Hof Amsterdam, 10-10-2017, nr. 200.187.847/01

Partijen worden hierna Carigna en [X] genoemd.

Carigna is bij dagvaarding van 9 november 2015, hersteld bij exploit van 21 januari 2016, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 augustus 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Carigna als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 januari 2017 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Carigna heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Carigna in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen hetgeen onder 2.10 is vastgesteld. Carigna stelt dat wel degelijk een korte toelichting is opgenomen en dat SAC niet alleen in de cc stond maar dat SAC ook inhoudelijk heeft gereageerd op de e-mail van 6 oktober 2010 van Carigna. Met grief 2 klaagt Carigna over het onder 2.18 vastgestelde feit voor zover zij het woord “aangeraden” heeft gebruikt. Volgens Carigna miskent de rechtbank hiermee het karakter van dit bericht. En daarop voortbordurend heeft Carigna tevens bezwaar tegen de vaststelling onder 2.19 dat Carigna hiermee niet heeft ingestemd. Grief 2 faalt, nu uit de overwegingen van de rechtbank en het daarop gebaseerde oordeel geenszins blijkt dat zij de inhoud en het karakter van de bedoelde e-mailcorrespondentie heeft miskend. Rekening houdend met grief 1 en in aanmerking nemend dat de overige door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil zijn zal het hof de navolgende feiten als uitgangspunt nemen.

Stichting African Communications (hierna te noemen: SAC) heeft in het verleden diensten verricht voor Carigna, handelend onder de naam Chequepoint Nederland.

Carigna is op 19 maart 2008 door de rechtbank Amsterdam bij verstek veroordeeld tot betaling aan SAC van een bedrag van € 70.907,96 vermeerderd met rente en kosten. Dit verstekvonnis is bij herstelvonnis van 2 april 2008 hersteld omdat de naam van Carigna daarin onjuist was gespeld.

SAC heeft op 5 oktober 2010 een e-mail gestuurd naar [A] , directeur van United International Trust N.V., een van de bestuurders van Carigna. Deze e-mail met als bijlage het verstekvonnis, houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Dear mr. [A] ,

(…)

We are approaching you due to an outstanding debt of a company – Carigna Investments NV – of which you are listed as a director, (see attached) and to request you to take immediate steps to settle a judgment order as ruled in the Dutch law courts.

(…)

We took a legal action thereof and the judge ruled in our favour on 19th March 2008. (see attached copy of judgment) The judgment amount is € 70.907.96 excluding interests and other auxiliary costs which will now bring the total amount to € 122,100.86.

Immediately after the judgment we made frantic efforts to talk to the following personalities connected to Carigna Investments NV/Chequepoint to settle the judgment debt:

1. Ms. [B] (…)

2. Mr [C] (…)

3. Mr. [D] (…)

4. Mr. [E]

Regrettably there has not been any fruitful outcome.

(…)

I am on behalf of Stichting African Communications making a formal request to you in your capacity as a director of Carigna Investments NV to make immediate arrangements to have the total judgment debt of € 122,100.86 remitted into our below accounts within 5 days effective today.”

[F] , medebestuurder van United International Trust N.V. (hierna: [F] ), heeft deze e-mail en het aangehechte verstekvonnis op 6 oktober 2010 per e-mail doorgestuurd naar (de juridische afdeling van) Chequepoint in Londen, met een kopie aan SAC. Hij heeft in dit bericht – voor zover van belang – vermeld:

“Please find below an e-mail message we received from Sankova Television in The Netherlands which we trust to be self-explanatory.

We would appreciate if you could give follow-up to this request.”

In reactie op deze e-mail heeft SAC bij e-mail van 6 oktober 2010 aan Carigna en de juridische afdeling van Chequepoint geschreven:

“Dear Sirs,

As already advised by Mr. [F] , we request you to urgently process payment of the judgment debt of ? 122,100.86 into below accounts within 5 days effective 5th October 2010.(…)”

Op 12 oktober 2010 heeft [F] een herinneringsbericht gemaild aan (de juridische afdeling van) Chequepoint in Londen, waarin hij refereert aan het eerdere bericht van 6 oktober 2010. Ook van dit bericht van 12 oktober 2010 is een kopie verzonden aan SAC. Voor zover hier van belang, luidt dat bericht als volgt:

“Subject: RE: Payment of Judgment debt Carigna Investments NV – Sankofa Television

Dear Sirs,

This message serves as a friendly but urgent reminder to give follow-up to the request below. Failing to meet your obligations will force us to resign as managing director of the Company as we can not assume this responsibility.”

Carigna heeft zich vervolgens tot [X] gewend met het verzoek haar als advocaat bij te staan in de kwestie tegen SAC. Deze bijstand is verleend door verschillende bij [X] werkzame advocaten (hierna ook aan te duiden als: [X] ). Op 13 oktober 2010 heeft hierover tussen Carigna en [X] een bespreking plaatsgevonden, na welke bespreking [X] namens Carigna op 18 oktober 2010 een brief met de volgende inhoud aan SAC heeft gezonden:

“Dear Sir,

I have taken notice of your letter of October 5th last, addressed to United International Trust NV. In this letter you request for a payment due to an outstanding debt of Carigna Investments NV. Reference is made to a verdict of March 19th 2008.

I would like to remark that your letter of October 5th last is not addressed to Carigna Investments NV. I also would like to stress that the judgment of March 19th 2008 is not against Carigna Investments NV but instead of against Carigna Investment NV.

I have been informed that the judgment of March 19th 2008 is not the final judgement. There should be another judgment. You refer in later correspondence to notification of the final judgment around April 11th 2008. I would like to receive copy of that as soon as possible.

I would also like to see a copy of the writ of summons with documents of proof, on which the aforementioned judgment is based. My client is total unaware of any business relationship with your company and she would like to verify what this case is all about.

(…).”

Op 18 oktober 2010 schrijft [X] voorts aan Carigna over de termijn van verzet, voor zover van belang:

“Dear […] ,

(…)

I have already informed you via my mail in which I explained that the term actually is 4 weeks as from the first act of notification that can be proved. Proof of notification will be for sure there when a bailiff made a formal announcement of the judgment by a document of the bailiff. You don’t have a copy of that. The opposing party is suggesting there has been such a notification by a bailiff on April 11th 2008. We will wait and see what will come up as a response to my letter (see copy as enclosure).

Please do note in your agenda end of the term on November 5th next. There is no reason to wait with a response since we are familiar with the judgment of March 19th 2008. I will take the proper steps coming week with a response because we can not wait further, depending on the good will of the opposing party to inform us further properly.

(…)”

Bij e-mailbericht van 2 november 2010 heeft [X] Carigna aanvullende vragen gesteld en haar eerdere mededeling over de termijn van verzet bijgesteld. Voor zover van belang is in het bedoelde e-mailbericht het volgende opgenomen:

“The term within we have to issue this document is 8 weeks from the first act of awareness (meaning a response to African Foundation, for example: a confirmation of receipt of the letter of October 5th last). Do you have copy of any response to the letter of October 5th last, or did nobody respond?”

Bij e-mailbericht van 4 november 2010 heeft [X] Carigna, in verband met de verzetstermijn, nogmaals gevraagd naar een mogelijke reactie van Carigna op het e-mailbericht van SAC van 5 oktober 2010. Voor zover van belang is daarin het volgende opgenomen:

“Dear mr [F] ,

(…)

What I would like to know is if and when you did response to the letter of this African Communications party d.d. october 5th last. This is important for uw to know, because the legal term to issue a writ of summons is 8 weaks as of any action out of which it occurs that you are familiar with the verdict of april 2 th 2008 as director of Carigna. If you did not respond that is also good, but we would to know what happened anyway after October 5th last.

(…)”

In reactie op dit e-mailbericht heeft [F] diezelfde dag alle e-mailcorrespon-dentie doorgezonden die door Carigna was gewisseld met SAC in het vervolg op het bewuste e-mailbericht van 5 oktober 2010. Tussen de doorgezonden e-mailberichten bevonden zich (onder meer ook) de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde e-mailberichten van [F] en SAC.

Op 24 november 2010 stelt [X] Carigna nog een aantal inhoudelijke vragen ten behoeve van de opstelling van de verzetdagvaarding. Over de termijn merkt [X] in dat e-mailbericht het volgende op.

“After we receive the answers we can complete the summons and serve the summons to Stichting African Communications. I want to do this before the 6th of December, so could you please provide me the answers as soon as possible.”

Het verzet tegen het verstekvonnis van 19 maart 2008 is door [X] namens Carigna ingesteld bij verzetdagvaarding van 7 december 2010. In die verzetdagvaarding is uitgegaan van een eerste daad van bekendheid op 18 oktober 2010 vanwege de onder 2.6 bedoelde brief van [X] namens Carigna aan SAC.

SAC heeft vervolgens bij conclusie van antwoord in oppositie van 2 maart 2011 aangevoerd dat het verzet door Carigna te laat was ingesteld. In dit kader heeft SAC gesteld dat Carigna reeds in juni 2008 bekend was geraakt met (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 19 maart 2008 en dat zij (onder meer) op 6 oktober 2010 wederom bekend was geraakt met het verstekvonnis. SAC stelde zich daarbij op het standpunt dat het verzet tardief was.

Op 7 april 2011 heeft [X] Carigna een e-mailbericht gezonden waarin [X] Carigna onder meer informeert over de proceskansen in de verzetprocedure van Carigna tegen SAC. Voor zover van belang bericht [X] Carigna daarin als volgt:

“Carigna versus African Comm.

(1) There is already a verdict ready for execution.

(2) Normaly you do not have arguments to avoid execution and or payment against finale verdicts (term of appeal seemed to have passed)

(3) If we succeed in taken step 2, than our changes to win are good, because the itself seems rather fraudulent, also accouding to the documents we have as proof.

We referrence to point 2, I would guess that the chances a better 70%(win)/30%(loss).

I must repeat that no precentage is a quarantee on the outcome of any case, which you will understand I presume.”

Op 24 mei 2011 heeft [X] Carigna de conclusie van antwoord in oppositie van SAC toegezonden alsmede het in te dienen antwoord daarop namens Carigna bij conclusie van repliek. Voor zover van belang bericht [X] Carigna daarbij als volgt:

“In the statement of defense the African Foundation claims that our writ of summons was to late. The main issue is the date that Carigna became familiar with the contents of the judgement by default (from March 19 and Arpil 2, 2008) and also have made known this to the other party. We believe that this was October 18, 2010 when we wrote the letter to the African Foundation.

The African Foundation claims that:

- in Juni 2008 there was contact by email and telephone with mrs [B] and mr. [C] . In this contact the judgement was explained and Carigna has acknowledged the judgement;

- in January till March 2009 there was contact with mr. [G] (Chequepoint Group Limited);

- in October 6, 2010 mr. [F] has made clear that Carigna received the judgement.

We don’t agree with the position of the African Foundation. The African Foundation presented very little evidence. In our reply we tried to explain that there was no contact in 2008 and 2009. Furthermore if there was contact, than this contact will not be enough to fulfill the requirements for the period of opposition to a judgement.”

Op 24 augustus 2011 heeft in de verzetprocedure tussen Carigna en SAC een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Blijkens het proces-verbaal van die comparitie hebben beide partijen op die zitting standpunten ingenomen over de vraag op welke datum sprake was van een 'daad van bekendheid' aan de zijde van Carigna.

Bij emailbericht van 26 augustus 2011 heeft [X] Carigna geïnformeerd over het verloop van de zitting, nu daarbij namens Carigna geen vertegenwoordiger aanwezig was. Daarbij heeft [X] Carigna er tevens over geïnformeerd dat de procedure was aangehouden teneinde te bezien of partijen tot een minnelijke regeling zouden kunnen komen, bij gebreke waarvan SAC zou worden toegelaten nader bewijs te leveren. [X] heeft Carigna voorgesteld om de schikkingsonderhandelingen te openen met een bod van € 10.000 te voldoen door Carigna aan SAC tegen finale kwijting:

“Mr. [H] told a long story about the claims. Most of the story was about the good relationship there was between Carigna and St. African. Given the close relationship a lot of agreements are not put on paper, but verbally agreed. He refered many times to mr. [D] . Mr. [H] knew for shore that Carigna paid the bills from St. African untill September 2005. Furthermore he told that there was a verbal agreement about paying afther the broadcasting stopped. Most of the things he told are not supported by evidence in the file. Mr. [H] told the judge that he has many more evidence like emails and letters. The judge was critical but he had the feeling that some parts from the story from mr. could be true, but the problem for St. African is that they do not have enough evidence at this moment.

The judge told both parties that there will be a risk on both sides, when he will give a verdict. So the judge asked both parties whether there is a possibility for a settlement to close the case. The judge told St. African that in this stage they do not have to aspect that Carigna will pay the whole claim or even half. On the other side he told me that this case is not really clear, so that we have some risk.

Mr. [H] told us that in an earlier stage Carigna already did a proposal to pay Eur 10.000,- to close the case. We where not involved at that time and St. African did not agree with it.

The court has given both parties the time till 21th September 2011 to arange a settlement (if you are willing). When there won’t be a settlement than St. African has the possibility till 19th October 2011 to show more evidence. Afterwards we have the time till 16th November 2011 to react on the documents of St. African. With al this documents the court will give a verdict.

I think for both parties it will be the best to make a settlement. If the procedure will go on Carigna must make more costs and it is not sure what kind of evidence St. African has. The claim of St. African is about Eur 120.000,-. In my opinion we start with a proposal of Eur. 10.000,-. I think we have a strong case, but the outcome is never clear.”

Carigna heeft daarop bij e-mailbericht van 31 augustus 2011 gereageerd, en [X] – voor zover van belang - het volgende bericht:

“We consider the claim of St. African Communication to be entirely unwarranted and the reference to Mr [D] is simply gratuitous.

We are prepared to make an offer, on a without prejudice basis, of 2,000 Euros.

We do not want to incur any further costs in this matter.”

Bij e-mailbericht van 7 september 2011 heeft [X] Carigna aangeraden haar bod te verhogen:

“I will make the offer of Eur 2.000,- to the lawyer of St. African, but I don’t think that they will accept it. In my opinion I think your offer is too low to be taken seriously compared to there claim of more than Eur 100.000,-. I understand that Mr [D] thinks that the claim is simply gratuitous, but we have to deal with it in the procedure. The judge was critical about the claim, but he also gives St.African the possibility to show more evidence when we don’t close the case with a deal. This means that Carigna have to make more costs in the procedure, before we have a verdict. So please consider to make a bit higher offer. I will say that Eur 10.000,- will be the maximum.”

Carigna heeft hier niet mee ingestemd en op 17 september 2011 heeft [X] namens Carigna aan SAC het voorstel gedaan om de zaak te schikken voor een bedrag van € 2.000. Hierop heeft SAC op 6 oktober 2011 een tegenvoorstel gedaan van

€ 37.750. Op 11 oktober 2011 heeft [X] Carigna geïnformeerd en geadviseerd over het tegenvoorstel van SAC van € 37.750, voor zover van belang, als volgt:

“(…)The other party makes a counter proposal of EUR 37,500.-. In their view, there were proper arrangements made between parties. Furthermore, they stick to the good relationship there once was and that. They indicate that you have a risk in this proces. Furthermore, they do note that there is still room to come closer together.

I think the proposal of mr. [I] is very high, but you also have to move with your own proposal. As I indicated earlier, I think it is best for you to try to close the case with a deal. If you don’t make a deal St. African has the possibility to show more evidence. This means that you have to make more costs in the procedure, before we have a verdict. Please consider to make a bit higher offer. I will say that Eur 10.000,- wil be the maximum.”

Op 14 oktober 2011 heeft Carigna [X] verzocht om geen verdere werkzaamheden te verrichten tot 19 oktober 2011. Dit betreft de einddatum van de termijn die de rechtbank partijen in de verzetprocedure had gesteld om een schikking te bereiken en waarna SAC, wanneer geen schikking zou worden bereikt, nader bewijs zou mogen leveren.

Op 17 oktober 2011 heeft SAC aan Carigna een nieuw tegenvoorstel gedaan. Daarbij stelde SAC voor om het geschil met Carigna te beëindigen tegen betaling van een bedrag van € 10.000. Dit schikkingsvoorstel is door Carigna niet geaccepteerd. Carigna heeft op 18 oktober 2011, in reactie op dit voorstel, nog een laatste tegenbod gedaan ter hoogte van € 3.250. Dit tegenbod is door SAC niet geaccepteerd, waarop SAC is toegelaten om op de rol van 2 november 2011 bij akte nadere bewijsstukken in het geding te brengen. Op die akte is namens Carigna gereageerd bij antwoordakte van 16 november 2011, waarna de rechtbank Amsterdam op 22 februari 2012 vonnis heeft gewezen. In dat vonnis is voor zover van belang het volgende overwogen (rechtsoverweging 4.4), en is Carigna niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde verzet:

“Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de in 2.1 en 2.2 vermelde feiten en omstandigheden geen daad worden afgeleid waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekvonnis aan Carigna al voor 12 oktober 2010 bekend was. Van een zodanige daad blijkt echter wel uit de onder 2.3 en 2.4 vermelde feiten en omstandigheden. Nu [F] bestuurder is van United International Trust N.V. en deze vennootschap weer bestuurder is van Carigna, moeten de door [F] voor Carigna verrichte handelingen worden aangemerkt als handelingen van een bestuurder van Carigna. Uit het e-mail bericht van [F] van 6 oktober 2010 vloeit noodzakelijk voort dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van het verstekvonnis. Om te kunnen beoordelen of het doorgestuurde e-mailbericht en het daarbij gevoegde verstekvonnis vanzelf spreken, zoals [F] in zijn e-mail heeft vermeld, is immers noodzakelijk dat hij kennis heeft genomen van die e-mail en het verstekvonnis. Uit de e-mail van 6 oktober 2010 volgt dus ondubbelzinnig dat [F] met de (hoofd)inhoud van het vonnis bekend was. Dit vindt bevestiging in de e-mail van 12 oktober 2010 van [F] aan Chequepoint (zie 2.5). Nu [F] de e-mail van 6 oktober 2010 mede aan Sankofa heeft verstuurd, is ook voldaan aan het vereiste dat hij zijn kennis van de inhoud van het vonnis naar buiten bekend heeft gemaakt. Het standpunt van Carigna dat uit de e-mail van 6 oktober 2010 slechts blijkt van een vermoeden dat [F] met de inhoud van het vonnis bekend was, moet, nu Carigna dit standpunt niet nader heeft toegelicht of onderbouwd, worden verworpen.”

Carigna heeft vervolgens de aan [X] verleende opdracht ingetrokken en advocatenkantoor Van Doorne N.V. benaderd, welk kantoor namens Carigna (pro forma) hoger beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Dit hoger beroep is uiteindelijk niet doorgezet.

Carigna vorderde in deze procedure in eerste aanleg een verklaring voor recht dat – kort samengevat – de overeenkomst van opdracht tussen Carigna en [X] is ontbonden, althans deze te ontbinden en voorts veroordeling tot betaling van een reeks bedragen bij wijze van schadevergoeding en ongedaanmaking, te vermeerderen met rente, alsmede veroordeling van [X] in de proceskosten.

In reconventie in eerste aanleg heeft [X] veroordeling van Carigna gevorderd tot betaling van een bedrag van € 13.994,24 vermeerderd met rente aan achterstallige declaraties, met proceskostenveroordeling.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de overeenkomst van opdracht tussen partijen ontbonden per 25 augustus 2011 en de proceskosten in conventie gecompenseerd. In reconventie heeft zij Carigna veroordeeld tot betaling van€ 13.206,99 vermeerderd met rente en haar tevens veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Carigna met negen grieven op. Grieven 1 en 2 zijn hierboven al behandeld bij de bespreking van de vaststaande feiten.

De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd wordt [X] verweten dat hij is tekortgeschoten bij het adviseren over en het instellen van het verzet waarbij [X] de verzettermijn heeft laten verlopen èn bij het informeren van Carigna over haar juridische positie nadat de verzetprocedure reeds was gestart. Carigna stelt daardoor schade te hebben geleden. Carigna meent dat de gehele ontbinding van de overeenkomst zonder meer gerechtvaardigd is en dat er geen basis is voor de in reconventie gevorderde declaraties.

Zij betwist dat SAC haar verhaalspogingen zou hebben gestaakt. Carigna heeft een regeling getroffen met SAC, inhoudende dat Carigna haar vordering op [X] aan SAC heeft overgedragen ter voldoening van haar schuld en dat zij thans op basis van lastgeving ten behoeve van SAC de procedure tegen [X] voortzet.

[X] heeft primair gesteld dat Carigna als gevolg van de cessie niet meer de materiele procespartij is. Subsidiair wordt de door Carigna geldigheid van de cessie betwist. Meer in het bijzonder betwist [X] dat de vordering tot ontbinding kan worden overgedragen. Zij heeft bovendien een niet bestaande vordering overgedragen. Zelfs als geoordeeld moet worden dat Carigna met de cessie aan SAC heeft betaald, is deze betaling vermogensneutraal en lijdt Carigna geen schade.

Ten aanzien van de vordering zelf stelt [X] dat verdedigbaar is dat de e-mail van 6 oktober 2010 geen daad van bekendheid is en voert [X] voorts aan dat hij eerst via de conclusie van antwoord in de verzetprocedure kennis nam van het feit dat op 6 oktober 2010 een e-mail was verstuurd in reactie op de e-mail van 5 oktober 2010. Door [X] is een optimistische prognose gegeven als gevolg van het feit dat de e-mail van 6 oktober 2010 niet bekend was. Tot slot wijst [X] erop dat hij heeft geadviseerd om het schikkingsvoorstel van SAC te accepteren, maar dat werd in de wind geslagen. [X] betwist dat bij juiste advisering Carigna bereid was geweest meer te betalen. Dat was Carigna immers niet waard.

Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel verbiedt dat een procespartij zijn vorderingsrecht aan een derde overdraagt om vervolgens op grond van lastgeving de vordering in rechte geldend te maken. Door aldus op eigen naam de vordering te innen, wijzigt haar procespositie niet. Door Carigna is de overeenkomst van cessie in het geding gebracht evenals de overeenkomst van lastgeving. Het bezwaar van [X] dat deze stukken niet bij memorie van grieven zijn overgelegd, maar eerst voorafgaande aan het pleidooi, wordt verworpen. Immers, reeds bij memorie van grieven is melding gemaakt van de cessie en de lastgeving, zodat geen sprake is van een nieuw feit. De noodzaak tot het overleggen van de aktes is pas ontstaan nadat de cessie, dan wel de geldigheid daarvan door [X] bij memorie van antwoord werd betwist.

Anders dan [X] betoogt, is het in deze procedure aan de orde zijnde vorderingsrecht wel voor cessie vatbaar. Zoals hierna nader zal worden overwogen, is sprake van een door [X] gemaakte beroepsfout, die geleid heeft tot schade aan de zijde van Carigna. Het daaruit voortvloeiende vorderingsrecht is overdraagbaar. Dat SAC en Carigna zijn overeengekomen dat Carigna deze vordering aan SAC zou overdragen ter voldoening van haar in rechte vastgestelde schuld aan SAC, staat niet in de weg aan de geldigheid van deze cessie. Dat een vordering tot ontbinding niet overdraagbaar zou zijn, kan voorts buiten beschouwing blijven, nu gesteld noch gebleken is dat die vordering is overgedragen. Gelet op haar verplichtingen jegens SAC heeft Carigna nog immer zelf belang bij deze vordering.

[X] heeft voorts de geldigheid van de cessie bestreden met het beroep op het ontbreken van een volmacht aan mr. Van den Bosch om namens Carigna te tekenen. Daartoe voert hij aan dat Carigna – kort gezegd – niet meer bestaat en dat derhalve de volmacht van mr. Van den Bosch krachtens 3:72 BW is geëindigd. In dit licht betoogt [X] tevens dat sprake is van schijnhandelingen en dat het niet de bedoeling van Carigna is de vordering daadwerkelijk aan SAC over te dragen. [X] wijst erop dat de inschrijving in de Kamer van Koophandel per 16 november 2016 is geëindigd.

Carigna heeft betwist dat van schijnhandelingen sprake is. SAC heeft steeds aanspraak gemaakt op voldoening van haar vordering en Carigna heeft juist teneinde haar crediteur te kunnen betalen deze procedure tegen [X] aanhangig gemaakt. Om diezelfde reden is de vaststellingsovereenkomst van april 2016 gesloten. Zonder die overeenkomst zou Carigna failliet zijn gegaan. Carigna stelt voorts dat er geen sprake van is dat Carigna zou zijn ontbonden. De uitschrijving uit het handelsregister heeft te maken met het feit dat een van de bestuurders, Total Compliance Solutions B.V. is vertrokken en er derhalve op Curaçao geen lokale bestuurder meer was. De Amsterdamse Kamer van Koophandel heeft de registratie van Curaçao gevolgd.

Tot slot stelt Carigna dat mr. Van den Bosch is gevolmachtigd, zowel voor ondertekening van de vaststellingsovereenkomst als voor het voeren van deze procedure.

Naar het oordeel van het hof kan de vraag of mr. Van den Bosch gevolmachtigd was tot het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst (inhoudende de cessie) en de lastgeving in beginsel onbeantwoord blijven, aangezien beantwoording van deze vraag niet kan leiden tot enig rechtsgevolg. Immers, zowel in de situatie met of zonder cessie en lastgeving, is Carigna bevoegd in eigen naam in deze procedure op te treden. Maar bovendien is het hof van oordeel dat [X] zijn stelling dat de volmacht van mr. Van den Bosch is geëindigd, als gevolg van het niet meer bestaan van Carigna, onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is geëindigd, is daarvoor immers niet voldoende. Daar komt bij dat de door Carigna gegeven toelichting daarop door [X] niet, althans onvoldoende is weersproken.

Voor zover [X] tevens heeft bedoeld te stellen dat Carigna in rechte niet meer rechtsgeldig vertegenwoordigd is, nu de daarvoor gegeven volmacht is geëindigd, wordt ook die stelling derhalve verworpen. Bij gelegenheid van pleidooi is namens [X] verzocht, voor het geval niet uitdrukkelijk komt vast te staan dat Carigna rechtsgeldig door mr. Van den Bosch is vertegenwoordigd, dat mr. Van den Bosch op de voet van artikel 245 lid 1 Rv in de kosten zal worden veroordeeld. Het hof komt niet aan de behandeling van dit verzoek toe. Niet alleen is het in strijd met de tweeconclusieregel om eerst bij pleidooi een eisvermeerdering in te dienen, maar bovendien is aan de door [X] gestelde voorwaarde niet voldaan.

Het hof gaat er derhalve van uit, voor zover dat voor de verdere beoordeling van belang is, dat de door Carigna gestelde vaststellingsovereenkomst is gesloten. De stelling van [X] dat het hier zou gaan om schijnhandelingen en dat waarschijnlijker is dat de eventueel toegekende schadevergoeding ten goede zal komen aan een oud-bestuurder van Carigna, is door [X] onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij.

Carigna heeft aan haar vorderingen in de kern twee verwijten ten grondslag gelegd. Het eerste verwijt betreft het laten verstrijken van de verzettermijn (hierna: de eerste beroepsfout) en het tweede verwijt ziet op de advisering over haar procespositie nadat het verzet te laat was ingediend (hierna: de tweede beroepsfout).

Het hof zal beide gestelde beroepsfouten hierna bespreken.

Tussen partijen is niet in geschil dat [X] medio oktober 2010 werd ingeschakeld door Carigna nadat Carigna was geconfronteerd met een tegen haar gewezen verstekvonnis ten gunste van SAC. Teneinde de nadelige gevolgen van deze veroordeling op te heffen, diende tijdig verzet te worden aangetekend. Ook daarover zijn partijen het eens. Uit de correspondentie blijkt dat [X] zich heeft gerealiseerd dat voor het verstrijken van de verzettermijn cruciaal was of (en wanneer) een daad van bekendheid was verricht door of namens Carigna. [X] heeft daartoe informatie opgevraagd bij Carigna. Specifiek heeft hij de vraag voorgelegd of en wanneer er gereageerd was op de aansprakelijkstelling door SAC. In reactie daarop heeft hij op 4 november 2010 een reeks e-mails ontvangen, die betrekking hadden op bedoelde kwestie, waaronder de hierboven vermelde e-mails van 6 oktober 2010.

Naar het oordeel van het hof had van [X] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mogen worden dat hij deze e-mails zorgvuldig zou gaan bestuderen teneinde zelf vast te stellen of (en zo ja wanneer) van de zijde van Carigna een daad van bekendheid was verricht. Dat de e-mails door Carigna niet waren voorzien van een (uitgebreide) toelichting doet daaraan niet af. Het behoort immers tot de deskundigheid van een advocaat om in dit verband de relevantie van de inhoud van de e-mails te beoordelen, zodat een eventuele toelichting van de cliënt niet doorslaggevend zou zijn geweest.

Het hof concludeert voorts dat [X] , zou hij de e-mails op of kort na 4 november 2010 zorgvuldig hebben bestudeerd, hij had moeten onderkennen dat de e-mail van 6 oktober 2010 die tevens aan SAC was gericht, en blijkbaar ook door SAC was gelezen, onmiskenbaar als een daad van bekendheid moest worden aangemerkt. Immers, zoals de rechtbank in de verzetprocedure terecht heeft overwogen, vloeit uit het e-mailbericht van 6 oktober 2010 van [F] , die middellijk bestuurder van Carigna was, noodzakelijk voort dat hij kennis had genomen van de inhoud van het verstekvonnis. Hij zegt immers in deze e-mail dat het meegestuurde e-mailbericht en het daarbij gevoegde verstekvonnis vanzelf spreken. Deze kennis van de inhoud van het verstekvonnis blijkt tevens uit de door [F] verzonden herinneringsmail van 12 oktober 2010 aan Chequepoint. Omdat de e-mail van 6 oktober 2010 bovendien tevens aan SAC was verzonden, werd deze kennis op dat moment bekend gemaakt aan SAC. Aangezien die externe bekendheid een bepalende factor is bij de vraag wanneer de verzettermijn aanvangt, had [X] er speciaal alert op moeten zijn wie kennis had genomen van deze e-mail. En zeker nu SAC ook op dit bericht had gereageerd, had hem deze bekendmaking niet mogen ontgaan. Dat verdedigbaar zou zijn dat de e-mail van 6 oktober 2010 niet als daad van bekendheid kan worden beschouwd, wordt door [X] niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat het is bepleit en dat SAC daardoor bewogen is tot het doen van een schikkingsaanbod van € 10.000 is daarvoor in elk geval niet voldoende.

Geconcludeerd moet worden dat [X] door de hem op zijn verzoek toegestuurde e-mails niet (zorgvuldig) te bestuderen, teneinde daaruit de daad van bekendheid te destilleren, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend redelijk bekwaam advocaat onder dezelfde omstandigheden mocht worden verwacht. Als gevolg hiervan is de verzetdagvaarding te laat uitgebracht met onvermijdelijk niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg. Met Carigna is het hof van oordeel dat deze tekortkoming volledige ontbinding van de overeenkomst van opdracht rechtvaardigt. Immers, het tijdig instellen van verzet tegen het ongunstige verstekvonnis was nu juist de kern van de opdracht aan [X] . Dit leidt tot de slotsom dat de ontbindingsverklaring in de inleidende dagvaarding van 17 januari 2014 doel heeft getroffen, zodat het hof voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van opdracht is ontbonden. In zoverre slagen grieven 3, 6, 7 en 8.

Ontbinding ontslaat partijen van hun verbintenissen uit de overeenkomst voor zover zij die nog niet hebben verricht. De reconventionele vordering is om die reden niet toewijsbaar en zal alsnog worden afgewezen. Tevens ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen voor zover verbintenissen wel zijn verricht. Dit brengt mee dat de reeds betaalde factuurbedragen dienen te worden terugbetaald. De daartoe strekkende vordering wordt alsnog toegewezen, zij het dat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 17 januari 2014, aangezien de verplichting tot ongedaanmaking toen is ontstaan. Er is geen grond voor toewijzing van de gevorderde handelsrente.

De tweede beroepsfout ziet op de informatievoorziening en advisering nadat reeds te laat verzet was aangetekend. Met Carigna is het hof van oordeel dat [X] , uiterlijk na ontvangst van de conclusie van antwoord in oppositie van 2 maart 2011 waarin SAC een beroep deed op overschrijding van de verzettermijn, Carigna had moeten informeren over het feit dat de ontvankelijkheid een discussiepunt was en dat de kans van slagen daarbij gering was. Immers, de inhoud van die antwoordconclusie noopte hem tot nadere bestudering van de e-mails van 6 oktober 2010. Die bestudering had als hiervoor overwogen tot de conclusie moeten leiden dat de verzetdagvaarding te laat was uitgebracht. In dat licht is de e-mail van 7 april 2011 (zie hierboven 2.14), waarin de kans op succes op 70% wordt ingeschat, onvolledig en misleidend.

[X] heeft aangevoerd dat in deze brief melding wordt gemaakt van het feit dat de hobbel van het te laat ingestelde verzet nog moest worden genomen. Onder 2 wordt immers vermeld: “term for appeal seemed to have past” en dat de in die brief vermelde kansinschatting aan de voorwaarde werd onderworpen dat executie van het verstekvonnis daadwerkelijk zou kunnen worden afgewend. Immers onder 3 is vermeld: “If we succeed in taken step 2”.

Dit laat echter onverlet dat in deze brief met geen woord wordt gerept over de kans dat die hobbel met succes genomen zou kunnen worden. Zeker nu deze kans uitermate gering was, had [X] dat niet onbesproken mogen laten. In het door [X] vermelde succespercentage van 70% lijkt dat risico bovendien te zijn verdisconteerd: “We referrence to point 2, I would guess that the chances a better 70% (win)/30% (loss).”

Geconcludeerd wordt dat de inhoud van deze brief geen juist beeld geeft van de processuele positie van Carigna op dat moment. Hierdoor heeft bij Carigna de indruk kunnen ontstaan dat de kans op succes bij voortzetting van de verzetprocedure groot was. Daarmee is zij in de schikkingsonderhandelingen op het verkeerde been komen te staan en dit heeft haar opstelling daarin onmiskenbaar beïnvloed. [X] heeft in dit verband weliswaar aangevoerd dat hij Carigna heeft geadviseerd om een hoger bod dan € 2.000 te doen en uiteindelijk om het laatste bod van € 10.000 te accepteren, welk advies Carigna niet heeft opgevolgd, maar dit verweer snijdt geen hout. Immers, uit de correspondentie blijkt dat [X] bij die adviezen niet gewezen heeft op de slechte prognose van de kansen voor de verzetprocedure. Voor zover [X] haar beroep op eigen schuld aan de zijde van Carigna op deze grond handhaaft, wordt dat derhalve ook verworpen.

Naar het oordeel van het hof heeft [X] ook op dit punt niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in deze situatie verlangd mocht worden, zodat sprake is van een tekortkoming. Carigna baseert haar vordering tot schadevergoeding op deze tekortkoming.

Volgens Carigna zou zij, ware zij juist geïnformeerd, het schikkingsvoorstel van € 10.000 hebben aanvaard, zodat de schade die zij als gevolg van deze onjuiste advisering lijdt, gelegen is in het verschil tussen het bedrag waartoe zij is veroordeeld en het bedrag van € 10.000. [X] heeft, bij wijze van betwisting van het causaal verband, gesteld dat ook bij juiste advisering Carigna niet bereid was geweest om het bod van € 10.000 te accepteren.

Naar het oordeel van het hof ligt het zo zeer voor de hand dat een partij die weet dat zijn procespositie uitzichtloos is, een schikkingsvoorstel van € 10.000 zal willen aanvaarden teneinde een veroordeling van rond de € 120.000 te voorkomen, dat van [X] verwacht mocht worden dat zij haar stellingen ter betwisting daarvan uitvoerig had onderbouwd. Dat heeft [X] nagelaten. [X] heeft in dit verband slechts gesteld – en ten bewijze aangeboden – dat van de zijde van Carigna zou zijn medegedeeld dat zij niet meer dan € 3.250 wilde betalen omdat Carigna niet meer waard was en dat als het veel meer ging kosten Carigna dan maar geofferd moest worden. Dit wordt door Carigna betwist.

Het hof overweegt dat, wat er ook zij van die mededelingen van Carigna, als die al zijn gedaan, die dan gedaan zijn in de onjuiste veronderstelling van zaken ten aanzien van de procespositie in de verzetprocedure, zoals veroorzaakt door de beroepsfout van [X] , zodat die mededelingen niet kunnen leiden tot de conclusie dat Carigna, ware zij wel op de hoogte geweest van de juiste informatie, het schikkingsbedrag van € 10.000 alsnog niet zou hebben aanvaard. Het hof verwerpt deze betwisting dan ook als onvoldoende onderbouwd en passeert het bewijsaanbod als niet terzake dienend.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat Carigna geen schade heeft geleden omdat SAC haar verhaalspogingen zou hebben gestaakt en dat gesteld noch gebleken is dat Carigna aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan, noch dat zij enige betaling op grond hiervan zal (kunnen) verrichten. Carigna komt hiertegen op met haar grief 4 en betwist dat SAC haar verhaalspogingen op enig moment had gestaakt. Daartoe stelt zij dat de aanleiding voor de verzetprocedure nu juist was dat SAC na verkrijging van het verstekvonnis aanspraak had gemaakt op betaling. SAC heeft zich vervolgens in de verzetprocedure actief opgesteld, en ook na afloop van die procedure diverse verhaalspogingen gedaan. Bij gebrek aan vermogensbestanddelen van Carigna heeft zij evenwel het vonnis niet kunnen executeren. Die verhaalspogingen hebben inmiddels geleid tot een vaststellingsovereenkomst waarbij Carigna haar schuld aan SAC heeft voldaan middels het overdragen van haar vorderingsrecht op [X] . Vaststaat daarmee dat er wel degelijk schade is. Bovendien kan het enkele feit dat een schuldenaar een vordering die op zijn vermogen drukt, mogelijk niet zal kunnen voldoen, nimmer leiden tot de conclusie dat deze schuldenaar geen schade lijdt.

[X] stelt dat de rechtbank het arrest van de Hoge Raad gepubliceerd in NJ 1982/255 juist heeft geïnterpreteerd en dat beoordeeld moet worden of Carigna schade heeft geleden. [X] stelt vast dat Carigna geen verhaal biedt, en dat SAC niet zal worden betaald.

Het hof stelt voorop dat de veroordeling van Carigna, nadat de verzettermijn was verstreken en – door toedoen van [X] – geen schikking tot stand was gekomen, onherroepelijk is geworden. Dat betekent dat Carigna door het handelen van [X] schade heeft geleden bestaande uit hetgeen zij ingevolge het onherroepelijk vonnis aan SAC moet voldoen, minus het bedrag van € 10.000 nu zij dat bij juiste advisering immers eveneens verschuldigd was geweest.

Uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981, gepubliceerd in NJ 1982/255 volgt dat de stelling dat de vergoeding verschuldigd voor een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis steeds tenminste zal belopen het geldbedrag dat in dat vonnis is uitgedrukt, vermeerderd met rente en kosten, niet opgaat voor het geval er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake.

Anders dan de rechtbank heeft vastgesteld kan niet worden geconcludeerd dat SAC haar incassopogingen zou hebben gestaakt. Uit de door Carigna – onbetwist – gestelde gang van zaken volgt dat SAC sinds het verstekvonnis steeds aanspraak is blijven maken op betaling door Carigna. Carigna is rechtens ook gehouden aan het onherroepelijk vonnis te voldoen. Dat Carigna schade lijdt staat dan ook vast. Daaraan doet niet af dat zij mogelijk op dit moment niet tot betaling in staat zou zijn. Haar kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij ter delging van haar schuld eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst met SAC heeft gesloten. Dat Carigna die overeenkomst niet zal nakomen is niet aannemelijk geworden. Grief 4 slaagt.

De vordering die ziet op vergoeding van de bedragen waartoe Carigna is veroordeeld minus het bedrag van € 10.000 is toewijsbaar. Wat de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft, voor zover die datum niet in het verstekvonnis is vermeld, zal het hof uitgaan van 11 oktober 2010, op grond van de aanmaning van SAC op 5 oktober 2010. Ook vergoeding van de proceskostenveroordelingen bij verstek en in verzet zijn toewijsbaar, met dien verstande dat hierop niet de handelsrente van toepassing is.

Carigna vordert voorts de kosten van het instellen van hoger beroep tegen het vonnis in de verzetprocedure. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, staan deze kosten in oorzakelijk verband met de door [X] gemaakte beroepsfout. Immers, zoals door Carigna onbetwist is gesteld heeft zij, nadat het vonnis in de verzetprocedure ongunstig was uitgevallen, hoger beroep ingesteld met het oog op het veiligstellen van de appeltermijn, terwijl zij op zoek was naar een nieuwe advocaat. Carigna was zich op dat moment niet bewust van het feit dat dit hoger beroep kansloos was. Nadat zij daarvan wel de op de hoogte was, heeft zij het hoger beroep niet doorgezet. Dat zij hiervan niet eerder op de hoogte was is het rechtstreekse gevolg van de gebrekkige advisering door [X] , zodat deze schade eveneens toewijsbaar is. Nu het hier om schadevergoeding gaat, is geen handelsrente verschuldigd. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen per 15 juli 2013, op grond van de sommatiebrief van 1 juli 2013.

Carigna heeft voorts vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt daartoe dat zij kosten heeft gemaakt om de aansprakelijkheid van [X] vast te stellen en dat zij heeft getracht om voldoening buiten rechte te verkrijgen. Tevens stelt zij dat zij door overdracht van haar vordering op [X] aan SAC aan het vonnis heeft voldaan, zodat de daarmee samenhangende kosten moeten worden vergoed. [X] heeft betwist dat sprake zou zijn van andere werkzaamheden dan die waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten.

Uit de stellingen van Carigna valt niet af te leiden dat de werkzaamheden waarvoor zij vergoeding vordert meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een enkel – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van inlichtingen of het samenstellen van het dossier, zodat niet is gebleken dat andere werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor artikel 241 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten. De gestelde werkzaamheden met betrekking tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met SAC kunnen niet worden begrepen onder kosten, die zijn gemaakt om de aansprakelijkheid van [X] vast te stellen of om voldoening door [X] buiten rechte te verkrijgen. Deze vordering kan niet worden toegewezen. Grief 5 faalt.

De slotsom is dat de grieven, met uitzondering van grieven 2 en 5 slagen.

Het bewijsaanbod van [X] zal worden gepasseerd nu geen feiten zijn aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X] worden alsnog als na te melden toegewezen en de vordering van [X] wordt alsnog afgewezen. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, zowel voor zover in conventie als in reconventie gewezen

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de overeenkomst van opdracht (met betrekking tot de kwestie tussen Carigna en SAC) tussen Carigna als opdrachtgever enerzijds en [X] als opdrachtnemer anderzijds ontbonden is;

veroordeelt [X] om aan Carigna te betalen:

- het bedrag van € 70.907,96 uit hoofde van het verstekvonnis van 19 maart 2008, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art 6:119a BW te berekenen vanaf de datum van opeisbaarheid van de onderscheiden facturen tot aan de dag van algehele voldoening, en

- het bedrag van € 1.788 volgens het verstekvonnis van 19 maart 2008 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 februari 2008, en

- het bedrag van € 2.532,80 volgens het verstekvonnis van 19 maart 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2010;

een en ander verminderd met het bedrag van € 10.000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;

- het bedrag van € 1.788 volgens het vonnis in verzet van 22 februari 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 1.815 aan proceskosten en deurwaarderskosten in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

- het bedrag van € 4.230,57 aan betaalde declaraties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2014, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Carigna begroot op € 1.980 aan verschotten en € 2.235 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.051,19 aan verschotten en € 4.893 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, A.L.M. Keirse en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.