HR, 13-06-2008, nr. R06/172HR

Rolnr. R06/172HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 mei 2008 (Antillenzaak)

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

Het gaat in deze ontslagzaak om de vraag (i) of de werknemer, gelet op de inhoud van de opzeggingsbrief en gezien ook de aard van zijn functie en de ernst van de in de brief genoemde voorvallen, heeft moeten begrijpen dat de in de brief vermelde voorvallen slechts voorbeelden zijn van onaanvaardbaar gedrag en dat de werkgever ook tot ontslag zou zijn overgegaan als slechts een deel van de voorvallen zou komen vast te staan en (ii) of het hof de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in zijn beoordeling van de dringende reden heeft betrokken.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verzoeker tot cassatie, hierna: [eiser], is sedert 1970 tot 10 april 2003 in dienst geweest van verweerster in cassatie, [verweerster]. Hij vervulde daar laatstelijk de functie van commercieel directeur tegen een salaris van NAF. 15.330,--(3) en enkele emolumenten.

1.2 [Eiser] is tot 24 oktober 2000 enig directeur en aandeelhouder van [verweerster] geweest. Nadien heeft Luxury Carrental N.V. een meerderheidsbelang in [verweerster] genomen, waarna [eiser] commercieel directeur en (via de stichting [A]) minderheidsaandeelhouder bleef. Financieel directeur was Jolly Holding Aruba N.V., welke vennootschap werd vertegenwoordigd door [betrokkene 2], hierna: [betrokkene 2].

1.3 Per eind 2002 had [eiser] een schuld van NAF. 38.000,-- aan [verweerster]. Het [A] had per die datum een schuld van NAF. 318.000,-- aan [verweerster].

1.4 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van [verweerster] van 10 april 2003 is [eiser] op staande voet ontslagen, nadat hem eerst op 27 maart 2003 de toegang tot het bedrijf was ontzegd en hij vervolgens op 3 april 2003 door de enig commissaris van de vennootschap was geschorst op de grond dat hij zich jegens [verweerster](4) schuldig had gemaakt aan malversaties.

1.5 [Eiser] heeft vervolgens in kort geding - kort gezegd - doorbetaling van loon gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 11 augustus 2003 van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna: het GEA, afgewezen op de grond dat de aan [eiser] verweten gedragingen voorshands aannemelijk worden geacht, hetgeen een dringende reden voor ontslag oplevert.

1.6 [Eiser] is voor de AVA van 10 april 2003 met inachtneming van de statutaire oproepingstermijn van 5 dagen opgeroepen, maar daar niet verschenen.

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het GEA op 9 oktober 2003 en geregistreerd onder nummer AR 1232/03, heeft [eiser] gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op verkorte termijn, [verweerster] primair te bevelen hem onmiddellijk in zijn functie en positie van commercieel directeur bij [verweerster] te herstellen en [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van het met hem overeengekomen loon, met de wettelijke verhoging op grond van art. 7A:1614q BW, althans een door de rechter te bepalen bedrag totdat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd en subsidiair [verweerster] te bevelen de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzeggingsbepalingen op te zeggen met veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [eiser] van een door de rechter vast te stellen schadeloosstelling.

1.8 Aan deze vordering heeft [eiser] onder meer ten grondslag gelegd dat de schorsing en het daarna verleende ontslag heeft plaatsgevonden op valse en voorgewende gronden en dat de oproeping voor de AVA niet rechtsgeldig is; ook het in de AVA genomen ontslagbesluit is volgens [eiser] niet rechtsgeldig.

1.9 [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en aangevoerd dat de oproeping overeenkomstig de statuten is geschied en het ontslagbesluit rechtsgeldig is genomen. [Verweerster] is uitvoerig ingegaan op de gedragingen die hebben geleid tot het ontslag op staande voet en de voortvarendheid waarmee zij heeft gehandeld en heeft gesteld dat herstel van de dienstbetrekking niet aan de orde is alsmede dat [eiser] - in strijd met de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst - een vervangende dienstbetrekking heeft gevonden middels de door hem opgerichte naamloze vennootschap Car Planet.

1.10 [Verweerster] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het GEA op 16 oktober 2003 en geregistreerd onder nummer AR 1271/03, gevorderd dat [eiser] bij vonnis, op verkorte termijn en uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van NAF. 31.787,92 ten titel van schade als gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

1.11 [Eiser] heeft verweer gevoerd, waarna partijen middels hun gemachtigden hun standpunten aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht.

1.12 [Eiser] heeft het GEA bij akte verzocht de afdoening van het eerste verzoekschrift, AR 1232/03, niet te laten afhangen van de afdoening van het tweede verzoekschrift, AR 1271/03. [Verweerster] heeft zich ten aanzien van dit verzoek gerefereerd.

Bij beschikking van het GEA, uitgesproken op 3 juni 2005(5), heeft het GEA het verzoek van [eiser] afgewezen en daartoe overwogen dat beide procedures zozeer samenhangen dat het niet zinvol is niet tegelijkertijd eindvonnis te wijzen.

1.13 Bij vonnis van 21 maart 2005(6) heeft het GEA in beide gevoegde zaken - voorzover thans van belang - geoordeeld dat de bij brief van [verweerster] van 27 maart 2003(7) aan [eiser] verweten gedragingen in ieder geval in onderling verband beschouwd, indien ze vast komen te staan, zonder meer een dringende reden opleveren. Voorts heeft het GEA voorshands geoordeeld dat [eiser] aan de hem verweten gedragingen schuldig is(8). Het GEA heeft [eiser] vervolgens toegelaten door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, te bewijzen dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten.

1.14 Na getuigenverhoor(9) en conclusie- en aktewisseling heeft het GEA bij vonnis van 22 augustus 2005 de vordering van [eiser] in de zaak AR 1232/03 afgewezen en in de zaak AR 1271/03 een comparitie van partijen gelast(10).

1.15 [Eiser] is onder aanvoering van zes grieven bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof), in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 augustus 2005 voorzover gewezen in de zaak met registratienummer AR 1232/03 en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en toewijzing van zijn vordering.

1.16 [Verweerster] heeft de grieven bestreden en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn appel omdat [eiser] hoger beroep heeft ingesteld na het verstrijken van de appeltermijn. [Verweerster] heeft subsidiair geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep.

Op de voor pleidooi bepaalde dag, 18 april 2006, hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities met producties overgelegd en heeft [verweerster] een akte uitlating producties genomen met producties(11).

1.17 Het hof heeft [eiser] bij vonnis van 5 september 2006 ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en het vonnis van het GEA bevestigd.

1.18 [Eiser] heeft tegen het vonnis van het hof tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel verzoek tot cassatie ingediend en primair geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en subsidiair in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep - onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van [eiser] mocht slagen - tot vernietiging van de uitspraak van het hof.

Tegen het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft [eiser] verweer gevoerd.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.5, in het bijzonder de laatste alinea, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"[Verweerster] heeft de verwijten aan [eiser] uitgewerkt in 19 feiten, waaronder de volgende:

feit 1 : dat hij auto-onderdelen van [verweerster] op kosten van [verweerster] naar zijn zoon in Miami heeft gestuurd zonder dat ze gefactureerd of betaald zijn;

feit 4: dat hij een privé-rekening voor trouwfoto's heeft laten boeken als een bedrijfsrekening voor een reportage over auto's;

feit 6: dat hij de kosten van tuinonderhoud van zijn woning ten laste van [verweerster] heeft gebracht;

feiten 7 en 8: dat hij verzend- en telefoonkosten voor privé-doeleinden en loodgieterswerkzaamheden aan zijn woning ten laste van [verweerster] heeft gebracht;

feit 11 : dat hij een privé-schuld aan een derde heeft verrekend met een vordering van [verweerster] op die derde;

feit 14: dat hij commissie van [betrokkene 1] heeft geïnd en niet afgedragen.

Het GEA heeft bij vonnis van 21 maart 2005 onder 4.6 geoordeeld dat deze feiten voorshands zijn bewezen en bij vonnis van 22 augustus 2005 onder 2.8 en 2.9 dat het tegenbewijs niet is geleverd en dat de gedragingen niet toelaatbaar waren. Het Hof verenigt zich met die oordelen en met de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Voorts acht het Hof deze feiten, in onderling verband bezien, voldoende ernstig om een dringende reden voor ontslag op te leveren. Gelet op de redactie van de brief van 27 maart 2003 en de gelijksoortigheid en het aantal van de onderscheiden verwijten, is aannemelijk dat [verweerster] ook tot ontslag van [eiser] zou hebben besloten, indien zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in deze procedure is komen vast te staan en moet dit [eiser] ook duidelijk zijn geweest."

2.3 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het hof niet heeft stilgestaan bij de vraag of [verweerster] gesteld heeft dat zij [eiser] ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan.

2.4 Het onderdeel is gebaseerd op de arresten van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 m.nt. PAS (rov. 3.5), 10 maart 1989, NJ 1990, 185 (rov. 3.1), 16 juni 2006, NJ 2006, 340 (rov. 3.4.1) en 1 september 2006, RvdW 2006, 777 (rov. 3.4), waarin de Hoge Raad als volgt heeft geoordeeld:

"Indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien

a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet,

b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en

c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest."

Het ontslag is slechts dan als rechtsgeldig aan te merken, indien is voldaan aan de drie genoemde voorwaarden(13).

2.5 In zijn noot onder het arrest van 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 heeft Stein verwezen naar eerdere arresten van de Hoge Raad uit 1982 en 1987 waarin is beslist dat met misdragingen van de werknemer, die wel voor de werkgever bij het ontslag op staande voet een rol hebben gespeeld, maar niet waren vermeld in de ontslagaanzegging, rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de dringendheid van de ontslaggrond, indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet geboden was. Als eerdere misdragingen, aldus Stein, hoewel niet vermeld in de ontslagaanzegging, wel mogen meewegen bij de beoordeling van de dringendheid van de ontslaggrond, omdat de werknemer heeft mogen verwachten dat zij de houding van de werkgever hebben beïnvloed, moet omgekeerd ook een ontslag op staande voet als voldoende gemotiveerd worden aangemerkt door het meegedeelde feitencomplex, al waren daarbij gedragingen vermeld die niet bewezen konden worden, mits hetgeen wel bewezen kan worden het ontslag op staande voet kan dragen.

2.6 Niet lang daarna heeft de Hoge Raad met betrekking tot de onder c. genoemde voorwaarde geoordeeld dat daaraan is voldaan indien de werknemer gelet op de inhoud van de opzeggingsbrief en gezien ook de aard van zijn functie en de ernst van de in de brief genoemde voorvallen heeft moeten begrijpen dat de in de brief vermelde voorvallen slechts voorbeelden zijn van onaanvaardbaar gedrag en dat (de werkgever) ook tot ontslag zou zijn overgegaan als slechts een deel van de voorvallen zou komen vast te staan(14).

2.7 Ten aanzien van criterium b dient de werkgever volgens Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling(15) te stellen en ook aannemelijk te maken dat hij de werknemer ook zou hebben ontslagen indien hij daarvoor meende niet meer grond te hebben dan in rechte is komen vast te staan. Deze stelling behoeft de werkgever volgens hen echter niet per se bij de initiële opgave van ontslagredenen kenbaar te maken maar kan hij dit ook nog in de procedure aanvoeren(16). Voorts leiden zij uit het arrest van 10 maart 1989, NJ 1990, 185, af dat een ontslag op staande voet meer kans heeft om in stand te blijven als de werkgever in de ontslagaanzegging duidelijk aangeeft dat de werknemer wordt ontslagen op grond van onaanvaardbaar gedrag en de in de brief opgenomen omstandigheden slechts voorbeelden daarvan betreffen.

2.8 Het voorgaande geldt ook in deze Antilliaanse zaak, nu de Antilliaanse bepalingen (art. 7A:1615o lid 1 BWNA in verbinding met 7A:1615p BWNA) niet wezenlijk verschillen van de Nederlandse bepalingen, zodat op grond van het concordantiebeginsel kan worden gelet op de Nederlandse doctrine en rechtspraak(17).

2.9 In cassatie is niet in geschil dat een deel van het aan [eiser] verweten feitencomplex in rechte is komen vast te staan. Ook wordt in cassatie het door het hof overgenomen oordeel van het GEA dat het bewezenverklaarde gedeelte van het feitencomplex op zichzelf beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet dient te worden aangemerkt (criterium a), niet bestreden. Het gaat derhalve om de criteria onder b en c.

2.10 In haar conclusie van antwoord heeft [verweerster] gesteld (onder 2.5) dat partijen per 1 november 2000 een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat voorts in een memorandum van 21 november 2000 een aantal tussen partijen geldende instructies zijn vastgelegd. De eerste instructie luidt dat met ingang van 1 november 2000 niet langer privé-zaken van [eiser] financieel worden afgewikkeld via de administratie van [verweerster](18).

Volgens [verweerster] heeft [eiser] in strijd met deze instructie in 2002 geld onttrokken aan de kas van [verweerster](19). Bij e-mail van 3 maart 2003 heeft [betrokkene 2] deze handelwijze als een overtreding van de tussen werkgever en werknemer geldende richtlijnen bestempeld, omdat reeds geruime tijd geleden was besproken dat het nemen van voorschotten uit den boze is, en heeft hij [eiser] te kennen gegeven dat deze e-mail in het personeelsdossier zou worden gevoegd(20).

In deze e-mail staan voorts de volgende instructies:

"Met onmiddellijke ingang is het jouw (...) en je familie leden verboden om gebruik te maken van de kassa bij [verweerster] om gelden op te nemen. Dit betreft elke vorm van opname, ook het cashen van checks of het opnemen van geld middels credit of debit cards.

Verder mogen er geen persoonlijke kosten meer voorgeschoten worden door [verweerster] cq worden er geen persoonlijke aankopen meer gedaan op rekening van [verweerster] bij leveranciers. (...)

Zonder uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming mijnerzijds is het opnemen van voorschotten in de ruimste zins des woords niet toegestaan."

In reactie daarop, bij e-mail van 4 maart 2003(21), heeft [eiser] gereageerd dat de inhoud duidelijk is en dat hij hiervan niet zal afwijken.

2.11 Nadat [betrokkene 2] op 26 maart 2003 door de administratice was ingelicht over een aantal onregelmatigheden zijn deze incidenten, aldus [verweerster] in haar brief van 27 maart 2003 aan [eiser], vastgelegd en heeft een gesprek plaatsgevonden(22).

In de brief van 27 maart 2003 van [betrokkene 2] namens [verweerster] aan [eiser] staat, voorzover van belang, vermeld:

"Vanochtend donderdag 27 maart 2003 hebben [betrokkene 3] en ik een gesprek met u gehad omtrent bepaalde zaken die wij geconstateerd hebben.

Bij de aanvang van het gesprek heb ik u aangegeven dat dit een formeel gesprek is waarbij ik optreedt namens uw werkgever [verweerster] ("[verweerster]") in de functie van statutair directeur Jolley Holding Aruba NV. alsmede de meerderheidsaandeelhouder in [Verweerster], zijnde Luxury Car Rental N.V.

Door de staf van [verweerster] zijn gisteren en vandaag diverse zaken aan mij gerapporteerd die samengevat op het volgende neerkomen:

* Het wijzigen van kosten facturen van leveranciers in hogere bedragen die vervolgens per kas uitbetaald werden waarbij het verschil door u word getoucheerd.

* Opdracht geven tot en laten betalen van prive kosten op rekening van [verweerster]. Dit betreft onder andere loodgieters werkzaamheden, foto's, tuinman etc.

* Het maken van nieuwe bestelopdrachten en kwitanties voor autoverkopen tegen lagere bedragen dan de originele bestelopdracht. Hierbij betaalt de client het hogere bedrag waarbij u een lagere verkoopopbrengst liet storten in de kas. Dit betreft een scala van voorbeelden waarbij dit gebeurt is.

* Het verkopen van auto's in consignatie voor derden waarbij u de aan [verweerster] gebruikelijke 10% bemiddelingscommisie alsmede de 1% verkoopcommissie niet afdraagt.

* Het gebruik maken door u en uw vrouw van de telefoon op de zaak voor prive gesprekken naar Florida en Venezuela.

* De opdracht geven aan de parts manager om onderdelen te verzamelen en te verschepen met Fedex naar uw zoon in Florida. Vervolgens werden in uw opdracht de betreffende artikelen afgeboekt van de vooraad als voorraadverschil.

* Het tot op heden onder u houden (thuis) van verkoopopbrengsten van autoverkopen en niet afdragen aan [verweerster].

* Het dubbel declareren van dezelfde telefoonkaarten.

* Het uitbetalen van aanbrengcommissie van Naf 250 aan personen die nimmer betrokken of bekend zijn bij een autoverkoop.

* Het voor Naf 2.500 cash in ontvangst nemen van commissie van [betrokkene 4]

* Schadebedrijf en niet afdragen aan [verweerster]

* Het op onduidelijke gronden verlagen van reparatie nota's opgemaakt tegen reguliere tarieven ter gemoedkoming van clienten

Uw in[i]ti[ë]le reactie bij de start van het gesprek was een poging tot ontkenning.

Gaande[]weg gaf u of de ter tafel gebrachte beschuldigingen toe c.q. wenste u een en ander nader uit te zoeken. U noemde verder dat prive financiele problemen u gebracht hebben tot het bovenstaande.

Ik heb aangegeven dat ik verwacht dat het tot op heden geconstateerde een tip van de ijsberg zal blijken te zijn, waarbij u meende dat de besproken zaken het echt alleen maar was. Overigens kan ik u mededelen dat in de loop van vandaag additioneel bewijsmateriaal is verkregen dat nog belastender van aard is.

Volledigheidshalve noem ik verder dat gebaseerd op constateringen in de afgelopen 2 jaar u diverse instructies zijn gegeven hoe u en [verweerster] dienen te waarborgen dat prive en zakelijke financiele zaken deugelijk en op voorhand gescheiden moeten worden. De geconstateerde malversaties op dit moment, maar ook zaken stammend uit het verleden zijn op grond van artikel 4 van uw arbeidsovereenkomst reeds reden tot ontbinding van uw dienstverband.

Echter het bovenstaande overziend, de overweldigende bewijslast van malversaties tot ronduit frau[du]leuze handelingen en het daarmee verbandhoudende patroon, stel ik u in gebreke als werknemer. Op de genoemde gronden en rekening houdend met de van toepassing zijnde rechtsgronden en uw arbeidsovereenkomst deel ik u mede dat uw dienstverband met onmiddellijke ingang als beeindigd wordt beschouwd vanwege dringende redenen. Dit betekent tevens uw ontslag als directeur van [verweerster].

Ergo er vindt ontslag op staande voet plaatst."

2.12 Uit deze brief kan worden opgemaakt dat [verweerster] de verweten gedragingen in een patroon vindt passen, te weten het niet deugdelijk en op voorhand gescheiden houden van privé en zakelijk financiële zaken.

2.13 [Verweerster] heeft in haar conclusie van antwoord onder 2.10 gesteld dat aan het ontslag onder meer, doch niet limitatief, de volgende verweten gedragingen ten grondslag zijn gelegd en verder aangegeven dat de verweten gedragingen zijn samen te vatten onder de noemer van het gescheiden houden van zijn persoonlijke boekhouding/kosten van die van [verweerster](23) en dat een groot aantal van de verweten gedragingen betrekking hebben op het niet-nakomen door [eiser] van de afspraken omtrent het gescheiden houden van persoonlijke en bedrijfsuitgaven(24).

2.14 Ook in hoger beroep heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat [eiser] zijn persoonlijk belang boven dat van de vennootschap heeft gesteld en dat [eiser] in strijd met de overeengekomen regels van het financiële beleid van [verweerster] heeft gehandeld(25).

2.15 Het hof heeft in de door het middelonderdeel bestreden rechtsoverweging 3.5 geoordeeld dat aannemelijk is dat [verweerster], gelet op de redactie van de brief van 27 maart 2003 en de gelijksoortigheid en het aantal van de onderscheiden verwijten, ook tot ontslag van [eiser] zou hebben besloten, indien zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in deze procedure is komen vast te staan en dat dit [eiser] ook duidelijk moet zijn geweest.

Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 3.6 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de aanwijzing om privé-uitgaven en zakelijke uitgaven strikt gescheiden te houden, redelijk is en geen misbruik van een machtspositie oplevert en dat het [eiser] overigens ook zonder instructie duidelijk moest zijn dat het ten laste van [verweerster] brengen van privé-kosten de vennootschap rechtstreeks schaadt en daarom niet geoorloofd is.

2.16 In deze oordelen ligt het oordeel van het hof besloten dat [eiser], gelet op de inhoud van de opzeggingsbrief en gezien ook de aard van zijn functie en de ernst van de in de brief genoemde voorvallen, heeft moeten begrijpen dat de in de brief vermelde voorvallen slechts voorbeelden zijn van het hem uitdrukkelijk verboden dooreen mengen van zakelijke en privé-uitgaven en dat [verweerster] ook tot ontslag zou zijn overgegaan als slechts een deel van de voorvallen zou komen vast te staan.

Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voorts, gelet op de hiervoor geciteerde gedingstukken, voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.17 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het ontslag is dus gebaseerd op een dringende reden, gelegen in bewezen feiten. Gelet op de ernst van die feiten moet worden aangenomen dat deze in werkelijkheid reden voor [verweerster] vormden om [eiser] te ontslaan. Het ontslag kan niet kennelijk onredelijk worden geacht, ook niet indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 2] en de commissaris [eiser] toch al hadden willen ontslaan om [verweerster] te kunnen gebruiken ter verrijking van Moravian Church Foundation en haar onderdelen, zoals [eiser] stelt en [verweerster] betwist. Deze veronderstelde wens van [betrokkene 2] en de commissaris kan er ook niet toe leiden dat [betrokkene 2] bij de totstandkoming van het ontslagbesluit zijn bevoegdheden als vertegenwoordiger van de meerderheidsaandeelhouder niet zou mogen uitoefenen wegens aan [verweerster] tegenstrijdige belangen. Vennootschappen kunnen voor diverse doeleinden worden gebruikt en een plan om de activiteiten van een vennootschap te doen opgaan in een andere vennootschap kan niet zonder meer worden aangemerkt als strijdig met het belang van de vennootschap. Ook de omstandigheden dat [betrokkene 2] reeds op 27 maart 2003 zonder algemene vergadering van aandeelhouders [eiser] heeft willen ontslaan en dat de commissaris hem op 3 april 2003 heeft geschorst zonder hem vooraf te hebben gehoord, staan niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit van 10 april 2003."

2.18 Het onderdeel klaagt dat het hof bij de afweging of zich een dringende reden voordeed ten onrechte de persoonlijke omstandigheden van [eiser], waaronder de lengte van het dienstverband en zijn leeftijd, niet in zijn beoordeling heeft betrokken, althans zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.19 Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in het oordeel te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden, dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is(26).

2.20 In zijn arrest van 27 april 2001, NJ 2001, 421 m.nt. PAS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechtbank niet gehouden was ambtshalve persoonlijke omstandigheden, zoals leeftijd en de duur van de arbeidsverhouding, te onderzoeken. Bij arrest van 22 februari 2002, NJ 2003, 174 m.nt. Heerma van Voss, heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechtbank had nagelaten ervan blijk te geven dat zij hier de vereiste afweging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer heeft verricht en daardoor heeft blijk gegeven van hetzij een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.21 Volgens Heerma van Voss(27) lijkt in laatstgenoemd arrest de regel dat de rechter de persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve behoeft te onderzoeken enigszins te worden afgezwakt en dient de rechter kennelijk de relevante gegevens wel uit de processtukken te destilleren, ook als dit niet is gebeurd met het expliciete verzoek deze te gebruiken voor de bedoelde afweging. Luttmer-Kat(28) gaat minder ver en stelt onder verwijzing naar het arrest van 22 februari 2002 dat de Hoge Raad geen strenge eisen stelt aan een beroep van de werknemer op zijn persoonlijke omstandigheden. Buijs(29) leidt uit dit arrest af dat de Hoge Raad het gevolgencriterium van art. 7:681 BW heeft geïncorporeerd bij een ontslag op staande voet.

2.22 M.i. dient de grens te worden getrokken daar waar een procespartij dergelijke feiten en omstandigheden niet aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. Art. 24 Rv. verbiedt de rechter zijn beslissingen te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar stellingen of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij dan tekort wordt gedaan in haar recht om zich daartegen te verweren. Deze hoofdregel heeft naar mijn mening ook hier te gelden(30), al brengt de aard van de procedure mee dat aan genoemde verplichting van de procespartij geen al te hoge eisen behoren te worden gesteld.

2.23 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan worden geacht, ook niet indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 2] en de commissaris [eiser] toch al hadden willen ontslaan om [verweerster] te kunnen gebruiken ter verrijking van Moravian Church Foundation en haar onderdelen, zoals [eiser] stelt en [verweerster] betwist en in rechtsoverweging 3.8 dat het ontslag ook niet op inhoudelijke gronden in strijd met de redelijkheid en de billijkheid kan worden geacht en evenmin geacht kan worden tot stand te zijn gekomen met misbruik van omstandigheden.

In deze oordelen ligt besloten dat het hof bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking heeft genomen. Het hof heeft daarmee de vereiste afweging gemaakt, zodat zijn oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.24 [Eiser] heeft in zijn inleidend verzoekschrift slechts gesteld dat hij is geboren op 10 juni 1952 en dat hij ruim 30 jaar werkzaam is geweest in het familiebedrijf van zijn vader. Op dit feit en deze omstandigheid heeft [eiser] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een uitdrukkelijk beroep gedaan en hij heeft zich ook niet uitgelaten over de gevolgen van het ontslag op staande voet gelet op die omstandigheden. De stellingen van [eiser] hielden - kort samengevat - in dat hij de verweten gedragingen in alle openheid had verricht, dat hij als directeur de vrijheid had om zodanig te handelen, dat [betrokkene 2] niet bevoegd was hem instructies te geven en dat zijn ontslag onderdeel uitmaakte van een vooropgezet plan van [verweerster] om hem als minderheidsaandeelhouder buiten spel te zetten.

Gelet op deze omstandigheden heeft het hof zijn oordeel tevens voldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2 faalt mitsdien eveneens.

2.25 Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking, nu het voortbouwt op de tevergeefs voorgestelde onderdelen 1 en 2. Ook dit onderdeel faalt derhalve.

2.26 Nu het principale cassatieberoep faalt, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen behandeling meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van het Gemeenschappelijk hof van 5 september 2006 onder 3.1 in verbinding met en met verbetering van het vonnis van het GEA, zittingsplaats Curaçao van 21 maart 2005 onder 2.1 en 2.2.

2 Voorzover thans van belang.

3 In het inleidend verzoekschrift wordt onder 1.1 vermeld dat het een brutosalaris per maand betreft. Noch het GEA noch het hof hebben dit echter in hun uitspraken opgenomen.

4 In het vonnis van het GEA van 21 maart 2005 staat hier ten onrechte [eiser] vermeld. Het hof heeft deze verschrijving in zijn vonnis van 5 september 2006 (rov. 3.1) verbeterd.

5 In de aanhef van het vonnis staat 7 maart 2005 vermeld.

6 Zie het vonnis van het hof. Ook partijen gaan van deze datum uit.

7 Overgelegd als productie 7 bij het inleidende verzoekschrift.

8 Zie rov. 4.6.

9 Zie de processen-verbaal van getuigenverhoor van 16 mei 2005, 30 mei 2005 en 10 juni 2005.

10 In deze zaak is op 30 januari 2006, 4 september 2006 en 18 juni 2007 vonnis gewezen. [Eiser] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen (s.t. van [verweerster] onder 2.2.4).

11 Zie het vonnis van het hof onder 1.4.

12 Na het vonnis van 5 september 2006 is het verzoekschrift tot cassatie op 4 december 2006 - per telefax - bij de Hoge Raad aangebracht. De cassatietermijn bedraagt drie maanden, zie art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba in verbinding met art. 264 RvNA.

13 HR 1 september 2006, RvdW 2006, 777, rov. 3.6.

14 Zie HR 10 maart 1989, NJ 1990, 185, rov. 3.2.

15 H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling, Formulering ontslag op staande voet: nog steeds hogere wiskunde?, Arbeidsrecht, 2007, nr. 1, p. 9-14.

16 T.a.p., p. 10 waarbij wordt verwezen naar de conclusies van A-G Biegman-Hartogh vóór 10 maart 1989, NJ 1990, 185 en van A-G Timmerman vóór 1 september 2006, RvdW 2006, 777. Zie ook K.P.D. Vermeulen, Ontslag op staande voet bij gedeeltelijk bewezenverklaarde feiten, Bb 2006, 43, p. 161-164.

17 Zie bijvoorbeeld: HR 17 november 1995, NJ 1996, 283, r.o. 3.4 en de conclusie van A-G Asser vóór dit arrest onder 2.3.

18 Par. 2.5.

19 Par. 2.10.

20 Prod. 6 bij conclusie van antwoord.

21 Prod. 4 bij conclusie van antwoord.

22 Cva onder 2.8 en 2.9.

23 Cva, p. 10-11 en p. 21, tweede alinea.

24 Conclusie na enquête, nr. 9.

25 Mva, nr. 61 e.v.

26 Zie o.m. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 m.nt. PAS; HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523.

27 Zie zijn noot onder het arrest NJ 2003, 174.

28 A.M. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, Kluwer, art. 7:678 BW, aant. 12.

29 D.J. Buijs, Dringende reden: wanneer nog?, Sociaal Recht, 2002, nr. 4, p. 122-123.

30 Zie ook J. van Drongelen, Ontslagrecht (2007), Serie Individueel Arbeidsrecht, Boek 3, Ontslagrecht, p. 195.