HR, 10-06-2005, nr. C04/005HR

Het gaat in deze zaak om de vraag of de opzegging door thans verweerster in cassatie, verder: de Stichting, van de arbeidsovereenkomst met thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW; in dit verband verdient aantekening dat [eiseres] de opzegging met een beroep op het zogenaamde "gevolgencriterium" van art. 7:681 lid 2 BW uitsluitend aanvecht voorzover deze opzegging inhoudt dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven. Het hof heeft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Daartegen keert zich het middel.

Het hof is, evenals de rechtbank, van de volgende feiten uitgegaan:

Bij exploot van 10 augustus 2001 heeft [eiseres] de Stichting gedagvaard voor de kantonrechter te Delft (rechtbank 's-Gravenhage sector kanton); zij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat het aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is voorzover het gaat om twee pianolesuren per week, en voorts de Stichting te veroordelen primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst voor twee pianolesuren per week met loon-(door)betaling en subsidiair tot betaling van een schadevergoeding van f 17.820,- op grond van art. 7:681 BW.

[Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat de Stichting ten onrechte niet is ingegaan op haar aanbod om de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk om te zetten in een overeenkomst voor twee uren pianoles per week, dat de Stichting nimmer serieus heeft getracht tot reïntegratie te komen, en dat de opzegging kennelijk onredelijk is voorzover deze inhoudt dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven aangezien de gevolgen van deze opzegging voor haar onevenredig zijn nu zij alleen door het geven van piano(groeps)lessen in de muziekschool haar vaardigheden kan behouden.

De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat zij wél alles heeft gedaan om de reïntegratie van [eiseres] te laten slagen, dat zij [eiseres] het werk als orkestleider heeft laten voortzetten en dat zij [eiseres] nog heeft aangeboden het aantal uren voor orkestleiderschap te verdubbelen van 0,04 naar 0,08 fte, doch dat [eiseres] dat aanbod heeft afgeslagen. Zij heeft voorts betoogd dat het uit organisatorisch oogpunt ongewenst is om de arbeidsovereenkomst in stand te houden voor twee pianolesuren per week en dat [eiseres] gelet op haar lichamelijke beperkingen niet meer goed inpasbaar is in de organisatie van de Stichting.

Bij eindvonnis van 14 maart 2002 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Hij heeft daartoe vooropgesteld dat is gesteld noch gebleken dat de lichamelijke beperkingen die [eiseres] ondervindt en die in overwegende mate haar werk als pianodocente belemmeren, arbeidsgerelateerd zijn en/of dat de Stichting een verwijt valt te maken van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres]. Ervan uitgaande dat [eiseres] was aangesteld voor het geven van 20,5 uur pianoles per week, heeft de kantonrechter voorts vooropgesteld dat een reductie van de omvang van de arbeidsovereenkomst met circa 90% (van circa 20 naar 2 lesuren) "in elk geval als zijnde niet kennelijk onredelijk vaststaat", zodat het de vraag is of de Stichting jegens [eiseres] kennelijk onredelijk handelde door de arbeidsovereenkomst althans wat betreft de pianolessen op te zeggen voor 100% en niet voor 90%. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord, overwegende dat de door de Stichting gekozen benadering is voorbehouden aan de Stichting als verantwoordelijke voor de organisatie en goede gang van zaken van de school en dat het in elk geval niet zo is dat de benadering van de Stichting direct als kennelijk onredelijk bestempeld kan worden, ofschoon er wellicht met een welwillender houding van de Stichting mogelijkheden gevonden hadden kunnen worden om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen.

[Eiseres] heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij zij het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd. Zij heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat haar werk, het geven van piano(groeps)lessen, haar roeping en haar leven is en dat haar alles eraan gelegen is haar werk te hervatten, dat het de Stichting niet vrijstond haar ontslag aan te zeggen wegens arbeidsongeschiktheid nu zij in staat was twee uren per week pianoles te geven, en dat zij gezien haar arbeidsongeschiktheid van 80-100% gerechtigd en in staat was wekelijks twee uren pianoles te geven.

De Stichting heeft onder meer nog aangevoerd dat zij belang heeft bij het niet in dienst houden van arbeidsongeschikte werknemers en het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang en voorts dat [eiseres] zal moeten bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

Bij arrest van 26 september 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Na te hebben vastgesteld dat [eiseres] stelt dat het ontslag kennelijk onredeljk is voorzover het ontslag inhoudt dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven, overwoog het hof daartoe als volgt:

Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd; de Stichting heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

Het middel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.

Bij de totstandkoming van de voorloper van art. 7:681 BW, art. 1639s BW, stond de wetgever voor ogen dat een opzegging als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt indien de opzegging voor een ieder kenbaar, duidelijk onredelijk is. (Aldus Minister Donker Handelingen I 15 december 1953, p. 2063. Zie voorts: de losbladige editie Arbeidsovereenkomst, (Luttmer-Kat), aant. 3 bij art. 7:681 BW; Van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen, Deventer 1983, p. 52-56). Van het stellen van een wettelijke definitie van het begrip kennelijk onredelijk werd afgezien om de rechter dienaangaande "een grote mate van vrijheid van beoordeling" te laten (Kamerstukken II, 1947-1948, 881, nr. 3, p. 2, laatste alinea; aangehaald in HR 29 januari 1999, NJ 1999, 323). Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de redactie van art. 7:681 BW (en van zijn voorloper) dient de rechter een marginale en geen volledige redelijkheidstoetsing toe te passen. De rechter dient wel steeds volledig te toetsen of zich de voor de opzegging aangevoerde omstandigheden voordoen. (Zie de losbladige editie Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), aant. 3 bij art. 7:681 BW.) Bij zijn beoordeling moet de rechter alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking nemen (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765).

Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn vanwege de nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, waarbij mede in aanmerking moeten worden genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden (het "gevolgencriterium" van het tweede lid onder b van art. 7:681 BW, dat overigens geen limitatieve opsomming bevat).

Het ligt voor de hand de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk in de eerste plaats te beantwoorden naar de omstandigheden zoals deze zich op het tijdstip van de opzegging/het ontslag voordoen; ook de omstandigheden die zich in de periode tot aan het tijdstip van de ingang van het ontslag voordoen wegen mee nu mogelijk is dat de situatie bij het ingaan van het ontslag zodanig is gewijzigd dat op dat moment de beëindiging kennelijk onredelijk is geworden of juist niet langer kennelijk onredelijk is. (Zie HR 20 maart 1987, NJ 1988, 17 waarin het ging om de vraag of de opzegging was geschied onder opgave van een "valse reden" als genoemd in art. 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW). De vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever, dient aldus te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien ingetreden omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voorzover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. (Zie HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451; HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 m.nt. PAS; HR 13 april 2001, NJ 2001, 408).

In verband met de eisen van goed werkgeverschap zoals neergelegd in art. 7:611 BW, dat in wezen een verbijzondering is van de artt. 6:2 en 6:248 BW, zijn door de Hoge Raad regels ontwikkeld met betrekking tot de reïntegratie van de werknemer. De schending van verplichtingen in verband met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) waaronder de schending van reïntegratieverplichtingen, kunnen relevant zijn bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Bedoelde verplichtingen van de werkgever en de werknemer met betrekking tot de reïntegratie zijn thans (sinds de invoering van de Wet verbetering Poortwachter op 1 april 2002 (Stb. 2001, 628) neergelegd in het in de onderhavige zaak niet toepasselijke art. 7:658a BW (zie Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer, Kluwer, 2003, p. 153).

Wat betreft de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter inzake de kennelijke onredelijkheid van een opzegging, geldt dat dit oordeel - voorzover de feitenrechter bij zijn beoordeling de juiste maatstaf heeft gehanteerd - slechts beperkt kan worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.

Middelonderdeel 1 - dat is opgebouwd uit zes subonderdelen - klaagt dat 's hofs oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, rechtens onjuist is voorzover dit oordeel niet berust op een daadwerkelijke belangenafweging en voortvloeit uit een onjuiste begrip van de term "volledige arbeidsongeschiktheid" in de zin van de WAO. Deze klacht wordt in de subonderdelen uitgewerkt.

Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht doch stelt voorop dat de vraag of het aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is, is geplaatst in de sleutel van de belangenafweging gelet op het door [eiseres] ingenomen standpunt dat het ontslag kennelijk onredelijk is in verband met het zogenaamde "gevolgencriterium" van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof - na de constatering dat in hoger beroep niet is opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten - "een tweetal opmerkingen maakt die niet (geheel) juist zijn en waarvan er in elk geval één een aanwijzing geeft voor een onjuiste rechtstoepassing". Allereerst, aldus dit subonderdeel, was [eiseres] bij de Stichting voor 22,5 uur per week werkzaam als docent waarvan 21,5 als pianodocent. Voorts is het niet zo - aldus nog steeds dit subonderdeel - dat [eiseres] voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt was bevonden voor het geven van pianolessen, maar dat zij voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt werd geacht in de zin van de WAO (welke beoordeling naar haar aard niet is toegespitst op de eigen arbeid maar op gangbare arbeid in de zin van art. 18 lid 5 WAO juncto art. 9 van het schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten) zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling voorzover het aan zijn uiteindelijke beslissing de veronderstelling ten grondslag heeft gelegd dat er bij [eiseres], medisch gezien, geen enkele geschiktheid bestond tot het geven van pianolessen.

De eerste klacht ziet eraan voorbij dat 's hofs vaststelling dat [eiseres] bij de Stichting voor 21,5 uur per week werkzaam was als docent waarvan 20,5 als pianodocent, in cassatie slechts kan worden bestreden met een motiveringsklacht. Het subonderdeel bevat niet een zodanige klacht en moet reeds daarom falen.

De tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof aan zijn beslissing niet ten grondslag heeft gelegd dat bij [eiseres] geen enkele geschiktheid bestond tot het geven van pianolessen, doch dat [eiseres] bij voortzetting van de dienstbetrekking overeenkomstig haar vordering slechts twee uren per week pianolessen zou willen/kunnen geven. Dat het hof niet van volledige (medische) arbeidsongeschiktheid is uitgegaan blijkt ook uit zijn overweging dat [eiseres] haar belang bij het op peil houden van haar didactische vaardigheden door het geven van lessen bij leerlingen thuis kan veilig stellen (rechtsoverweging 6.4).

Subonderdeel 1.3 keert zich tegen rechtsoverweging 6.2 met de klacht dat uit deze overweging "van algemene aard"

(waarin het hof overweegt dat de Stichting op zich een te rechtvaardigen belang had om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat de Stichting in beginsel het recht heeft om na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen) blijkt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een op de concrete omstandigheden van het geval gebaseerde belangenafweging te maken, terwijl in het arrest niet duidelijk wordt waaruit het belang van de Stichting bij de beëindiging van de dienstbetrekking bestond.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De meer algemene rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 vormen het kader waarin het hof zijn beslissing heeft geplaatst. Uit de rechtsoverwegingen 6.3 t/m 6.8 blijkt dat het hof een concrete belangenafweging heeft gemaakt. Het hof heeft in het bijzonder het belang van de Stichting om voor het instrument piano dienstverbanden met een geringe omvang te vermijden (rechtsoverweging 6.3) afgewogen tegen de door [eiseres] aangevoerde belangen bij behoud van de dienstbetrekking voor twee pianolesuren, een en ander in het licht van de omstandigheden dat de Stichting in beginsel de arbeidsovereenkomst mocht beëindigen (rechtsoverweging 6.2), dat de Stichting uitbreiding van de functie van orkestleider had voorgesteld, dat [eiseres] haar didactische vaardigheden ook buiten het dienstverband met de Stichting op peil zou kunnen houden (rechtsoverweging 6.4) en dat niet aannemelijk is geworden dat bij een voortgezette reïntegratie de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag wezenlijk anders zou zijn geweest (rechtsoverwegingen 6.5 t/m 6.7).

Subonderdeel 1.4 betoogt dat onbegrijpelijk is 's hofs in rechtsoverweging 6.3 gegeven oordeel dat de stelling van de Stichting dat zij streeft naar het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang, begrijpelijk en aanvaardbaar is in het licht van de door [eiseres] bij gelegenheid van het pleidooi gegeven verklaring dat thans vijf docenten piano werkzaam zijn die tezamen 280 leerlingen hebben.

Ook dit subonderdeel faalt. Uit de verklaring van [eiseres] omtrent de aantallen pianodocenten en pianoleerlingen heeft het hof afgeleid dat deze pianodocenten geen dienstverbanden met een geringe omvang hebben en dat zulks feitelijk het door de Stichting gestelde beleid onderstreept. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of van de Stichting, gegeven haar arbeidsorganisatie, in redelijkheid verlangd had kunnen worden in te gaan op het aanbod van [eiseres] om voor twee pianolesuren per week in dienst te blijven, aangezien dat, aldus het subonderdeel, het criterium is waarop de Stichting afgerekend dient te worden als het gaat om de vraag of zij zich tegenover [eiseres] als goed werkgever heeft gedragen en - in het verlengde daarvan - of zij haar wens om te komen tot de beëindiging van de arbeidsrelatie had mogen laten prevaleren boven de wens van [eiseres] om als pianodocent - in beperkte omvang - werkzaam te blijven. Het subonderdeel klaagt dat het hof "in plaats van de stichting slechts te volgen in haar "blote - algemene - stellingen" dat zij belang heeft bij het niet in dienst houden van arbeidsongeschikte werknemers en het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang" had dienen te beoordelen wat in de concrete situatie van het onderhavige geval in redelijkheid van de Stichting verwacht had mogen worden, temeer "nu de door de stichting gestelde (subjectieve) belangen wel op zeer gespannen voet staan met de door de rechtsontwikkelingen aanvaarde en ook nog eens wettelijk geregelde verplichtingen".

Het subonderdeel strekt kennelijk ten betoge dat het hof het door de Stichting aan [eiseres] gegeven ontslag had dienen te beoordelen aan de hand van de in art. 7:611 BW neergelegde maatstaf van "goed werkgeverschap" en niet aan de hand van de in art. 7:681 BW neergelegde maatstaf van "kennelijke onredelijkheid". Dit betoog vindt geen steun in het recht, waarbij aantekening verdient dat de vordering van [eiseres] was gegrond op de stelling dat het haar gegeven ontslag - voorzover inhoudende dat zij niet langer twee uren per week pianoles mag geven - kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Aan het subonderdeel kan wel worden toegegeven dat de omstandigheid dat een werkgever zich tijdens het dienstverband niet als goed werkgever heeft gedragen, als omstandigheid kan meewegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde komt, heeft het hof de door [eiseres] gestelde schending van de (op goed werkgeverschap gebaseerde) reïntegratieverplichting in zijn beoordeling betrokken.

De klacht dat het hof ten onrechte slechts "blote algemene stellingen" van de Stichting omtrent haar belang bij het vermijden van dienstverbanden met een kleine omvang heeft gevolgd, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers de desbetreffende stellingen van de Stichting - die door de Stichting in feitelijke instanties met concrete argumenten waren geadstrueerd (zie memorie van antwoord, nr. 4.2) - overgenomen mede op grond van door [eiseres] zelf verstrekte gegevens omtrent de verhouding tussen de aantallen pianoleraren en pianoleerlingen.

De klacht dat van het hof meer had mogen worden verwacht omdat de belangen van de Stichting op gespannen voet staan met "door de rechtsontwikkelingen aanvaarde en ook nog eens wettelijk geregelde verplichtingen", voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt.

Subonderdeel 1.6 (de aanduiding "3.6" is een kennelijke verschrijving) klaagt dat rechtsoverweging 6.3 onbegrijpelijk is omdat in feitelijke instanties is gebleken dat de Stichting een organisatievorm is waarvan kleine dienstverbanden een onvermijdelijk en substantieel onderdeel vormen en voorts omdat er geen eenduidige relatie bestaat tussen het aantal leerlingen en docenten, terwijl zo'n relatie ook geen criterium kan zijn. Daarnaast voert het subonderdeel aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat het erom gaat of het aanbod van [eiseres] inpasbaar was in de organisatie van de Stichting, temeer nu de beslissing van de Stichting tot opzegging van de dienstbetrekking niet was getoetst door een onafhankelijke derde zoals de CWI; het subonderdeel betoogt voorts dat het aanbod van de Stichting het orkestleiderschap uit te breiden bewijst dat kleine dienstverbanden wél deel uitmaakten van de organisatie van de Stichting.

Voorzover het subonderdeel dat niet aangeeft waaruit in de gedingstukken de eerstgenoemde omstandigheid zou blijken, al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., faalt het omdat het eraan voorbijziet dat het hof zijn oordeel heeft afgestemd op de verhouding tussen de (aantallen) pianodocenten en pianoleerlingen, welke aantallen blijkens rechtsoverweging 6.3 door [eiseres] zelf bij pleidooi zijn genoemd. Het onderdeel geeft ook niet aan waarom die docent/leerlingverhouding bij het instrument piano (5:280) niet het oordeel kan dragen dat de Stichting, voor dat (populaire) instrument, streeft naar het vermijden van dienstverbanden met een geringe omvang. Om dezelfde reden is rechtsoverweging 6.3, anders dan het subonderdeel betoogt, ook niet onbegrijpelijk in het licht van het aanbod van de stichting om de functie van orkestleider met één uur uit te breiden.

Ook faalt de klacht dat de te beantwoorden vraag slechts was of het aanbod van [eiseres] inpasbaar was in de organisatie van de Stichting. Het hof was gehouden in het kader van het door [eiseres] zelf aan haar vordering ten grondslag gelegde "gevolgen-criterium" van art. 7:681 lid 2 onder b BW in zijn beoordeling te betrekken zowel de belangen van de Stichting bij opzegging als de belangen van [eiseres] bij niet opzegging in verband met de eventuele ernstige gevolgen die de opzegging voor haar meebrachten. Daaraan doet niet af dat in het onderhavige geval geen toetsing door een onafhankelijke instantie (destijds de RDA, thans de CWI) heeft plaatsgevonden nu piano-docenten niet vallen onder het BBA (zie art. 2 lid 1 BBA). Overigens heeft het hof de inpasbaarheid van het aanbod van [eiseres] wél in zijn beoordeling betrokken doch geoordeeld dat dit aanbod niet strookte met het beleid van de Stichting ter zake van de omvang van de dienstbetrekkingen van docenten piano (rechtsoverweging 6.5). In zoverre mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag.

Middelonderdeel 2 - dat is opgebouwd uit twee subonderdelen - klaagt dat 's hofs overweging in rechtsoverweging 6.4 dat niet uitgesloten wordt geacht dat [eiseres] op andere wijze haar vaardigheden - voor twee uur per week - kan behouden, bijvoorbeeld door het geven van lessen bij leerlingen thuis, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en treedt buiten de grenzen van het bepaalde in art. 7:681 BW, althans dat 's hofs overweging onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt in de subonderdelen uitgewerkt.

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Het stelt - kennelijk als inleiding op subonderdeel 2.2 - voorop dat de vordering van [eiseres] was gebaseerd op haar wens haar werkzaamheden als pianodocent in dienst van de Stichting voor een voor haar, gelet op haar medische beperkingen, bereikbaar deel te behouden en voorts dat [eiseres] in de procedure in feitelijke instanties expliciet heeft aangeven wat haar belangen daarbij waren, waaronder ook belangen die slechts te realiseren zijn binnen de specifieke arbeidsrelatie met de Stichting. Het subonderdeel verwijst overigens niet naar passages in de gedingstukken waar de desbetreffende stellingen van [eiseres] te vinden zijn.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof zijn oordeel had moeten beperken tot de arbeidsrechtelijke merites van de zaak en dat het hof met zijn overweging dat [eiseres] de door haar gestelde belangen waaronder het belang van het geven van lessen, ook wel op andere wijze zou kunnen verwezenlijken, bijvoorbeeld door het geven van lessen bij leerlingen thuis, buiten de grenzen van de hem opgedragen toetsing van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging is getreden nu het hof (uitsluitend) geroepen was te oordelen over een belang dat samenhangt met de zekerheid bij bestendiging van de arbeidsrelatie in de gewenste omvang. Bovendien klaagt het subonderdeel - voortbouwend op de inleiding van subonderdeel 2.1 - dat 's hofs gewraakte overweging onvoldoende is gemotiveerd omdat daaruit niet blijkt hoe [eiseres] haar met het verrichten van de werkzaamheden in georganiseerd verband samenhangende belang kan verwezenlijken op de door het hof genoemde wijze.

De klacht dat het hof buiten het toetsingskader van art. 7:681 BW is getreden met zijn overweging dat niet is uitgesloten dat [eiseres] de door haar gestelde belangen bij voortzetting van de dienstbetrekking voor twee uren per week op andere wijze kon verwezenlijken, faalt. In het kader van de door art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW voorgeschreven toetsing van de opzegging moet worden beoordeeld of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, in welk verband de rechter alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd in aanmerking dient te nemen. In deze maatstaf ligt besloten dat moet worden beoordeeld hoe de situatie is die zich voordoet indien de dienstbetrekking wordt opgezegd; van deze beoordeling maakt deel uit in welke mate het door de werknemer aangevoerde belang bij voortzetting van de dienstbetrekking in die situatie - dus buiten dienstbetrekking - kan worden verwezenlijkt. In het onderhavige geding heeft [eiseres] ter ondersteuning van haar stelling dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, onder meer aangevoerd dat zij als gevolg van de opzegging haar didactische vaardigheden niet op peil zou kunnen houden. Dat belang heeft het hof in zijn gewraakte overweging in zijn beoordeling betrokken, zoals het gehouden was te doen. Het hof heeft het toetsingskader van art. 7:681 BW niet miskend.

Voorzover de motiveringsklacht dat uit 's hofs overweging niet blijkt hoe [eiseres] haar met het verrichten van de werkzaamheden in georganiseerd verband samenhangende belang kan verwezenlijken op de door het hof genoemde wijze, niet reeds afstuit op art. 407 lid 2 Rv. (het middelonderdeel geeft niet aan om welke specifieke belangen het gaat en ook wordt niet verwezen naar passages in de gedingstukken waar de desbetreffende stellingen van [eiseres] te vinden zijn), teken ik aan dat het hof blijkens de laatste volzin van rechtsoverweging 6.4 de stelling van [eiseres] dat zij belang had bij het geven van groepslessen heeft meegewogen maar van onvoldoende gewicht heeft geacht tegenover het belang van de Stichting bij het niet in stand houden van de dienstbetrekking voor twee pianolesuren per week. Deze aan de feitenrechter voorbehouden waardering is niet onbegrijpelijk. Daarbij zij aangetekend dat het hof in zijn afweging heeft betrokken dat [eiseres] het aanbod van de Stichting om de werkzaamheden als orkestleider uit te breiden had afgewezen, welke uitbreiding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof eveneens mogelijkheden bood tot het ontplooien van (groeps)activiteiten.

Middelonderdeel 3, dat is opgebouwd uit acht subonderdelen, komt op tegen rechtsoverweging 6.6 waarin het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de Stichting [eiseres] ten onrechte na 4 januari 2001 niet meer in de gelegenheid heeft gesteld om haar werkzaamheden in het kader van de reïntegratie te verrichten, het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk maakt, aangezien deze omstandigheid speelt na de ontslagaanzegging terwijl niet aannemelijk is geworden dat de situatie op het moment van ingang van het ontslag wezenlijk anders zou zijn geweest als de Stichting de reïntegratie begin januari 2001 niet zou hebben afgebroken. De subonderdelen 3.1 t/m 3.5 vormen een inleiding en bevatten nog geen - zelfstandige - klacht. Middelonderdeel 3.5 stelt dat het hof met zijn overweging impliciet te kennen geeft dat de weigering de reïntegratie voort te zetten wel een omstandigheid is die kan bijdragen aan de vaststelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is, maar die in casu geen rol meer kan spelen nu zij zich heeft afgespeeld na de opzegging.

Subonderdeel 3.6 bouwt voort op de vooropstelling in de subonderdelen 3.3 en 3.4 dat in beginsel de situatie ten tijde van de opzegging bepalend is bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag doch dat omstandigheden die zich voordoen ná dat moment een rol kunnen spelen, zoals ook het hof heeft onderkend met zijn overweging dat "in beginsel" de situatie ten tijde van de opzegging beslissend is. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de schending van de reïntegratieverplichting geen ná de opzegging gelegen omstandigheid is aangezien de beslissing van de Stichting om die reïntegratie niet voort te zetten samenhing met de beslissing tot opzegging en voorts dat het hof heeft miskend dat schending van reïntegratieverplichtingen naar haar aard een omstandigheid is die zich bij uitstek leent om als een belangwekkende omstandigheid betrokken te worden bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en die zich voor kan doen tussen het moment van de opzegging en de effectuering van die opzegging. Subonderdeel 3.7 klaagt dat dit temeer klemt aangezien zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof het ontslag niet kennelijk onredelijk achtte nu het hof tevens had vastgesteld dat de Stichting haar reïntegratieplicht heeft geschonden door de reïntegratie van [eiseres] voortijdig te beëindigen; het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging dat het de Stichting niet vrijstond de reïntegratie stop te zetten volledig "in de lucht [komt] te hangen" nu het hof deze omstandigheid niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Subonderdeel 3.8 klaagt wederom dat het hof ten onrechte de gebeurtenissen vanaf de opzegging, in casu het verzuim van de Stichting de reïntegratie-inspanningen voort te zetten, heeft uitgesloten van de beoordeling van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk was, in welk verband het subonderdeel voorts nog klaagt dat het hof ten onrechte daarbij de niet nader gemotiveerde veronderstelling heeft betrokken dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie ten tijde van de ingang van het ontslag door het staken van de reïntegratie anders zou zijn geweest.

Deze klachten falen, wat er zij van 's hofs overweging dat de desbetreffende omstandigheid na de ontslagaanzegging speelt. Het hof heeft aan zijn overweging dat de desbetreffende omstandigheid na de ontslagaanzegging speelt, de overweging toegevoegd dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar reïntegratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen. Met deze laatste overweging heeft het hof kennelijk willen aangeven dat niet aannemelijk is geworden dat [eiseres] meer dan twee lesuren per week pianoles had kunnen geven ingeval de Stichting haar reïntegratieverplichting zou zijn nagekomen, een overweging die geen nadere motivering behoefde nu [eiseres] zich in dit geding steeds op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk was voorzover dit inhield dat zij niet langer twee lesuren per week pianoles mocht geven. Uit bedoelde overweging blijkt ook dat het hof de schending van de rentegratieverplichting wél heeft meegewogen maar dat het hof deze schending in dit geval - gezien de wederzijdse belangen en overige omstandigheden van het geval, waaronder met name deze dat niet aannemelijk is geworden dat de situatie bij het ingaan van het ontslag anders zou zijn geweest indien de Stichting haar reïntegratieverplichtingen wel zou zijn nagekomen - niet van groot belang heeft geacht; het hof heeft bij de belangenafweging in het kader van de beoordeling van het ontslag op kennelijke onredelijkheid doorslaggevend geoordeeld dat de door [eiseres] gevorderde korte aanstelling niet past in het beleid van de Stichting ook ingeval [eiseres] tot het geven van die twee lesuren in staat zou zijn. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid te toetsen. Voorzover subonderdeel 3.6 ervan uitgaat dat de enkele schending van de reïntegratieverplichting van de werkgever tot de conclusie zou moeten leiden dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, miskent het dat de beoordeling of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Uit het voorgaande volgt dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden