HR, 30-04-2021, nr. 20/00504

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00504

Zitting 5 maart 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[verzoekster]

(hierna: [verzoekster])

verzoekster tot cassatie

adv. mr. M.B.A. Alkema

tegen

United Telecommunication Services N.V.

(hierna: UTS)

verweerster in cassatie

adv. mr. J.W.H. van Wijk

In deze Caribische arbeidszaak staat de vraag centraal of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag van [verzoekster] in de zin van art. 7A:1615s BWC. Dit ontslag vond plaats in het kader van een reorganisatie ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden. In dat kader is samen met vakbond Sitkom een Sociaal Statuut opgesteld, vergelijkbaar met een sociaal plan in Nederland. [verzoekster] stelt dat UTS zich daar niet aan heeft gehouden. De resultaten van de herplaatsingsprocedure Van [verzoekster] zijn daardoor onbetrouwbaar en niet bruikbaar. Ten onrechte is haar ontslag aangevraagd ondanks dat zij bij het assessment in de tweede sollicitatieronde geschikt werd geacht voor de functie. In dit kader heeft [verzoekster] ook gesteld dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was.

Het Gerecht en het Hof gaan hier niet in mee en wijzen de verzoeken van [verzoekster] tot plaatsing of herstel in dienstbetrekking, dan wel een schadevergoeding naar billijkheid, af.

In cassatie wordt hier volgens mij tevergeefs tegen opgekomen.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verzoekster] is sinds 1995 werkzaam bij UTS, als UTS-network Documentation Technician en laatstelijk tegen een bruto maandloon van NAf 5.305,-.

1.2 UTS is sinds 2009 en vervolgens 2013 en 2017 bezig met een reorganisatie om af te slanken. Onderdeel van de reorganisatie is een afvloeiingsplan bestaande uit een vrijwillig traject (2013) en een vervolgtraject (2017).

1.3 In verband met het vervolgtraject en na een escalatie tussen UTS en de vakbond in het najaar van 2017 zijn zij tot overleg overgegaan, wat heeft geresulteerd in het Sociaal Statuut2.. Het Sociaal Statuut bevat regels over afvloeiing van werknemers.

De artikelen 4, 12 en 13 Sociaal Statuut luiden – voor zover in cassatie van belang – als volgt3.:

“Artikel 4 Algemene uitgangspunten

(…)

5. In geval tussen de werkgever en de vakbond een geschil ontstaat over de interpretatie van de bepalingen van dit Sociaal Statuut, wordt gehandeld volgens het bepaalde in het hiernavolgende:

a. De partij die meent, dat een geschil over de interpretatie aanwezig is, brengt dit schriftelijk ter kennis van de wederpartij.

b. Partijen treden binnen 1 week na deze kennisgeving in overleg.

c. Indien het geschil binnen 2 weken na de kennisgeving niet in der minne is opgelost, wordt het geschil voorgelegd aan een commissie.

d. De commissie zoals genoemd onder sub c bestaat uit 3 leden die niet in arbeidsrechtelijke verhouding staan bij UTS of lid zijn van Sitkom: één lid wordt aangewezen door de vakbond één lid door de werkgever en één die tevens voorzitter is, wordt aangewezen door de eerst genoemde 2 leden.

e. De commissie bepaalt zelf haar werkwijze.

f. De commissie doet bij meerderheid van stemmen uitspraak binnen 3 weken na ontvangst van het interpretatiegeschil.

g. Indien de commissie niet binnen genoemde termijn uitspraak kan doen, kan het geschil worden voorgelegd aan de rechter in Eerste Aanleg te Curacao door 1 van de partijen

(…)

Artikel 12 De Plaatsingscommissie

1. De plaatsing van medewerkers geschiedt door een plaatsingscommissie. De plaatsingscommissie zal bestaan uit drie (3) leden. 1 lid aangewezen door de vakbond, 1 lid aangewezen door de werkgever en 1 externe expert. Beide partijen dragen gemotiveerd een extern expert aan. Met de voorgedragen experts wordt een kennismakingsgesprek gevoerd. De externe expert dient minimaal te beschikken over aantoonbare kennis van en ervaring met werving en selectie.

2. Indien partijen niet binnen 5 werkdagen overeenstemming bereiken over de aan te wijzen externe expert, is er sprake van een geschil en zal dit worden voorgelegd aan de commissie zoals omschreven in artikel 4 lid 5 van onderhavig Sociaal Statuut voor een bindend advies.

(…)

Artikel 13 Plaatsingsprocedure

(…)

4. De plaatsingscommissie draagt zorg voor het intern belangstellings- en selectieproces. De functies zullen gepubliceerd worden. Hierbij zal worden aangegeven of het een tijdelijke functie betreft of een definitieve functie. Medewerkers zullen minimaal twee weken reactietijd ontvangen voor het kenbaar maken van hun belangstelling via een motivatiebrief en hun CV. Het selectieproces bestaat in ieder geval uit de volgende stappen:

a. Screening van motivatiebrief en CV;

b. Het voeren van selectiegesprekken;

c. Het zo nodig coördineren van assessments;

d. Het nemen van selectiebeslissingen;

e. Het adviseren inzake plaatsing op basis van hun bevindingen.

5.Voor functies van schaal 9 en hoger zal i alle gevallen een assessment worden verricht en in andere gevallen daar waar de plaatsingscommissie dit nodig acht.

(…)”

1.4 Begin 2018 heeft [verzoekster] haar belangstelling kenbaar gemaakt voor een andere functie, namelijk Network Facilities Engineer.

1.5 Op 29 mei 2018 heeft UTS een verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend bij het ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (hierna: SOAW) voor onder andere [verzoekster].

1.6 [verzoekster] heeft een verweerschrift ingediend bij SOAW, waarna UTS heeft gereageerd op dat verweer.

1.7 Per beschikking van 17 juli 2018 is aan UTS toestemming verleend door SOAW tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

1.8 Per brief van 24 juli 20184.heeft UTS [verzoekster] in kennis gesteld van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tevens wordt aangekondigd dat aan [verzoekster] een vergoeding zal worden uitgekeerd conform art. 8.2 lid 5 CAO.

1.9 [verzoekster] heeft eind augustus 2018 een eindafrekening ontvangen van een netto bedrag van NAf 52.178,82.

1.10 Bij verzoekschrift van 13 september 2018 heeft [verzoekster] verzocht een declaratoir dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, met veroordeling van UTS tot plaatsing van [verzoekster] in de functie van Network Facilities Engineer. Althans veroordeling van UTS tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag ter zake het kennelijk onredelijk ontslag. Daartegen is door UTS verweer gevoerd.

1.11 Bij beschikking van 23 oktober 2018 heeft het Gerecht het verzochte afgewezen.

1.12 [verzoekster] is in hoger beroep gekomen van deze beschikking met als inzet in appel – voor zover in cassatie van belang5.– een declaratoir dat de beëindiging van het dienstverband tussen partijen kennelijk onredelijk is, met veroordeling – op straffe van een dwangsom – tot plaatsing of herstel in dienstbetrekking in de functie van Network Facilities Engineer of een andere passende functie, met behoud van het laatstgenoten salaris; althans met veroordeling van UTS tot betaling van een schadevergoeding naar billijkheid. Daartegen is door UTS verweer gevoerd.

1.13 In de bestreden beschikking van 12 november 2019 heeft het Hof het appel van [verzoekster] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“2.10. Het ontslag van [verzoekster] vond plaats in het kader van een grootschalige reorganisatie en afslanking van het personeelsbestand die nodig waren vanwege bedrijfseconomische redenen. In dat kader is samen met de vakbond Sitkom een Sociaal Statuut opgesteld. [verzoekster] stelt dat UTS zich daar niet aan heeft gehouden. Zo is de samenstelling van de plaatsingscommissie niet conform artikel 12 van het Sociaal Statuut geschied en heeft de plaatsingscommissie in de eerste sollicitatieronde alleen een gesprek met haar gehouden maar geen assessment, wat wel had gemoeten nu zij had gesolliciteerd op een schaal 9 functie. De resultaten van de plaatsings- en sollicitatieprocedure, en met name de scores “poor”, zijn daardoor onbetrouwbaar en niet bruikbaar. Ten onrechte is haar ontslag wel op grond daarvan aangevraagd ondanks dat zij bij het assessment in de tweede sollicitatieronde geschikt werd geacht voor de functie van Network Facility Engineer.

2.11. In het door [verzoekster] gestelde ziet het Hof geen aanleiding om te twijfelen aan de gevolgde procedures. Dat de vakbond ervoor heeft gekozen om, zowel in de eerste als de tweede sollicitatieronde, geen lid in de plaatsingscommissie aan te wijzen kan in deze niet aan UTS worden verweten. Nu niet is betwist dat de reorganisatie en afslanking van het personeelsbestand geen verder uitstel duldden, is begrijpelijk dat UTS is voortgegaan en zelf de plekken van het derde lid heeft ingevuld. Door af te zien van het aanwijzen van een lid in de commissie(s) conform het Sociaal Statuut, ook toen duidelijk werd dat UTS door zou gaan met de sollicitatierondes, heeft de vakbond er bewust voor gekozen om geen gebruik te maken van de in het Sociaal Statuut geboden mogelijkheden om deel te nemen aan de selectieprocedures en toezicht te houden op het juiste verloop daarvan. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om achteraf daarover te klagen en de procedures vanwege de afwezigheid van de vakbond als oneerlijk en onbruikbaar te bestempelen. Nu de vakbond [verzoekster] vertegenwoordigde, kan deze keuze aan [verzoekster] worden toegerekend. Daarbij valt niet in te zien dat het aan UTS was om de deelname van de vakbond aan de procedures in kort geding af te dwingen. [verzoekster] heeft nog bewijs aangeboden van haar stelling dat de plaatsingsprocedure en de gang van zaken rondom de samenstelling van de commissie oneerlijk is verlopen, meer in het bijzonder door het horen van de vakbond. Nagelaten is evenwel dit aanbod in concreto uit te werken terwijl dit gelet op de, hiervoor overwogene, afwezigheid van de vakbond bij die procedure en de samenstelling van de commissie, wel op haar weg had gelegen. Niet gebleken is daarmee dat het aangeboden bewijs voor enige in deze te nemen beslissing relevant is. Het bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.

2.12. Het enkele feit dat de vakbond niet aanwezig was bij de procedures maakt niet zonder meer dat sprake was van een oneerlijke plaatsingsprocedure dan wel van resultaten die onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn. De omstandigheid dat er in de eerste ronde voor is gekozen om alleen de sollicitanten met een score van junior en hoger (en dus niet met een poor score) uit te nodigen voor een assessmentonderzoek vormt weliswaar een afwijking van het Sociaal Statuut, maar nu deze handelswijze, hetgeen niet is betwist, ten aanzien van alle werknemers is toegepast, is niet evident sprake van benadeling van [verzoekster] in dat kader. Daarbij geldt dat [verzoekster] in de tweede ronde wel is uitgenodigd voor een assessment. Dat het assessment heeft plaatsgevonden na de aanvraag voor de toestemming tot ontslag betekent niet dat de resultaten daarvan niet door UTS zijn meegewogen bij (het handhaven van) de ontslagbeslissing. Die aanvraag had tenslotte naar aanleiding van de resultaten van de tweede ronde (inclusief het assessment) eenvoudigweg kunnen worden ingetrokken. Dat de positieve score van het assessment niet heeft geleid tot een intrekking van de aanvraag en benoeming in de door [verzoekster] beoogde functie betekent evenmin dat de procedure oneerlijk of onbetrouwbaar was of dat niet van de resultaten daarvan kan worden uitgegaan. Bij een sollicitatie bestaat immers de reële kans dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden. Een verplichting van UTS om inzicht te geven in de (opbouw van de) scores van [verzoekster] en de andere kandidaten blijkt niet uit het Sociaal Statuut en ook anderszins is niet gebleken van een (rechts)grond om UTS te verplichten deze te delen met [verzoekster]. Tot het gelasten van het in dit kader in zijn algemeenheid verzochte nader onderzoek en het verstrekken van een niet nader gespecificeerde bewijsopdracht aan UTS en getuigenverhoor ziet het Hof geen aanleiding.

2.13. In dit kader heeft [verzoekster] nog gesteld dat zij, althans zo begrijpt het Hof haar stelling, de meest geschikte kandidaat voor de functie was omdat zij al jaren de functie van Technician Network Documentation (hierna: Technician) (functie 4) heeft vervuld waar langzamerhand steeds meer taken en verantwoordelijkheden dan genoemd in haar functiebeschrijving bijkwamen tot het niveau dat deze functie zo goed als gelijk was aan die van de nieuwe functie van Network Facilities Engineer (hierna: Engineer).

Weliswaar was de functie van Technician een MBO-functie maar gaandeweg is [verzoekster] uitgegroeid tot, en vervult ze werk op, een HBO-niveau. Ook heeft ze de functie van Engineer in het verleden waargenomen. Gelet ook op de beoordelingen, de opdrachten aan [verzoekster] en de performance management formulieren, is de functie van Technician zoals zij die heeft uitgevoerd in de praktijk, grotendeels gelijk te achten aan de functie van Engineer. De uitkomst van het assessment bevestigt ook dat zij geschikt is, aldus steeds [verzoekster].

2.14. Niet betwist is dat de functie van Engineer al bestond in de afdeling Network Management maar is gewijzigd qua inhoud. De inschaling is hetzelfde gebleven: schaal 9. De huidige functie van Engineer betreft een integratie van de oude functie van Engineer (schaal 9) en de taken opgenomen in de functiebeschrijving van de functie Network Documentation Engineer (schaal 7), welke functie niet meer bestond op het moment dat de reorganisatie begon. UTS heeft in dit kader onbetwist gesteld dat [verzoekster] in het verleden in aanmerking heeft willen komen voor laatstgenoemde functie maar dat zulks is geweigerd omdat zij daarvoor niet gekwalificeerd was.

2.15. Bij bestudering van de, niet betwiste, functiebeschrijvingen van de Technician (productie 4 bij het beroepschrift) en de Engineer (productie 5 bij het beroepschrift) springt in het oog dat sprake is van aanzienlijke verschillen op het gebied van de vereiste “knowledge and skills” voor de functies, de inhoud daarvan, het vereiste denk- en werkniveau en de salariëring van de functies. Gelet op het vorenstaande, en nu [verzoekster] heeft nagelaten te onderbouwen welke taken gelijk zijn in beide functies, kan zij niet worden gevolgd in haar stelling dat beide functies vrijwel identiek zijn. Reeds gelet op de hiervoor gesignaleerde verschillen in de functiebeschrijvingen, ligt het niet voor de hand dat een Technician het werk van de (fors hogere) functie van Engineer gaat vervullen. Weliswaar stelt [verzoekster] in het algemeen dat zij het werk van Technician is ontstegen door interne cursussen en training on the job en dat zij taken van een Engineer heeft gedaan en de functie van Engineer heeft waargenomen, maar ze heeft nagelaten om dit nader, en gericht op de huidige functievereisten van de Engineer, te onderbouwen.

Dit had, zeker tegenover de stelling van UTS dat zij in het verleden slechts elementen van de Engineer functie heeft waargenomen en niet de volledige (huidige) functie van Engineer, wel op haar weg gelegen. Ook had van haar mogen worden verwacht dat zij was ingegaan op de stelling van UTS dat zij wegens een gebrek aan kwalificaties is geweigerd voor de - inmiddels vervallen - functie van Network Documentation Engineer, nu UTS onbetwist heeft gesteld dat de taken van deze functie in de door [verzoekster] begeerde functie zijn ondergebracht.

2.16. Gelet op het vorenstaande alsmede op het feit dat UTS betwist dat [verzoekster], ook met haar interne opleiding en ervaring, voldoet aan de vereisten van de huidige functie van Engineer, kan [verzoekster], ondanks de positieve uitkomst van het assessment, niet worden gevolgd in haar stelling dat het onbegrijpelijk is dat een ander is benoemd in die functie. De stelling van [verzoekster] dat degene die benoemd is in de functie van Engineer geen ervaring en kennis heeft van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma’s om het netwerk te beheren, en ook niet AutoCad gecertificeerd was en niet bij de GIS training is geweest is, gelet op de overige zware vereisten van de functie, onvoldoende om te concluderen dat deze persoon nooit beter heeft kunnen scoren dan [verzoekster] althans om te concluderen dat deze persoon minder geschikt is dan [verzoekster] voor de functie van Engineer.

2.17. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan getwijfeld dient te worden aan de beslissing van UTS om [verzoekster] niet te benoemen in de functie van Engineer. Tot een voorgewende of valse reden voor (verkrijging van toestemming voor) de beëindiging van het dienstverband kan op basis van het door [verzoekster] gestelde niet worden geconcludeerd.”

1.14 [verzoekster] heeft tijdig6.cassatieberoep ingesteld en na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 september 2019 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend. UTS heeft geconcludeerd tot verwerping.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan de eerste twee uiteenvallen in subonderdelen, en een aanvullend cassatieonderdeel naar aanleiding van het later ingekomen zittingsp-v van het Hof.

Onderdeel 1 komt in hoofdzaak op tegen de verwerping van [verzoekster]’s bezwaren tegen de gevolgde ontslag- en herplaatsingsprocedure die volgens haar in strijd met het Sociaal Statuut is.

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 2.12, waar het Hof nader ingaat op de stelling van [verzoekster] dat de resultaten van de plaatsingsprocedure onbetrouwbaar en niet bruikbaar zijn, omdat die plaatsingsprocedure oneerlijk zou zijn. Het onderdeel bestrijdt rov. 2.15-2.17, waar het Hof ingaat op de stelling van [verzoekster] dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was.

Onderdeel 3 bevat een louter voortbouwende klacht.

Het aanvullend cassatieonderdeel bevat nadere klachten naar aanleiding van een mededeling namens UTS tijdens de mondelinge behandeling.

In cassatie gaat het erom of het Hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke ontslag op de grond dat de plaatsingsprocedure oneerlijk is verlopen en/of wegens een voorgewende of valse reden in de zin van art. 7A:1615s lid 2, onder 1 Burgerlijk Wetboek van Curaçao (BWC)7..

Kennelijk onredelijk ontslag8.

Indien op Curaçao – na toestemming van de Directeur SOAW – een dienstbetrekking (regelmatig) wordt beëindigd, kan de werknemer zich in sommige gevallen beroepen op kennelijk onredelijk ontslag en de rechter verzoeken naar billijkheid een schadevergoeding toe te kennen of de dienstbetrekking te herstellen. Dit volgt uit de artikelen 7A:1615s en 7A:1615t BWC die, voor zover in onze zaak van belang, als volgt luiden:

“Artikel 1615s

1. Indien een der partijen de dienstbetrekking al of niet met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk doet eindigen, kan de rechter steeds aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding toekennen.

2. Beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden:

1°. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;

2°. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de arbeider getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen der beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging;

(…)

Artikel 1615t

1. De rechter kan de partij, die schadeplichtig is geworden volgens artikel 1615o of die de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, ook veroordelen de dienstbetrekking te herstellen.

(…)”

Tot de invoering van de wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 gold de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ook in Nederland. De procedure was vastgelegd in art. 7:681 en 7:682 BW (oud). Er bestaan voor onze zaak geen relevante verschillen tussen de Curaçaose bepalingen en de oude Nederlandse bepalingen. Het BWC en het BW (oud) geven geen wettelijke definitie van het begrip kennelijk onredelijk9.. Daarvan werd afgezien om de rechter dienaangaande een grote mate van vrijheid van beoordeling te laten10.. Nu de Curaçaose bepalingen niet wezenlijk verschillen van de oude Nederlandse bepalingen, kan voor de invulling van het begrip kennelijk onredelijk op grond van het concordantiebeginsel worden gelet op de Nederlandse rechtspraak die op basis van de oude Nederlandse bepalingen is gevormd11.. Uit deze rechtspraak volgt dat bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alle omstandigheden tezamen en in onderling verband moeten worden bezien12.. Ter beantwoording van de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen zal de rechter alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dienen te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning bij wat thans heet het UWV13.(Nederland)14./ het SOAW (Curaçao)15.. Dit neemt overigens op zichzelf niet weg dat het oordeel van het UWV / SOAW een factor kan zijn, waarop de rechter mag letten bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag16..

Wat betreft de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag, geldt dat dit oordeel – voorzover de feitenrechter bij zijn beoordeling de juiste maatstaf heeft gehanteerd – slechts beperkt kan worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard17..

In onze zaak staat vast dat het ontslag van [verzoekster] plaatsvond in het kader van een grootschalige reorganisatie en afslanking van het personeelsbestand noodzakelijk om bedrijfseconomische redenen18.. In dat kader is samen met de vakbond Sitkom een Sociaal Statuut opgesteld19..

[verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld – voor zover in cassatie van belang – dat de opzegging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7A:1615s BWC en zij daarom recht heeft op plaatsing of herstel in dienstbetrekking in de functie Engineer, dan wel een schadevergoeding naar billijkheid. [verzoekster] stelt dat UTS zich niet aan het Sociaal Statuut heeft gehouden; de samenstelling van de plaatsingscommissie is niet conform art. 12 Sociaal Statuut geschied en de plaatsingscommissie heeft in de eerste sollicitatieronde alleen een gesprek met haar gehouden maar geen assessment, wat wel had gemoeten nu zij had gesolliciteerd op een schaal 9 functie. De resultaten van de plaatsings- en sollicitatieprocedure, en met name de scores “poor”, zijn daardoor onbetrouwbaar en niet bruikbaar. Ten onrechte is haar ontslag wel op grond daarvan aangevraagd ondanks dat zij bij het assessment in de tweede sollicitatieronde geschikt werd geacht voor de functie van Network Facility Engineer20.. In dit kader heeft [verzoekster] nog gesteld dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was omdat zij al jaren de functie van Technician Network Documentation (functie 4) heeft vervuld waar langzamerhand steeds meer taken en verantwoordelijkheden dan genoemd in haar functiebeschrijving bijkwamen tot het niveau dat deze functie zo goed als gelijk was aan die van de nieuwe functie van Network Facilities Engineer21..

Het Hof heeft in rov. 2.11 e.v. met gemotiveerde verwerping van dit betoog van [verzoekster] geoordeeld dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke ontslag op de grond dat de plaatsingsprocedure oneerlijk is verlopen en/of wegens een voorgewende of valse reden. Dit oordeel berust op een waardering van feiten en omstandigheden die aan de feitenrechter is voorbehouden en daarom niet op juistheid kan worden onderzocht (vgl. hiervoor in 2.5). Grotendeels vragen de middelonderdelen in wezen een hernieuwde beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke oneerlijk verlopen plaatsingsprocedure en/of voorgewende of valse reden, maar die beoordeling gaat de taak van de cassatierechter te buiten. Voor het geval het middel niet daar al op stukloopt, bespreek ik de afzonderlijke onderdelen inhoudelijk, na een inleidende opmerking over het Sociaal Statuut.

Is het Sociaal Statuut een CAO?

Een sociaal plan is een regeling bevattende de herplaatsings-, overplaatsings- en

gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve

afvloeiingsvoorwaarden en -criteria bij een reorganisatie, die naar het oordeel van de werkgever, al dan niet in overeenstemming met de vakbonden en/of akkoordbevinding door de ondernemingsraad, op de werknemers van toepassing zijn22.. Een sociaal plan kan een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) zijn als de betrokken partijen dat hebben gewild en aan de rechtsgeldigheidsvereisten die voor een CAO gelden23., is voldaan24.. In onze zaak is niet gesteld of gebleken dat de betrokken partijen dit ten aanzien van het Sociaal Statuut hebben gewild en aan die vereisten is voldaan. In cassatie heeft daarom volgens mij te gelden dat het Sociaal Statuut niet als CAO moet worden opgevat25..

De klachten

Ik bespreek de klachten per bestreden rechtsoverweging.

De klachten gericht tegen rov. 2.11

Het Hof heeft in rov 2.11 allereerst geoordeeld dat het in het door [verzoekster] gestelde over het zich niet houden aan het Sociaal Plan door UTS geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de gevolgde procedures. Het Hof heeft dit vervolgens gemotiveerd in het vervolg van rov. 2.11.

Het aanvullend middelonderdeel komt met een motiveringsklacht op tegen de passage uit rov. 2.11 dat nu niet is betwist dat de reorganisatie en afslanking van het personeelsbestand geen verder uitstel duldden, begrijpelijk is dat UTS is voortgegaan en zelf de plekken in de plaatsingscommissie verder heeft ingevuld. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de mededeling van de corporate development officer van UTS tijdens de mondelinge behandeling dat: “Voor degenen die meededen in de 2e plaatsingsronde, het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken”26.27..

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat niet met voldoende bepaaldheid en precisie wordt toegelicht waarom het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van die mededeling. Deze mededeling namens UTS doet ook helemaal niet af aan het oordeel dat door [verzoekster] niet is betwist dat de reorganisatie en afslanking van het personeelbestand geen verder uitstel kon dulden.

Onderdeel 1.1 richt rechtsklachten tegen de passage uit rov. 2.11 dat niet valt in te zien dat het aan UTS was om de deelname van de vakbond aan de procedures in kort geding af te dwingen respectievelijk dat nu de vakbond [verzoekster] vertegenwoordigde deze keuze – volgens de klacht: de keuze van de vakbond af te zien van het aanwijzen van een lid in de plaatsingscommissie28.– aan [verzoekster] kan worden toegerekend. Het onderdeel begint met een korte inleiding over het Sociaal Statuut en een weergave van het standpunt van [verzoekster] over hoe art. 12 lid 1 Sociaal Statuut moet worden uitgelegd29..

De eerste rechtsklacht is dat het niet voor rekening van de werknemer komt indien niet in overeenstemming met het Sociaal Statuut wordt gehandeld. Dat mist volgens mij feitelijke grondslag, omdat door het Hof niet is geoordeeld dat het voor rekening van de werknemer komt indien niet in overeenstemming met het Sociaal Statuut wordt gehandeld. Het Hof heeft alleen uitgelegd hoe in deze zaak het handelen van de vakbond doorwerkt: indien de bond geen lid in de plaatsingscommissie aanwijst bij een bedrijfseconomisch dringend noodzakelijke sanering, moet pragmatisch worden gehandeld, ook als de vakbond niet adequaat meewerkt, zo is geparafraseerd de gedachtegang van het Hof. En het Hof overweegt inderdaad dat dit handelen van de vakbond in afwijking van het Sociaal Statuut aan [verzoekster] kan worden toegerekend, nu de bond haar vertegenwoordigde, maar tegen dàt oordeel is deze klacht volgens mij niet in voldoende kenbare mate gericht.

Hier komt bij dat de klacht niet duidelijk maakt waar de hier gepostuleerde rechtsregel vandaan komt, terwijl in de omstandigheden van dit geval ook niet zonder meer valt in te zien wat hier precies onjuist aan zou zijn. Maatstaf bij de beoordeling of sprake is een kennelijk onredelijk ontslag is immers het bezien van alle omstandigheden samen en in onderling verband beschouwd. Daar ketst de eerste rechtsklacht op af.

De voorwaardelijke tweede rechtsklacht is dat indien het oordeel zou zijn dat UTS niet ten opzichte van haar werknemers gebonden zou zijn aan het Sociaal Statuut of jegens hen niet gebonden zou zijn nakoming door de vakbond van het Sociaal Statuut te vorderen, dat onjuist is. UTS is volgens de klacht immers verantwoordelijk voor de naleving van het Sociaal Statuut, zowel door UTS als door de vakbond, in elk geval in de verhouding ten opzichte van [verzoekster] als werknemer. Omdat de bepalingen van art. 4 lid 5 en 12 lid 1 en lid 2 Sociaal Statuut30.dienen te worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm en letterlijk is bepaald dat en hoe UTS van SITKOM nakoming dient te vorderen, is het aan UTS als contractspartij van SITKOM om nakoming van die verbintenis te vorderen.

De voorwaarde waaronder deze klacht is ingesteld doet zich volgens mij niet voor. Het Hof heeft niet geoordeeld dat UTS jegens de werknemers, waaronder [verzoekster], niet gebonden zou zijn aan het Sociaal Plan of jegens hen niet gebonden zou zijn nakoming van de vakbond te vorderen. Het Hof heeft alleen geoordeeld dat in onze zaak niet valt in te zien dat het aan UTS was om de deelname van de vakbond aan de procedures in kort geding af te dwingen.

Maar voor zover de klacht zo opgevat moet worden dat deze inhoudt dat rechtens onjuist is dat het Hof hier oordeelt dat geen nakoming van het Sociaal Statuut door UTS ten behoeve van (mede) haar werkneemster [verzoekster] is gevorderd in de vorm van (uiteindelijk) een door UTS uitgelokt bevel aan de bond om een lid van de plaatsingscommissie aan te wijzen, lijkt me die klacht uitgaan van een rechtsregel die te ver voert of niet bestaat. De in de zo begrepen klacht voorgestane gedachte lijkt mij helemaal niet dwingend uit de Statuutregels voort te vloeien. Art. 4 lid 5 bevat een geschilregeling voor het geval zich een dispuut voordoet tussen UTS en de vakbond over de uitleg van het Statuut en dat is iets anders dan de weigering van de bond om van zijn recht gebruik te maken om een lid in de plaatsingscommissie te benoemen, zou ik menen. Alleen bij geschil over een aan te wijzen extern (derde) lid verwijst art. 12 lid 2 naar de geschilregeling van art. 4 lid 5, niet voor het geval de bond geen lid aanwijst. Althans maakt de klacht niet duidelijk waarom de beweerdelijk juiste regel uit het Sociaal Statuut zou volgen. Dit is ook zo betoogd door UTS in feitelijke instanties, zoals we bij de bespreking van de motiveringsklachten van onderdeel 1.2 nog zullen zien. Ook inhoudelijk loopt de voorwaardelijke rechtsklacht dan stuk.

De motiveringsklachten uit onderdeel 1.2 zijn voorgesteld voor het geval de rechtsklachten over onder meer de besproken Statuutregels uit onderdeel 1.1. tevergeefs zijn. De motiveringsklachten komen op tegen “de voornoemde beslissing in rov. 2.11”, “de genoemde beslissing in rov. 2.11” c.q. “de genoemde beslissingen”; kennelijk wordt hier gedoeld op het oordeel dat niet valt in te zien dat het aan UTS was om de deelname van de vakbond aan de procedures in kort geding af te dwingen, zoals in de tweede volzin van onderdeel 1.2 onder woorden is gebracht31.. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de ingeroepen Statuutsbepalingen, uitgelegd naar de CAO-norm. Daarnaast (in wezen lijkt mij dit overigens een uitwerking) is dit volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de volgende volgens de klacht essentiële stellingen:

a. In art. 12 lid 1 Sociaal Statuut is opgenomen dat er een plaatsingscommissie wordt ingesteld, waarin UTS en Sitkom elk een lid aanwijzen. Deze twee leden wijzen bij overeenstemming een derde lid aan, zodat de plaatsingscommissie dan bestaat uit drie leden32..

b. UTS had in kort geding nakoming van deze verplichting in kort geding kunnen vorderen33..

c. In art. 12 lid 2 Sociaal Statuut is bepaald dat als sprake is van een geschil over de samenstelling, dat geschil dient te worden voorgelegd aan een commissie voor bindend advies zoals omschreven in art. 4 lid 5 Sociaal Statuut34..

d. Art. 4 lid 5 a en b Sociaal Statuut vermelden dat bij een geschil, dat voorgelegd had moeten worden aan het Gerecht in eerste aanleg. Het voorgaande had UTS moeten doen, indien UTS van mening was dat de vakbond beweerdelijk niet “meewerkte”, wat door UTS is nagelaten, zodat ook dit artikel uit het Sociaal Statuut door UTS is geschonden35..

In cassatie veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stellingen, en met name de twee laatste stellingen, is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het daarmee aan UTS was als partij bij het Sociaal Statuut – en niet aan [verzoekster] – om Sitkom in rechte te betrekken, aldus nog steeds onderdeel 1.2.

Deze motiveringsklachten zie ik niet opgaan.

Voor zover in het laatste deel van de klacht besloten zou liggen dat het Hof geoordeeld zou hebben dat het aan [verzoekster] was om Sitkom in rechte te betrekken, mist dat feitelijke grondslag, omdat het Hof dat niet heeft geoordeeld. Verder maakt het aangevallen oordeel duidelijk dat het Hof de door [verzoekster] bepleite uitleg van art. 12 leden 1 en 2 en art. 4 lid 5 Sociaal Statuut niet heeft gevolgd, zodat deze kennelijk is verworpen en dat is zoals we hierna zullen zien in het licht van UTS’ verweer in feitelijke instanties niet onbegrijpelijk. We zagen in 2.18 bij de bespreking van de voorwaardelijke rechtsklacht uit onderdeel 1.1 overigens al dat deze uitleg ook bepaald niet voor de hand ligt.

UTS heeft in feitelijke instanties betoogd dat uit art. 12 lid 1 Sociaal Statuut een recht voortvloeit voor de vakbond om een commissielid aan te wijzen en dat de vakbond dit recht heeft opgegeven door, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, geen commissielid aan te wijzen36.. Deze lijn volgt het Hof met de onbestreden37.passage uit rov. 2.11 dat de bond door af te zien van het aanwijzen van een lid in de plaatsingscommissie er bewust voor heeft gekozen om van de Statuutsmogelijkheden op dit punt geen gebruik te maken. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het aanwijzen door de vakbond van een commissielid op grond van art. 12 lid 1 Sociaal Statuut een contractuele verplichting zou zijn.

Voor zover het onderdeel hier geen contractuele verplichting aanneemt, is zonder nadere maar in de stukken in feitelijke instanties ontbrekende toelichting niet in te zien waarom UTS gehouden zou zijn om in kort geding te bewerkstelligen dat de vakbond van haar recht om deel te nemen aan de selectieprocedures gebruik zou moeten maken.

De als essentieel aangeduide stellingen a.-d. maken dit niet anders.

In stelling a. ligt niet besloten dat UTS verplicht zou zijn om de deelname van de vakbond aan de procedures in kort geding af te dwingen en dat heeft [verzoekster] in de aangehaalde vindplaats38.ook niet betoogd. We hebben al gezien dat uit de Statuutsbepaling zelf geen verplichting maar een recht voortvloeit voor de bond.

Ook uit stelling b. volgt niet dat UTS verplicht zou zijn om de deelname van de vakbond aan de selectieprocedures in kort geding af te dwingen, maar alleen dat zij dat had kunnen doen en dat werpt geen ander licht op de kwestie.

De in c. en d. bepleite uitleg van het Sociaal Statuut is kennelijk verworpen en dat is niet onbegrijpelijk. UTS heeft gemotiveerd gesteld dat in onze zaak geen sprake was van een geschil in de zin van deze bepalingen van het Sociaal Statuut39.. UTS heeft in dit verband aangevoerd dat er geen sprake is van een geschil over de aan te wijzen externe expert in de zin van art. 12 lid 2 Sociaal Statuut, maar dat het in onze zaak gaat om het door de vakbond aan te wijzen lid. Dat Sitkom geen lid heeft voorgedragen voor de plaatsingscommissie, is volgens UTS geen geschil in de zin van art. 12 lid 2, zodat art. 4 lid 5 toepassing mist. Stelling c. miskent daarbij dat art. 12 lid 2 ook niet in algemene zin regelt dat als sprake is van “een geschil over de samenstelling”, dit moet worden voorgelegd aan een commissie voor bindend advies volgens art. 4 lid 5. Art. 12 lid 2 gaat specifiek over een geschil over de aan te wijzen externe expert. Eenzelfde manco zit in stelling d.: art. 4 lid 5 ziet niet op ieder geschil tussen UTS en Sitkom, maar op interpretatiegeschillen over de Statuutsbepalingen en [verzoekster] heeft niet gesteld dat het niet aanwijzen van een commissielid door de vakbond voortvloeit uit een interpretatiegeschil van art. 12 lid 2 of een andere bepaling van het Sociaal Statuut. Art. 4 lid 5 leert dat de in die bepaling genoemde procedure dient te worden gestart door de partij die meent dat er een geschil is over de interpretatie. [verzoekster] heeft niet gesteld dat UTS zou hebben gemeend dat er een geschil is over de interpretatie40.. Terzijde nog: ook de in stelling d. geschetste route naar het Gerecht is niet conform de tekst van art. 4 lid 5 van het Sociaal Statuut: een interpretatiegeschil moet volgens die bepaling eerst voor bindend advies worden voorgelegd aan een commissie. Pas als die commissie niet binnen 3 weken uitspraak kan doen, bepaalt art. 4 lid 5 dat het geschil aan het Gerecht kan worden voorgelegd.

Het aangevallen oordeel is ook in het licht van de besproken stellingen a.-d. niet onbegrijpelijk en daar hoefde het Hof niet nader op te responderen dan op de wijze waarop dit is gedaan.

De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn zodoende tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1.3 bestrijdt met twee motiveringsklachten de passage uit rov 2.11 dat de vakbond ervoor heeft gekozen om zowel in de eerste als de tweede sollicitatieronde geen lid in de plaatsingscommissie aan te wijzen en dat deze keuze niet aan UTS kan worden verweten.

Dit is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat [verzoekster] aan de hand van een brief van Sitkom van 1 februari 2018 aan UTS41.heeft gesteld dat Sitkom zich op het standpunt stelde dat de plaatsingscommissie illegaal is samengesteld c.q. tot stand is gekomen en dat daarom de oordelen, besluiten, vergaderingen geen rechtskracht hebben en illegaal zijn en dat UTS wordt verzocht deze onrechtmatigheid te herstellen, wat UTS aan haar laars heeft gelapt42.. De vakbond heeft er dus niet voor gekozen om geen lid van de plaatsingscommissie aan te wijzen, zij heeft zelfs geprotesteerd tegen de gang van zaken43..

Ik zie dit niet opgaan. In reactie op deze stelling van [verzoekster] heeft UTS onder meer het volgende aangevoerd44.:

a. UTS heeft eindeloos getracht om de afgesproken samenstelling, met vertegenwoordiging van de vakbond, gedaan te krijgen.

b. De vakbond heeft echter haar medewerking geweigerd en heeft ondanks herhaaldelijk verzoek geen lid aangewezen45.en wel zonder nadere onderbouwing en in een kennelijke poging om de reorganisatie tegen te werken.

c. De plaatsingscommissie is hierna ondanks gebrek aan medewerking van de vakbond in het belang van de werknemers en van UTS toch ingesteld. Die instelling van de plaatsingscommissie is ook in het bijzijn van leden van Sitkom tijdens de presentatie op 31 januari 2018 van het Sociaal Statuut aan alle werknemers medegedeeld. Duidelijk was namelijk dat het proces niet langer kon worden vertraagd.

d. Ten tijde van de instelling van de plaatsingscommissie was geen sprake van een vruchtbare en vreedzame samenwerking tussen UTS en Sitkom. Ook toen heeft Sitkom – als zoveelste poging om het reorganisatieproces te saboteren – categorisch geweigerd om een lid aan te wijzen voor de plaatsingscommissie. Niet valt in te zien waarom UTS de consequenties hiervan zou moeten dragen.

e. De conclusie is dat Sitkom van dit recht heeft afgezien zonder nadere onderbouwing.

f. Er kan naar alle redelijkheid niet van UTS worden gevergd dat zij de gehele plaatsings- en sollicitatieprocedure eindeloos en naar alle waarschijnlijkheid permanent had moeten stopzetten, omdat Sitkom eenzijdig de gehele reorganisatie wenste tegen te werken.

g. Sitkom heeft ook na de brief van 1 februari 201846.geen lid voorgedragen voor de plaatsingscommissie.

h. Sitkom heeft bij de tweede plaatsingsronde ook geen vertegenwoordiger voor de plaatsingscommissie aangewezen.

i. Al het vorenstaande kan UTS niet worden verweten. Op een gegeven moment moest UTS actie ondernemen om het reorganisatieproces te continueren.

In het licht van deze stellingen van UTS is volgens mij niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de vakbond ervoor heeft gekozen om zowel in de eerste als de tweede sollicitatieronde geen lid in de plaatsingscommissie aan te wijzen en dat deze keuze niet aan UTS kan worden verweten. Het betoog van [verzoekster] met verwijzing naar de brief van SITKOM van 1 februari 2018 – die een reactie is op de brieven van 20 januari 2018 en 28 januari 2018 van UTS aan Sitkom met het verzoek om een lid aan te wijzen47.– maakt dit niet anders. Dit betoog en de inhoud van die brief maken ook niet duidelijk waarom de vakbond ondanks herhaald verzoek daartoe geen lid heeft aangewezen. De inhoud van de ingeroepen brief lijkt juist te onderstrepen dat de vakbond ondanks herhaaldelijk verzoek en zonder opgave van redenen geen commissielid heeft aangewezen, zoals UTS betoogt.

Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel ook onbegrijpelijk is, omdat UTS een verwijt treft ten aanzien van de afwezigheid van de vakbond. Het onderdeel voert daartoe aan dat [verzoekster] heeft gesteld (i) dat UTS de plaatsingscommissie al illegaal had samengesteld en dat Sitkom daartegen heeft geprotesteerd48., (ii) dat UTS de vakbond in rechte had dienen te betrekken in kort geding49.dan wel voor de overeengekomen commissie50., terwijl ook art. 4 lid 5 a en b Sociaal Statuut vermelden dat bij een geschil dat voorgelegd had moeten worden aan het Gerecht. Het voorgaande had UTS moeten doen, indien UTS van mening was dat de vakbond beweerdelijk niet “meewerkte”. Dat is door UTS nagelaten, zodat eveneens dit artikel uit het Sociaal Statuut door UTS is geschonden51., waarbij wordt verwezen naar de onderdelen 1.1 en 1.2.

Ook deze motiveringsklacht is tevergeefs. Stelling (i) is een herhaling van zetten van de eerste motiveringsklacht van onderdeel 1.3 en stelling (ii) is een herhaling van zetten van onderdelen 1.1 en 1.2 en we hebben al geconstateerd dat die klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 1.4 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 2.11 dat nu de vakbond [verzoekster] vertegenwoordigde, deze keuze – volgens de klacht: om geen lid aan te wijzen in de plaatsingscommissie52.– aan [verzoekster] kan worden toegerekend. De rechtsklacht is dat het door de vakbond aan te wijzen lid mogelijk de belangen van werknemers behartigt, maar dat dat niet betekent dat zo’n lid een werknemer vertegenwoordigt. De motiveringsklacht is dat gesteld noch gebleken is, en niet uit het Sociaal Statuut volgt, dat het lid in de plaatsingscommissie dat door de vakbond zou worden benoemd [verzoekster] of andere werknemers vertegenwoordigde.

Dit mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat het door de vakbond aan te wijzen lid in de plaatsingscommissie [verzoekster] of andere werknemers vertegenwoordigde, maar dat de vakbond [verzoekster] vertegenwoordigde bij het sluiten van het Sociaal Statuut, zodat de keuze van de bond om geen lid voor de plaatsingscommissie aan te wijzen ook aan [verzoekster] kan worden toegerekend53..

Ten overvloede nog hierover: in feitelijke instanties heeft UTS onbestreden het volgende aangevoerd:

“35. Daarbij komt dat het plaatsingsproces uitgewerkt is in het Sociaal Statuut en de inhoud van het Sociaal Statuut, inclusief het plaatsingsproces, na uitgebreide toelichting, beoordeeld is door de vakbond en akkoord is bevonden door de vakbond die de ex- werknemer vertegenwoordigt. De plaatsingsprocedure is door de vakbond goedgekeurd tijdens de meeting van 16 januari 2018. Deze goedkeuring is naderhand niet ingetrokken. UTS gaat dan ook uit van een met de vakbond overeengekomen Sociaal Statuut en dus van een met de vakbond overeengekomen plaatsingsproces waaraan de ex-werknemer, als lid van de vakbond gebonden is. Na de presentatie van het Sociaal Statuut aan de werknemers heeft de ex-werknemer ook geen bezwaren geuit tegen het plaatsingsproces en de daarin opgenomen selectiecriteria.”54.[onderstreping A-G]

En:

“De vakbond Sitcom (…) vertegenwoordigt [verzoekster] en had dus aanwezig moeten zijn bij de gesprekken.”55.

In het licht daarvan kon het Hof volgens mij tot het oordeel komen dat de vakbond [verzoekster] vertegenwoordigde, en daarom haar keuze om geen gebruik te maken van de in het Sociaal Statuut geboden mogelijkheden om deel te nemen aan de selectieprocedures en toezicht te houden op het juiste verloop daarvan aan [verzoekster] kan worden toegerekend. Kennelijk heeft het Hof hiermee bedoeld dat [verzoekster] gebonden is aan deze keuze van haar vakbond/vertegenwoordiger, althans dat [verzoekster] zich bij deze keuze dient neer te leggen56..

Onderdeel 1.6 (onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 2.12 en wordt hierna besproken en is ook tevergeefs voorgesteld) richt zich tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 2.11 van [verzoekster] met betrekking tot haar stelling dat de plaatsingsprocedure en de gang van zaken rondom de samenstelling van de commissie oneerlijk is verlopen, meer in het bijzonder door het horen van de vakbond.

Het onderdeel begint met de alleen maar voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van de onderdelen 1.1-1.5 ook deze afhankelijke beslissing van het Hof niet in stand blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Het onderdeel bevat verder de rechtsklacht dat het oordeel dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is uitgewerkt de eisen die aan een bewijsaanbod in appel mogen worden gesteld miskent. Het voert daartoe aan dat uitgangspunt is dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, maar zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard57.. Het Hof heeft in rov. 2.11 vastgesteld dat het bewijsaanbod ziet op de door [verzoekster] gestelde gang van zaken ten aanzien van het niet aanwijzen van een lid in de plaatsingscommissie door Sitkom en dat [verzoekster] bewijs van die stelling heeft aangeboden door het horen van de vakbond. Dat aanbod behoefde niet in concreto te worden uitgewerkt volgens de rechtsklacht.

De rechtsklacht faalt. Op grond van vaste rechtspraak58.is uitgangspunt dat volgens art. 166 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv, die qua inhoud en strekking vrijwel overeenkomen met art. 145 lid 1 jo. 280 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Curaçao (RvC), een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Of een bewijsaanbod voldoende specifiek en dus niet te vaag is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter mede in verband met de eisen van een goede procesorde zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, maar zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Of het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en dus niet te vaag is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht59.. Niet alleen dient het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd te zijn, ook dienen de aangeboden feiten ter zake dienend te zijn, wil de rechter het bewijsaanbod moeten honoreren. Het gaat daarbij om feiten die voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn60..

Deze maatstaf heeft het Hof niet geschonden in onze zaak. Het bewijsaanbod is gepasseerd, omdat [verzoekster] gelet op de afwezigheid van de vakbond bij de plaatsingsprocedure en de samenstelling van de commissie heeft nagelaten haar bewijsaanbod voldoende te specificeren, zodat niet is gebleken dat het aangeboden bewijs voor enige in deze te nemen beslissing relevant is. Daar loopt deze klacht al op stuk.

Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof heeft miskend dat in het algemeen niet van [verzoekster] mag worden verlangd dat zij bij haar bewijsaanbod ook aangeeft wat door getuigen zal kunnen worden verklaard61., mist het feitelijke grondslag. Uit het bestreden oordeel volgt niet dat het Hof dat heeft miskend. Geoordeeld is dat [verzoekster] heeft nagelaten het bewijsaanbod in concreto uit te werken, dus niet concreet duidelijk heeft gemaakt op welk deel van haar stellingen dit bewijs dan betrekking heeft, en dat had gelet op de afwezigheid van de vakbond bij de plaatsingsprocedure in de ogen van het Hof wel van haar mogen worden verlangd.

Ten overvloede (de motiveringsklacht uit onderdeel 1.6 “althans onbegrijpelijk” is niet uitgewerkt): volgens mij is het passeren van het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek en niet ter zake dienend ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit de eerder besproken passages uit rov. 2.11 tweede, derde en vierde volzin volgt dat de vakbond er bewust voor heeft gekozen om geen gebruik te maken van de in het Sociaal Statuut geboden mogelijkheden om deel te nemen aan de selectieprocedures en toezicht te houden op het juiste verloop daarvan, wat in deze niet aan UTS kan worden verweten. Daarom is begrijpelijk dat UTS is voortgegaan met het zelf invullen van de plaatsingscommissie. Daarin ligt het oordeel besloten dat de samenstelling van de plaatsingscommissie zonder een door de vakbond aangewezen lid in de zin van art. 12 lid 1 Sociaal Statuut niet onrechtmatig is verlopen. In het licht hiervan heeft [verzoekster] onvoldoende geadstrueerd waarom de door haar gestelde “gang van zaken ten aanzien van het niet aanwijzen van een lid in de plaatsingscommissie door SITKOM”, (nog) van belang kan zijn.

Hierop stuiten de klachten van onderdeel 1.6 af.

Onderdeel 1.7 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de passage uit rov. 2.11 dat het onder deze omstandigheden niet aangaat om achteraf daarover – volgens de klacht: de keuze van de vakbond om geen lid aan te wijzen in de plaatsingscommissie62.– te klagen en de procedures vanwege de afwezigheid van de vakbond als oneerlijk en onbruikbaar te bestempelen.

De eerste voorwaardelijke klacht is dat voor het geval het Hof hier heeft bedoeld dat de werknemer toch niet achteraf mag klagen omdat het feit dat de vakbond geen lid heeft aangewezen voor zijn rekening en risico komt, dit zo begrepen oordeel dan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting als aangegeven in onderdeel 1.1.

Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het Hof niet heeft aangegeven wat met “achteraf” wordt bedoeld.

Het onderdeel klaagt dat het oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat [verzoekster] niet “achteraf”, maar meteen in het kader van de vergunningsprocedure bij het SOAW heeft geklaagd over de onjuiste samenstelling van de plaatsingscommissie (en het nalaten van een assessment in de eerste sollicitatieronde)63.. Die ontslagvergunningsprocedure vond plaats tijdens de tweede sollicitatieronde64..

Het onderdeel formuleert tot slot de rechtsklacht dat geen rechtsregel meebrengt dat een werknemer niet achteraf zou mogen klagen over een onjuiste samenstelling van de plaatsingscommissie.

Deze klachten falen. Het oordeel moet zo worden begrepen dat onder de omstandigheden dat (i) de vakbond er bewust voor heeft gekozen om geen gebruik te maken van de in het Sociaal Statuut geboden participatiemogelijkheden in de selectieprocedures en toezicht te houden op het juiste verloop daarvan, (ii) UTS daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, (iii) de reorganisatie geen verder uitstel kon hebben en begrijpelijk is dat UTS is voortgegaan met het reorganisatieproces, de stelling van [verzoekster] dat de procedures oneerlijk en onbruikbaar zijn vanwege het enkele feit dat de vakbond niet aanwezig was bij de selectieprocedures, niet opgaat. Met de term “achteraf” heeft het Hof alleen tot uitdrukking gebracht dat [verzoekster] klaagt over een eerdere bewuste keuze van de vakbond om niet deel te nemen aan de selectieprocedures, terwijl deze eerdere keuze [verzoekster] – gegeven het feit dat de vakbond haar vertegenwoordigde – kan worden toegerekend, in die zin dat zij aan die keuze van de bond is gebonden, althans zich daarbij moet neerleggen. Dat oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is volgens mij ook voldoende begrijpelijk.

Voor zover de klachten uitgaan van een andere lezing missen deze feitelijke grondslag. Voor het overige falen de klachten op de gronden zoals besproken bij de onderdelen 1.1 en 1.4. Daar valt nog aan toe te voegen dat art. 18 van het Sociaal Statuut regelt dat bezwaar gemaakt kan worden tegen een beslissing van de plaatsingscommissie, waarvan [verzoekster] geen gebruik heeft gemaakt65.. UTS plaatst het in onze procedure klagen over de selectieprocedure bij verweerschrift in cassatie 4.27 ook in die zin in de “achteraf”-sleutel als: mosterd na de maaltijd.

De klachten gericht tegen rov. 2.12

Het Hof is in rov. 2.12 nader ingegaan op de stelling van [verzoekster] dat sprake was van een oneerlijke plaatsingsprocedure dan wel van resultaten die onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn.

Onderdeel 1.5 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 2.12 tweede volzin66., dat de omstandigheid dat er in de eerste ronde voor is gekozen om alleen de sollicitanten met een score van junior en hoger (en dus niet met een poor score) uit te nodigen voor een assessmentonderzoek weliswaar een afwijking van het Sociaal Statuut vormt, maar dat nu deze handelswijze, wat niet is betwist, ten aanzien van alle werknemers is toegepast, er niet evident sprake is van benadeling van [verzoekster] in dat kader. Het onderdeel stelt voorop dat [verzoekster] heeft aangevoerd dat krachtens art. 13 lid 4 en 5 Sociaal Statuut bij de functie van Network Facilities Engineer het selectieproces moet bestaan uit in ieder geval twee deelprocessen, namelijk (i) een sollicitatiegesprek en (ii) een assessment door een extern bureau67.. Het onderdeel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat “het gemene recht en de bewoordingen van het Sociaal Statuut (CAO-norm) geen afwijking toelaten.” Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat deze handelwijze alleen ten aanzien van werknemers met een score poor in het sollicitatiegesprek in de eerste ronde is toegepast. Ook acht het onderdeel het Hofoordeel onbegrijpelijk, omdat het feit dat deze handelwijze ten aanzien van alle werknemers met score poor is toegepast een duidelijke benadeling is van iedereen met score poor in de eerste ronde, waaronder ook [verzoekster]. Het feit dat ook anderen benadeeld zijn, maakt niet dat [verzoekster] niet is benadeeld.

De klachten falen al bij gebrek aan belang. Het oordeel dat niet evident sprake is geweest van benadeling van [verzoekster] wordt ook zelfstandig gedragen door de twee zinnen volgend op de aangevallen passage uit rov. 2.12: [verzoekster] is in de tweede ronde wel uitgenodigd voor een assessment en dat dat heeft plaatsgevonden na het aangevraagde ontslagverlof impliceert niet dat de assessmentresultaten niet zijn meegewogen bij het handhaven van de ontslagbeslissing. Daarin ligt namelijk besloten dat geen sprake is van benadeling van [verzoekster].

Maar ook inhoudelijk gaan de klachten niet op.

Het Hof heeft onder ogen gezien dat de omstandigheid dat er in de eerste ronde voor is gekozen om alleen de sollicitanten met een score van junior en hoger (en dus niet met een score poor) uit te nodigen voor een assessmentonderzoek een afwijking vormt van het Sociaal Statuut. Het Hof heeft echter geoordeeld dat deze afwijking geen evidente benadeling van [verzoekster] oplevert. Het Hof heeft de bewoordingen van het Sociaal Statuut (en “het gemene recht”) niet zo uitgelegd dat die afwijking van het Sociaal Statuut zouden toelaten. In zoverre mist de rechtsklacht feitelijke grondslag

De klacht gaat er kennelijk vanuit dat de omstandigheid dat in afwijking van het Sociaal Statuut er in de eerste ronde voor is gekozen om alleen de sollicitanten met een score van junior en hoger (en dus niet met een score poor) uit te nodigen voor een assessmentonderzoek, op zichzelf al meebrengt dat het ontslag van [verzoekster] kennelijk onredelijk is (zelfs indien [verzoekster] door die afwijking niet is benadeeld). Dit uitgangspunt vindt echter geen steun in het recht of in de bewoordingen van het Sociaal Statuut (wat overigens een kwestie is van uitleg en geen rechtsoordeel). Het enkele feit dat op dit punt is afgeweken van het Sociaal Statuut brengt niet zonder meer mee dat het ontslag van [verzoekster] kennelijk onredelijk is en daar gaat het in onze zaak om - althans niet nu [verzoekster] door die afwijking niet is benadeeld. De rechtsklacht faalt.

Over de motiveringsklachten nog het volgende. De handelswijze waar het Hof aan refereert betreft kennelijk dat (i) eerst bij alle sollicitanten is gekeken naar de behaalde score, en (ii) vervolgens van de gehele groep sollicitanten alleen de sollicitanten met een score van junior en hoger zijn uitgenodigd voor een assessmentonderzoek. In zoverre is bedoelde handelswijze dus op alle sollicitanten toegepast. Aldus begrepen is het oordeel dat niet evident sprake is van benadeling van [verzoekster] in mijn ogen ook goed te volgen. Alle sollicitanten zijn immers op grond van hetzelfde criterium al dan niet toegelaten tot het assessment.

Het aanvullend middelonderdeel komt met rechts- en motiveringsklachten in de eerste plaats op tegen de volgende passages uit rov. 2.12: (i) dat het assessment heeft plaatsgevonden na de aanvraag voor de toestemming tot ontslag niet betekent dat de resultaten daarvan niet door UTS zijn meegewogen bij (het handhaven van) de ontslagbeslissing, omdat die aanvraag tenslotte naar aanleiding van de resultaten van de tweede ronde (inclusief het assessment) eenvoudigweg had kunnen worden ingetrokken, en (ii) dat de positieve score van het assessment niet heeft geleid tot een intrekking van de aanvraag en benoeming in de door [verzoekster] beoogde functie evenmin betekent dat de procedure oneerlijk of onbetrouwbaar was of dat niet van de resultaten daarvan kan worden uitgegaan68..

Het onderdeel klaagt dat deze oordelen rechtens onjuist zijn in het licht van: (a) de mededeling van de corporate development officer van UTS tijdens de mondelinge behandeling dat: “voor degenen die meededen in de 2e plaatsingsronde, het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken.”69.; (b) de vaststelling dat [verzoekster] deelnam aan de tweede plaatsingsronde70., en (c) de vaststelling dat per beschikking van 17 juli 2018 door SOAW aan UTS toestemming is verleend tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst71.. Het onderdeel leidt uit deze laatste vaststelling af dat de ontslagaanvraag voor [verzoekster] kennelijk niet ingetrokken is, ondanks “het feit” dat voor degenen die meededen in de tweede plaatsingsronde het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken (waarbij wordt verwezen naar genoemde mededeling namens UTS tijdens de mondelinge behandeling). Het onderdeel klaagt dat het Hof “desnoods met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden” had dienen te constateren dat [verzoekster] niet gelijk is behandeld met de anderen die meededen aan de tweede ronde en dat het niet gelijk behandelen van gelijke gevallen in strijd is met goed werkgeverschap72.. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door dat niet te betrekken bij de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Het onderdeel formuleert verder motiveringsklachten voor het geval het Hof niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dan zijn de aangevallen oordelen onbegrijpelijk in het licht van genoemde mededing namens UTS tijdens de mondelinge behandeling. De aanvullende klacht voert daartoe het volgende aan:

“Het hof heeft immers niet gemotiveerd waarom, ondanks het feit dat voor degenen die meededen in de tweede plaatsingsronde het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken (behalve voor [verzoekster]), en ondanks het feit dat [verzoekster] zich bij het hof heeft beklaagd over het feit dat het assessment heeft plaatsgevonden nadat de aanvraag was ingediend bij SOAW73., en ondanks het feit dat goed werkgeverschap meebrengt dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld, bij degenen die meededen in de tweede ronde de aanvraag is ingetrokken (behalve voor [verzoekster]), doch bij [verzoekster] zou kunnen worden volstaan met eventueel alsnog intrekken van de aanvraag bij SOAW indien de resultaten van de tweede ronde (inclusief het assessment) daartoe aanleiding zouden geven.”

En:

“In het licht van die stelling van UTS is ook onbegrijpelijk de beslissing van het hof in rov. 2.12 dat het feit dat het assessment heeft plaatsgevonden na de aanvraag voor de toestemming tot ontslag niet betekent dat de resultaten daarvan niet door UTS zijn meegewogen bij (het handhaven van) de ontslagbeslissing, omdat die aanvraag tenslotte naar aanleiding van de resultaten van de tweede ronde (inclusief het assessment) had kunnen worden ingetrokken. Volgens UTS zelf was er immers voldoende tijd om de ontslagaanvragen voor degenen die meededen aan de tweede ronde in te trekken, en kennelijk daarna opnieuw in te dienen voor de deelnemers aan de tweede ronde die niet konden worden geplaatst.”

De klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld. In feitelijke instanties heeft [verzoekster] aan haar vorderingen niet ten grondslag gelegd dat voor degenen die meededen in de tweede plaatsingsronde het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken, maar voor haar niet. Indien het Hof ambtshalve bedoelde mededeling namens UTS in zijn beoordeling zou hebben betrokken en aan deze mededeling de door het onderdeel genoemde gevolgen zou hebben verbonden, dan zou het Hof de zaak hebben onderzocht en beslist op een feitelijke grondslag die [verzoekster] niet heeft aangevoerd en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zijn getreden74.. Daarop stuit de rechtsklacht af.

Dat het Hof deze mededeling niet in zijn motivering heeft betrokken is in dat verband evenmin onbegrijpelijk.

Ook overigens kunnen de motiveringsklachten niet tot cassatie leiden, omdat – zelfs indien juist is dat voor degenen die meededen in de tweede plaatsingsronde het ontslagverzoek bij SOAW is ingetrokken, maar voor [verzoekster] niet en/of volgens UTS er voldoende tijd was om de ontslagaanvragen voor degenen die meededen aan de tweede ronde in te trekken, en daarna opnieuw in te dienen voor de deelnemers aan de tweede ronde die niet konden worden geplaatst – dit niet afdoet aan het bestreden oordeel dat de resultaten van het assessment (alsnog) konden worden meegewogen bij (het handhaven van) de ontslagbeslissing.

Onderdeel 1.8 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.12 dat het enkele feit dat de vakbond niet aanwezig was bij de procedures niet zonder meer maakt dat sprake was van een oneerlijke plaatsingsprocedure dan wel van resultaten die onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn.

Het onderdeel bevat in de eerste plaats de alleen voortbouwende klacht dat bij het slagen van een van de klachten van de onderdelen 1.1-1.7 dit oordeel evenmin in stand kan blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Het onderdeel klaagt verder dat dit oordeel onjuist is, omdat als de plaatsingscommissie niet op de juiste wijze is samengesteld omdat een door de vakbond te benoemen lid ontbrak75., per definitie sprake is van een oneerlijke plaatsingsprocedure en van resultaten die onbruikbaar en onbetrouwbaar zijn76..

Dat lijkt mij niet. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat bij een onjuiste samenstelling van de plaatsingscommissie in bedoelde zin (het ontbreken van een door de vakbond te benoemen lid), zonder meer sprake is van een oneerlijke plaatsingsprocedure dan wel van resultaten die onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn (laat staan van een kennelijk onredelijk ontslag alleen om die reden). Dit volgt ook niet uit het Sociaal Statuut, wat overigens een kwestie is van uitleg is en geen rechtsoordeel. Of een onjuiste samenstelling die gevolgen heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval en dat heeft het Hof niet miskend. De klacht gaat dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting en is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 2.16 en komt hierna aan bod) richt zich tegen:

- rov. 2.12 zesde en zevende volzin: dat de positieve score van het assessment niet heeft geleid tot een intrekking van de aanvraag en benoeming in de door [verzoekster] beoogde functie evenmin betekent dat de procedure oneerlijk of onbetrouwbaar was of dat niet van de resultaten daarvan kan worden uitgegaan, omdat bij een sollicitatie immers de reële kans bestaat dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden;

- rov. 2.16 eerste volzin, dat gelet op het vorenstaande alsmede op het feit dat UTS betwist dat [verzoekster], ook met haar interne opleiding en ervaring, voldoet aan de vereisten van de huidige functie van Engineer, [verzoekster], ondanks de positieve uitkomst van het assessment, niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het onbegrijpelijk is dat een ander is benoemd in die functie.

Het onderdeel klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuist rechtsopvatting, althans dat het Hof ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen. Daartoe wordt het volgende aangevoerd:

“Het Sociaal Statuut bevat normen ter bescherming van de werknemer. Deze normen beschermen tegen een specifiek gevaar, zoals kennelijk onredelijk ontslag. Dat gevaar – kennelijk onredelijk ontslag – heeft zich verwezenlijkt. De schending van de bepalingen van het Sociaal Statuut, te weten de bepaling dat de vakbond een lid van de plaatsingscommissie aanwijst (rov. 2.11 en 2.12) en/of dat in de eerste ronde een assessment plaatsvindt (rov. 2.12), maakt dat sprake is van een door UTS geschonden zorgvuldigheidsnorm of een norm die daarmee vergelijkbaar is, terwijl ook het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, hetgeen maakt dat het causaal verband tussen aanwijzen door de vakbond van een lid in de plaatsingscommissie en/of het niet plaatsvinden van een assessment in de eerste ronde, en de niet benoeming van [verzoekster], in beginsel is gegeven behoudens door UTS te leveren tegenbewijs. Door [verzoekster] is ook aangevoerd dat als zij niet “poor” had gescoord bij de oneerlijke plaatsingsprocedure, nimmer ontslag voor haar zou zijn aangevraagd.77.”

Deze kennelijk op de omkeringsregel geïnspireerde klacht (in gelijke zin verweerschrift in cassatie 4.37) kan niet tot cassatie leiden. De klacht mist feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat in onze zaak sprake is van kennelijk onredelijk ontslag; of in de woorden van de klacht: dat in onze zaak het gevaar zich heeft verwezenlijkt. De klacht miskent dat in onze zaak juist de vraag voorligt of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat hier niet om een causaliteitsvraag.

Onderdeel 2.3 richt motiveringsklachten tegen rov. 2.12 zesde en zevende volzin: dat de positieve score van het assessment niet heeft geleid tot een intrekking van de aanvraag en benoeming in de door [verzoekster] beoogde functie evenmin betekent dat de procedure oneerlijk of onbetrouwbaar was of dat niet van de resultaten daarvan kan worden uitgegaan, omdat bij een sollicitatie immers de reële kans bestaat dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat (i) niet blijkt dat de positieve uitslag van het assessment – Deloitte heeft [verzoekster] geschikt bevonden voor de functie van Network Facilities Engineer waarop zij heeft gesolliciteerd78.– bij de beoordeling van de ontslagaanvraag is betrokken, (ii) het gegeven dat er een reële kans is dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden, niet kan dienen als begrijpelijke motivering om de regels van de procedure niet te hoeven volgen en (iii) het er bovendien niet om gaat dat [verzoekster] benoemd had moeten worden, maar dat het erom gaat of het ontslag, gelet op de onregelmatigheden, kennelijk onredelijk is.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Op zichzelf is juist dat het in onze zaak gaat om de vraag of het ontslag van [verzoekster] kennelijk onredelijk is, maar dat heeft het Hof ook niet miskend. Een van de stellingen van [verzoekster] ter onderbouwing van haar claim dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag was dat – in afwijking van het Sociaal Statuut – in de eerste ronde geen assessmentonderzoek heeft plaatsgevonden, zoals we hiervoor hebben gezien. Het Hof heeft die stelling gemotiveerd verworpen. In dat kader heeft het Hof overwogen dat [verzoekster] in de tweede ronde wel is uitgenodigd voor een assessment en het feit dat het assessment heeft plaatsgevonden na de ontslagaanvraag niet betekent dat de resultaten daarvan niet zijn meegewogen bij (het handhaven van) de ontslagbeslissing, nu die aanvraag naar aanleiding van de resultaten van de tweede ronde (inclusief het assessment) eenvoudigweg had kunnen worden ingetrokken. Het Hof verwerpt met dit laatste oordeel kennelijk het standpunt van [verzoekster] in pltna HB 33-34, dat het resultaat van de assessment niet meegenomen kon zijn in het eindadvies dat leidde tot het verzoek om toestemming voor ontslag bij SOAW79.. In het licht van de kennelijk volgens het Hof niet voldoende gemotiveerd betwiste stelling van UTS dat het resultaat van het assessmentonderzoek door de plaatsingscommissie wel is meegewogen in haar eindadvies om [verzoekster] niet te plaatsen80., is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt immers dat dit resultaat indirect is betrokken bij de beslissing tot het handhaven van de ontslagbeslissing. Het onderdeel mist verder feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het gegeven dat er een reële kans is dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden, dient als motivering om de regels van de procedures niet te hoeven volgen. Dat oordeel heeft het Hof niet gegeven. Dit gegeven dient ter verwerping van de stelling van [verzoekster] dat het niet volgen van de procedures heeft geleid tot een kennelijk onredelijk ontslag. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Zoals het Hof terecht heeft overwogen, bestaat bij een sollicitatie, ook bij een positieve uitslag van een assessment, de reële kans dat andere kandidaten beter hebben gescoord of geschikter zijn bevonden. Het onderdeel is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Onderdelen 2.4 en 2.5 richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.12 achtste volzin, dat een verplichting van UTS om inzicht te geven in de (opbouw van de) scores van [verzoekster] en de andere kandidaten niet blijkt uit het Sociaal Statuut en ook anderszins niet is gebleken van een (rechts)grond om UTS te verplichten deze te delen met [verzoekster].

Onderdeel 2.4 stelt dat [verzoekster] de “essentiële stelling” heeft ingenomen dat zij als boventallig verklaarde werknemer in het kader van de reorganisatie moest wedijveren met ander boventallig personeel van UTS om functies die beschikbaar waren81.. De hiertegen gerichte rechtsklacht is dat de desbetreffende informatie de beslissing van de werkgever voor de werknemer en de rechter controleerbaar moet maken, en de werknemer een effectieve rechtsbescherming moet worden geboden (art. 6 EVRM). Ook algemene rechtsbeginselen van non-discriminatie van werknemers (gelijke behandeling van werknemers) en transparantie brengen mee dat werknemers die in het kader van een reorganisatie waarvoor een Sociaal Statuut is opgesteld moeten wedijveren voor de door hen in het kader van een reorganisatie geambieerde functie, recht hebben op informatie waarover alleen de werkgever beschikt; in ieder geval hun eigen scores en – eventueel geanonimiseerd82.– de scores van de werknemer die is geplaatst in de functie waarover op grond van vooraf in het Sociaal Statuut gegeven regels werd gewedijverd.

Dit kan volgens mij niet tot cassatie leiden. [verzoekster] heeft zich in feitelijke instanties niet beroepen op deze rechtsgronden. De enkele stelling dat [verzoekster] als boventallig verklaarde werknemer in het kader van de reorganisatie moest wedijveren met ander boventallig personeel van UTS om functies die beschikbaar waren, is in mijn optiek ook onvoldoende feitelijke grondslag voor een (ambtshalve) toepassing van deze rechtsgronden. Daarnaast valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – ook niet in te zien waarom in onze zaak uit deze rechtsgronden zonder meer een verplichting volgt voor UTS om inzicht te geven in de (opbouw van de) scores van [verzoekster] en de andere kandidaten83..

Onderdeel 2.584.klaagt dat het aangevallen oordeel onbegrijpelijk is, omdat het Hof zijn oordeel dat niet gebleken is van een (rechts) grond om UTS te verplichten “nadere informatie” te verschaffen, niet heeft gemotiveerd. Het oordeel is verder onbegrijpelijk gelet op de in onderdeel 2.4 genoemde “essentiële stelling” van [verzoekster], dat zij als boventallig verklaarde werknemer in het kader van de reorganisatie moest wedijveren met ander boventallig personeel van UTS om functies die beschikbaar waren85.. Het oordeel is volgens de klacht verder onbegrijpelijk in het licht van de volgende “concrete stellingen” van [verzoekster]: (i) dat zij in het assessment van Deloitte in de tweede ronde, voor de functie van Network Facilities Engineer, een positieve score heeft behaald86.; (ii) dat degene die benoemd is in de functie van Engineer geen ervaring en kennis heeft van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma's om het netwerk te beheren, en ook niet AutoCad gecertificeerd was en niet bij de GIS training is geweest87., (iii) dat [verzoekster] les heeft gehad in het systeem SMART van UTS, dat dit systeem vaak problemen heeft en dat dit al een hele tijd is, dat [verzoekster] werkte in het hart van het systeem van UTS, dat [verzoekster] werkte in Autocad en dat ze les heeft gehad over een update, dat er ook een ander systeem is genaamd GIS, in welk systeem van uit kantoor (het loket) het modem bij de klant thuis kan worden bediend, dat het nieuwe systeem van UTS supermodern is en in 2010 is geïmplementeerd en dat [verzoekster] werkte met dit systeem88., dat [verzoekster] speciaal is opgeleid door UTS en dat zij deze opleiding nergens anders kan gebruiken aangezien dit netwerk speciaal is ontworpen voor UTS; daarom is zij hier goed in89..

Gelet op deze “concrete stellingen” had het Hof UTS moeten verplichten “meer informatie” te verschaffen. Een algemene afwijzing van “het verzoek om informatie” is geen afdoende respons op die “concrete stellingen”, aldus de klacht.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De “essentiële stelling” en de “concrete stellingen” nopen geenszins tot de conclusie dat UTS zonder meer verplicht is om inzicht te geven in de opbouw van de scores van [verzoekster] en de andere kandidaten. Dit geldt temeer nu (i) in cassatie niet is betreden dat een dergelijke verplichting niet blijkt uit het Sociaal Statuut, en (ii) UTS heeft gesteld dat het geven van inzage in de opbouw van de scores van [verzoekster] en andere kandidaten strijdig is met (a) de NIP-code90.en (b) de geheimhoudingsplicht van de experts die de assessments hebben verricht91.. Ik kaart daarbij ten overvloede nog aan dat art. 6 Sociaal Statuut bepaalt dat iedereen die betrokken is bij de uitvoering van het Sociaal Statuut verplicht is het recht op privacy van de medewerker te eerbiedigen en hun persoonsgegevens als vertrouwelijk te behandelen92..

De klachten gericht tegen rov. 2.15 en 2.1693.

Het Hof is in rov. 2.13 e.v. ingegaan op de stelling van [verzoekster] dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was.

Onderdeel 2.694.komt met een motiveringsklacht op tegen de oordelen in rov. 2.15 eerste en tweede volzin dat:

a. Bij bestudering van de, niet betwiste, functiebeschrijvingen van de Technician en de Engineer in het oog springt dat sprake is van aanzienlijke verschillen op het gebied van de vereiste “knowledge and skills” voor de functies, de inhoud daarvan, het vereiste denk- en werkniveau en de salariëring van de functies.

b. Gelet op het vorenstaande, en nu [verzoekster] heeft nagelaten te onderbouwen welke taken gelijk zijn in beide functies, zij niet kan worden gevolgd in haar stelling dat beide functies vrijwel identiek zijn.

Het onderdeel voert aan dat [verzoekster] het volgende heeft gesteld:

1. De functie van [verzoekster] genaamd Technician Network Documentation is samengevoegd met de functie Network Facility Management waardoor de functie Network Facility Engineer is ontstaan95.. Voor tachtig (80) procent is de functie blijven bestaan uit de taken en verantwoordelijkheden die [verzoekster] uitvoerde in haar voormalige functie, zoals het invoeren, vertalen en verwerken van alle data van UTS in het netwerksysteem en de vertaling hiervan omzetten c.q. uitleggen, bijwerken en lezen voor de personen c.q. technici van UTS en het management96..

2. [verzoekster] heeft ervaring en kennis van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma's om het netwerk te beheren, is AutoCAD gecertificeerd en is bij de GIS training (modern tekenen programma) geweest, wat belangrijke vereisten zijn in de job description van Engineer97..

3. [verzoekster] is de enige binnen UTS die vanaf het begin de geschikte en juiste opleidingen heeft gehad en is opgeleid door UTS zelf. UTS heeft een netwerksysteem en een wijze van verwerken van data in het netwerksystem dat door UTS zelf is geïntroduceerd in 201098..

4. Deloitte heeft [verzoekster] bij het assessment in de tweede sollicitatieronde geschikt bevonden voor de functie van Network Facilities Engineer waarop zij heeft gesolliciteerd99..

Het onderdeel klaagt dat [verzoekster] dus wel degelijk heeft onderbouwd welke taken gelijk zijn in beide functies, wat de beslissing van het Hof onbegrijpelijk maakt.

Dat lijkt mij niet. Het Hof heeft zijn oordeel dat [verzoekster] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat beide functies –Technician Network Documentation en Network Facilities Engineer – vrijwel identiek zijn, in de eerste plaats gegrond op de feitelijke vaststelling dat uit de functiebeschrijvingen van de twee functies volgt dat sprake is van aanzienlijke verschillen op het gebied van de vereiste “knowledge and skills” voor de functies, de inhoud daarvan, het vereiste denk- en werkniveau en de salariëring van de functies. Deze vaststelling kan het bestreden oordeel van het Hof zelfstandig dragen. Uit deze aanzienlijke verschillen volgt namelijk dat de twee functies niet vrijwel identiek zijn. Het onderdeel licht ook niet toe waarom deze vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van genoemde stellingen van [verzoekster]. Zonder nadere maar ontbrekende toelichting valt dit in mijn ogen ook niet in te zien100.. Dit brengt mee dat – nu deze vaststelling zelfstandig dragend is voor het oordeel dat [verzoekster] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat beide functies vrijwel identiek zijn – het onderdeel al niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang.

Ook inhoudelijk slaagt de klacht volgens mij niet. Stelling 1. neemt tot uitgangspunt dat de functie van [verzoekster] –Technician Network Documentation (functie 4101.) – is samengevoegd met de functie Network Facility Management waardoor de functie Network Facility Engineer is ontstaan. Dit mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft namelijk in de in cassatie niet bestreden derde volzin van rov. 2.14 vastgesteld dat de huidige functie van (Network Facility) Engineer een integratie betreft van de oude functie van (Network Facility) Engineer (schaal 9) en de taken opgenomen in de functiebeschrijving van de functie Network Documentation Engineer (schaal 7), welke functie niet meer bestond op het moment dat de reorganisatie begon en dat het dus niet een samenvoeging is met de oude functie van [verzoekster]102.. Daar loopt de klacht ten aanzien van deze stelling al op stuk.

Stellingen 2.-4. zien op de door [verzoekster] gestelde kennis, ervaring en geschiktheid voor de functie van de functie Network Facility Engineer. Uit deze stellingen volgt echter niet welke taken gelijk zouden zijn in beide functies of dat beide functies vrijwel identiek zouden zijn. Het oordeel van het Hof dat [verzoekster] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat beide functies vrijwel identiek zijn, is dan ook niet onbegrijpelijk in het licht van deze stellingen.

Onderdeel 2.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel in rov 2.16 dat kort gezegd [verzoekster] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het onbegrijpelijk is dat een ander is benoemd in de functie van Engineer. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van het onjuiste rechtsopvatting. Het Hof dient weliswaar ten volle te toetsen of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar de vraag of [verzoekster] kan worden geplaatst in de functie van Engineer, en of zij daarvoor het meest in aanmerking komt, is aan de plaatsingscommissie mits die op de deugdelijke wijze is samengesteld. Die plaatsingscommissie beschikt immers over alle gegevens van de werknemers die wedijveren voor de geambieerde functie en heeft met hen sollicitatiegesprekken gevoerd, dit in tegenstelling tot het Hof.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, nu het Hof dit niet heeft miskend. Het Hof bespreekt hier slechts, als zodanig in cassatie niet bestreden, de stelling van [verzoekster] dat het onbegrijpelijk is dat een ander in de functie Engineer is benoemd. Ik breng daarbij in herinnering dat [verzoekster] haar standpunt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag mede heeft gegrond op de stelling dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was (en dus niet degene die in de functie is benoemd), zie hiervoor in 2.7. Het Hof heeft deze stelling van [verzoekster] inhoudelijk beoordeeld, waartoe het Hof ook gehouden was, en deze gemotiveerd verworpen. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2.7 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 2.16 tweede volzin, dat de stelling van [verzoekster] dat degene die benoemd is in de functie van Engineer geen ervaring en kennis heeft van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma’s om het netwerk te beheren, en ook niet AutoCad gecertificeerd was en niet bij de GIS training is geweest, gelet op de overige zware vereisten van de functie, onvoldoende is om te concluderen dat deze persoon nooit beter heeft kunnen scoren dan [verzoekster], althans om te concluderen dat deze persoon minder geschikt is dan [verzoekster] voor de functie van Engineer. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat [verzoekster] de “essentiële stelling” heeft ingenomen dat zij als boventallig verklaarde werknemer in het kader van de reorganisatie moest wedijveren met ander boventallig personeel van UTS om functies die beschikbaar waren103., daarmee sprake is van een relatieve beoordeling ten opzichte van andere werknemers, en het Hof slechts aangeeft waarom het meent dat [verzoekster] aan de functie van Engineer niet voldoet, maar het Hof niet aangeeft waarom degene die in de functie is benoemd – ondanks de gemotiveerde stellingen van [verzoekster] dat hij niet voldoet – “gelet op de overige zware vereisten van de functie” beter kan hebben gescoord, althans beter geschikt is dan [verzoekster]. Er is door het Hof immers geen woord vuil gemaakt aan de vraag of die ander wel voldoet aan de “overige zware vereisten van de functie”, aldus de klacht.

Ook dit zie ik niet opgaan. Het Hof bespreekt hier slechts, als zodanig in cassatie niet bestreden, de stelling van [verzoekster] dat degene die benoemd is in de functie van Engineer geen ervaring en kennis heeft van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma’s om het netwerk te beheren, en ook niet AutoCad gecertificeerd was en niet bij de GIS training is geweest. Het Hof heeft geoordeeld dat deze stelling – gelet op de overige zware vereisten van de functie – onvoldoende is om te concluderen dat deze persoon nooit beter heeft kunnen scoren dan [verzoekster], althans om te concluderen dat deze persoon minder geschikt is dan [verzoekster] voor de functie van Engineer. In cassatie worden deze “overige zware vereisten” van de functie niet bestreden. Gelet hierop heeft het Hof kunnen oordelen dat de stelling van [verzoekster] onvoldoende is om te concluderen dat de benoemde persoon nooit beter heeft kunnen scoren dan [verzoekster], althans om te concluderen dat deze persoon minder geschikt is dan [verzoekster] voor de functie van Engineer. De stelling van [verzoekster] hield immers niet in dat de benoemde persoon niet voldoet aan bedoelde overige zware vereisten van de functie (en evenmin dat [verzoekster] wel aan die overige zware vereisten voldoet). Het Hof hoefde dan ook niet in te gaan op de vraag of de benoemde persoon wel voldoet aan die overige zware vereisten, nu die vraag in onze zaak niet voorlag. Het bestreden oordeel is in mijn ogen dan ook voldoende begrijpelijk.

De door het onderdeel aangehaalde “essentiële stelling”, dat [verzoekster] als boventallig verklaarde werknemer in het kader van de reorganisatie moest wedijveren met ander boventallig personeel van UTS om functies die beschikbaar waren, maakt dit niet anders. Het onderdeel miskent dat rov. 2.16 tweede volzin slechts een bespreking is van de andere stelling van [verzoekster], dat degene die benoemd is in de functie van Engineer geen ervaring en kennis heeft van de werkzaamheden van Network Documentation en de programma’s om het netwerk te beheren, en ook niet AutoCad gecertificeerd was en niet bij de GIS training is geweest. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat hier sprake is van een relatieve beoordeling van [verzoekster] ten opzichte van andere werknemers. De (wel) in rov. 2.16 tweede volzin besproken stelling van [verzoekster] gaf daartoe ook geen aanleiding, zoals hiervoor in 2.77 bleek. De klacht mist eveneens feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het Hof heeft aangegeven “waarom het meent dat [verzoekster] aan de functie van Engineer niet voldoet”. Het Hof heeft dat niet aangegeven.

De klachten gericht regen rov. 2.17

Onderdeel 2.8 komt op tegen het oordeel in rov. 2.17 dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan getwijfeld dient te worden aan de beslissing van UTS om [verzoekster] niet te benoemen in de functie van Engineer, en dat tot een voorgewende of valse reden104.voor (verkrijging van toestemming voor) de beëindiging van het dienstverband op basis van het door [verzoekster] gestelde niet kan worden geconcludeerd. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof niet diende te beoordelen of getwijfeld dient te worden aan de beslissing van UTS om [verzoekster] niet te benoemen in de functie van Engineer. Het Hof diende te beoordelen of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Indien het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is zijn beslissing onbegrijpelijk, omdat het Hof niet heeft aangegeven waarom het niet twijfelen aan de beslissing van UTS om [verzoekster] niet te benoemen in de functie van Engineer gelijk kan worden gesteld met de maatstaf of sprake is van een kennelijk redelijk ontslag.

Deze klachten falen. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof wel degelijk beoordeeld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof heeft het daartoe strekkende betoog van [verzoekster], als hiervoor weergegeven in 2.7, behandeld in rov. 2.10-2.17. [verzoekster] had mede aangevoerd dat zij de meest geschikte kandidaat voor de functie was en dus niet degene die in de functie is benoemd. Het Hof heeft dit betoog verworpen in rov. 2.13 e.v. In rov. 2.17 heeft het Hof in dat kader vastgesteld dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan getwijfeld dient te worden aan de beslissing van UTS om [verzoekster] niet te benoemen in de functie van Engineer, en vervolgens geoordeeld dat geen aanleiding bestaat een voorgewende of valse reden voor verkrijging van toestemming voor de beëindiging van het dienstverband op basis van het door [verzoekster] gestelde aan te nemen. Hieruit volgt dat het Hof andersluidende betoog van [verzoekster] in zijn geheel heeft verworpen.

Overige klachten

Onderdeel 3 is gericht tegen oordeel van het Hof in rov. 2.20 en het dictum. Het bevat de alleen maar voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van de onderdelen 1 en 2 dit oordeel en het dictum evenmin in stand kunnen blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De veegklacht in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie is gericht tegen oordeel van het Hof in rov. 2.17, 2.20 en het dictum. Het bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van de aanvullende middelonderdelen deze oordelen en het dictum evenmin in stand kunnen blijven. Ook dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef Uw Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G