HR, 11-03-2011, nr. 10/01064

11 maart 2011

Eerste Kamer

10/01064

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

KONINKLIJKE MACHINEFABRIEK STORK B.V., handelende onder de naam Stork Primoteq,

gevestigd te Hengelo (ov),

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Stork.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 242.843 CV EXP 07-2569 van de kantonrechter te Enschede van 20 mei 2008;

b. het arrest in de zaak 200.018.143 van het gerechtshof te Arnhem.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Stork heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] namens zijn advocaat toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor Stork door haar advocaat alsmede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 7 januari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 november 1990 in dienst getreden bij Stork. Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk € 3.498 bruto. Op enig moment is [eiser] de functie van Project Engineer gaan vervullen.

(ii) Per 9 november 2004 heeft [eiser] zich ziek gemeld als gevolg van een hartinfarct. Medio februari 2005 heeft hij zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat.

(iii) [Eiser] is op 10 oktober 2005 op het spreekuur van de bedrijfsarts van ArboNed verschenen. In de periodieke evaluatie van 18 oktober 2005 vermeldde de bedrijfsarts onder meer:

"Stand van zaken Werknemer meldt weer het volledig aantal uren te werken. Hij ervaart de werkdruk nog steeds als hoog, te weinig personeel om aan zijn persoonlijke kwaliteitsnormen te kunnen voldoen. Hij kan wel beter grenzen stellen.

Advies Werknemer levert een normale arbeidsprestatie sinds een ruime maand.

Gemaakte afspraken Werknemer kan hersteld gemeld worden."

(iv) Na 10 oktober 2005 verrichtte [eiser] nog niet alle taken behorende bij de functie van Project Engineer. Per 13 oktober 2005 is hij na een gesprek met [betrokkene 1] (medewerkster HRM helpdesk Stork) 100% arbeidsgeschikt gemeld.

(v) Op 21 april 2006 heeft Stork een verzoek tot de CWI gericht haar toestemming te verlenen [eiser] te ontslaan op economische dan wel organisatorische gronden. [Eiser] heeft verweer gevoerd. Nadat het verzoek van Stork was gehonoreerd, heeft zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 30 juni 2006 opgezegd, en wel per 1 oktober 2006.

(vi) Het ontslag van [eiser] maakte deel uit van een reorganisatie bij Stork. Met de ondernemingsraad en de vakverenigingen heeft Stork afgesproken dat op de reorganisatie de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sociaal Kader van Stork N.V. van toepassing is. In dit Sociaal Kader is onder meer bepaald:

"(...) Artikel 1.2 (...)

b. Medewerker:

Degene met wie de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten en wiens functie i.v.m. de reorganisatie zal vervallen en die na ontslag valt onder de werkingssfeer van de WW of andere werkloosheidsuitkering. (...)

(Medewerkers die in aanmerking komen voor een uitkering krachtens de WAO/WIA, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% ofwel in het kader van de WIA volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, en die geen feitelijk (aangepast) werk verrichten, vallen dus niet onder de definitie).

(...)

Art. 2.1 Algemeen

(...) Na afsluiting van het overleg en, indien aan de orde, de melding collectief ontslag op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag, zal de werkgever alle medewerkers van het bedrijf informeren omtrent de noodzaak van de reorganisatie en de gevolgen voor het bedrijf en de medewerkers in het algemeen, waaronder de te volgen procedure en de keuzemogelijkheid tussen het project Werk en Bemiddeling en een financiële afvloeiingsregeling. (...)

De werkgever streeft er in beginsel naar om medewerkers, van wie de functie vervalt, zo mogelijk een passende functie aan te bieden. Deze inspanningsverplichting geldt uitsluitend zolang het dienstverband met de medewerker duurt (zie art. 2.5 hierna).

(...)

Art. 2.3 Keuze tussen bemiddeling of financiële regeling

De medewerker moet binnen 20 werkdagen nadat hij naar behoren informatie heeft verkregen, zijn keuze voor deelneming aan het bemiddelingstraject schriftelijk middels daartoe aan hem verstrekte formulieren kenbaar maken. (...)."

(vii) In hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader is een en ander verder uitgewerkt. [Eiser] heeft gekozen voor het "project werk en bemiddeling", waarbij hij aansluitend aan de opzegtermijn in dienst zou treden bij de Stichting Sociaal Kader. Omdat hij geen vertrouwen had in deze organisatie is hij, op zijn verzoek, per 1 oktober 2006 in dienst getreden bij Metalektro Noord en Oost.

(viii) Op grond van het Sociaal Kader is de duur van het dienstverband tussen [eiser] en Metalektro achttien maanden, te vermeerderen met het aantal dagen dat hij feitelijk via de stichting op detacheringsbasis werkzaam is geweest (art. 3.4.1 Sociaal Kader).

(ix) Bij besluit van 8 november 2006 heeft UWV op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen aan [eiser] met ingang van 7 november 2006 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 80%. Tegen dit besluit heeft Stork tevergeefs rechtsmiddelen aangewend.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat (i) dit berust op een voorgewende reden of (ii) de gevolgen van de opzegging voor hem, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Stork bij de opzegging. [eiser] heeft voorts gevorderd dat Stork zal worden veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking, dan wel tot voldoening van schadevergoeding.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in zijn rov. 4.12 en 4.13 heeft overwogen over de hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven grondslag van de vordering. Deze overwegingen luiden als volgt:

"Functie [eiser] verdwenen binnen Stork?

4.12 [Eiser] is van mening dat de werkzaamheden van Project Engineer ook na de reorganisatie nog bij Stork worden uitgevoerd. Stork heeft voorgaande gemotiveerd betwist. Met de reorganisatie is de hele afdeling Projecten waar [eiser] werkzaam was opgeheven. De specialisatie van [eiser] was het uitvoeren van mechanische werkzaamheden, de revisiewerkzaamheden. Na de reorganisatie voert Stork nog slechts retrofit werkzaamheden uit (hierbij wordt de besturing van een machine omgebouwd waarbij vaak een analoge besturing wordt vervangen door een digitale besturing). Voor het uitvoeren van deze laatste werkzaamheden heeft [eiser] onvoldoende kennis. Stork heeft bij gelegenheid van pleidooi toegelicht dat ook de werkzaamheden die bij Stork Inoteq worden verricht niet overeenkomen met de werkzaamheden die [eiser] laatstelijk bij Stork verrichtte. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat er na de reorganisatie bij Stork geen functie die soortgelijk is aan de laatste functie die [eiser] verrichtte voorhanden was.

4.13 De conclusie uit het voorgaande is dat van een voorgewende reden geen sprake is."

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van grieven onder 4.3 heeft gedaan, welk aanbod als volgt luidt:

"4.3 [Eiser] biedt aan te bewijzen dat de werkzaamheden die behoren tot de functie van senior project engineer nog steeds verricht worden bij Stork respectievelijk bij Stork Primoteq BV. Hij wil dit doen door het horen van zichzelf, [betrokkene 2], manager Advies en engineering, [betrokkene 3] en de werknemers wier namen zijn vermeld op het nieuwe organisatieschema."

3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270).

3.5 Indien het hof, dat het hiervoor in 3.3 vermelde bewijsaanbod van [eiser] in zijn arrest onbesproken heeft gelaten, tot dit laatste is gekomen omdat het de hiervoor in 3.4 weergegeven maatstaf heeft miskend, is de rechtsklacht van onderdeel 1 gegrond.

Indien het hof de juiste maatstaf heeft toegepast, is zijn impliciete beslissing om het bewijsaanbod te passeren onvoldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen

(a) dat dit de kern betrof van het debat tussen partijen over de hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven grondslag van de vordering van [eiser],

(b) dat in rov. 4.12 van het hof besloten ligt dat naar zijn oordeel van een voorgewende reden voor het ontslag sprake kan zijn wanneer de werkzaamheden die [eiser] laatstelijk verrichtte, na de reorganisatie nog bij Stork Inoteq werden verricht,

(c) dat in het bewijsaanbod op niet voor misverstand vatbare wijze is vermeld waarop het betrekking heeft, en

(d) dat tevens is vermeld wie daarover een verklaring kunnen afleggen.

3.6 Onderdeel 2a is gericht tegen hetgeen het hof in zijn rov. 4.21 en 4.22 heeft overwogen over de hiervoor in 3.2 onder (ii) weergegeven grondslag van de vordering. Deze overwegingen luiden als volgt:

"4.21 Het ontslag van [eiser] is ingegeven door een reorganisatie die noodzakelijk was wegens de slechte bedrijfseconomische situatie van Stork. Tussen partijen is niet in geschil dat op het ontslag van [eiser] het Sociaal Kader van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat het Sociaal Kader niet op voldoende representatieve wijze tot stand is gekomen. Dit vormt naar het oordeel van het hof een aanwijzing dat die voorziening toereikend is.

4.22 Op grond van het Sociaal Kader heeft [eiser] gekozen voor bemiddeling naar ander werk door, op verzoek van [eiser], Metalektro. Bij de uitvoering van de bemiddeling naar ander werk, zoals neergelegd in hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader, is voor werknemers met een langer dienstverband, zoals [eiser], een gunstiger regeling opgenomen dan voor werknemers met een korter dienstverband. Naast bemiddeling naar ander werk had [eiser] ook kunnen kiezen voor een financiële regeling. De financiële regeling is ook gunstiger voor oudere werknemers (ouder dan 55 jaar) dan voor jongere werknemers (jonger dan 55 jaar).

Het feit dat [eiser] nog geen andere baan heeft gevonden, leidt ook niet tot een ander oordeel, nu die omstandigheid is verdisconteerd in het Sociaal Kader door middel van een langer dienstverband bij, in de situatie van [eiser], Metalektro."

3.7 Volgens onderdeel 2a zijn deze overwegingen onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de stelling van [eiser] dat Stork, gelet op zijn lichamelijke beperkingen, meer had moeten doen aan bemiddelingsactiviteiten dan zij heeft gedaan. Het onderdeel stelt dat het hof eens temeer is tekortgeschoten in de motivering van zijn beslissing gezien de volgende door [eiser] verdedigde stellingen, die door het hof niet zijn besproken, laat staan weerlegd:

A. de bemiddeling door Metalektro Oost was niet geënt op het feit dat [eiser] als gevolg van zijn beperkingen ernstig was gehandicapt;

B. begeleiding naar werk buiten Stork had moeten beginnen met een belastbaarheidsonderzoek, waarbij de beperkingen van [eiser] in kaart zouden worden gebracht;

C. de cardioloog van [eiser] heeft hem in juli 2006 dringend aangeraden een arbeidskundige in te schakelen om zijn beperkingen in kaart te brengen. Stork, in de persoon van [betrokkene 4], is van dit advies op de hoogte gebracht, maar desondanks is geen belastbaarheidsonderzoek ingesteld;

D. een medewerker van de CWI in Hengelo heeft [eiser] geadviseerd zich te laten bemiddelen door Metalektro en een belastbaarheidsonderzoek te laten uitvoeren door Egaa. Dit is via Metalektro gemeld aan [betrokkene 4] die daarop heeft beloofd dat het onderzoek door Stork zelf geregeld zou worden, maar ook hierin heeft Stork geen aanleiding gevonden een belastbaarheidsonderzoek in te stellen of te doen instellen.

3.8 In het licht van deze stellingen van [eiser] heeft het hof zijn oordeel, dat in belangrijke mate steunt op de overweging dat [eiser] heeft gekozen voor bemiddeling naar ander werk, onvoldoende gemotiveerd. Deze stellingen hebben immers betrekking op de wijze waarop die begeleiding volgens [eiser] had moeten plaatsvinden en zijn in dit verband als essentieel aan te merken. Zoals van een werkgever in beginsel een extra inspanning mag worden verwacht om een boventallige werknemer die door lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, binnen het vertrouwde concern te herplaatsen (vgl. HR 21 mei 2010, LJN BL6075, NJ 2010/495), zo kan hetzelfde van Stork worden verwacht in het onderhavige geval, waarin [eiser] in overleg met haar had gekozen voor bemiddeling om in een voor hem passende functie bij een andere werkgever in dienst te treden. In dit verband is mede van belang dat uit het feit dat [eiser] ten gevolge van zijn handicap nog slechts in beperkte mate in staat was de functie uit te oefenen die hij in het bedrijf van Stork vervulde, niet volgt dat het aan hem toegezegde belastbaarheidsonderzoek zonder goede zin was. Deze omstandigheid zegt immers weinig of niets over het antwoord op de vraag in hoeverre hij, ondanks zijn handicap, nog geschikt was om ander passend werk op de arbeidsmarkt te verrichten.

3.9 Onderdeel 2b keert zich eveneens tegen hetgeen het hof in zijn rov. 4.21 en 4.22 heeft overwogen. Het voert aan dat het hof ten onrechte, of onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het bij pleidooi in appel door [eiser] gedane bewijsaanbod, dat als volgt luidt:

"[Eiser] biedt aan te bewijzen dat van de zijde van het toenmalige CWI hem is aangeraden om een belastbaarheidsonderzoek te laten doen en dat Stork een dergelijk onderzoek heeft geblokkeerd. Hij wil dit doen door het horen van zichzelf, [betrokkene 5] van het CWI, en [betrokkene 6] van Metalektro."

3.10 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen bij de beoordeling van onderdeel 2a, en mede in aanmerking genomen de hiervoor in 3.4 weergegeven maatstaf voor de beoordeling van een bewijsaanbod in hoger beroep door het doen horen van getuigen, treft de rechtsklacht van het onderdeel doel indien het hof de zojuist bedoelde maatstaf heeft miskend, en is de motiveringsklacht gegrond voor het geval het hof deze maatstaf heeft toegepast, in aanmerking genomen dat het bewijsaanbod terzake dienend was, dat daarin op niet voor misverstand vatbare wijze is vermeld waarop het betrekking heeft, en dat tevens is vermeld wie terzake een verklaring kunnen afleggen.

3.11Onderdeel 3 is ingesteld voor het geval een of meer van de klachten van de onderdelen 1 en 2 terecht is of zijn voorgedragen. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat deze voorwaarde is vervuld, dient ook dit onderdeel te worden behandeld. Het is gericht tegen de wijze waarop het hof zich, blijkens zijn arrest, voorstelt de schadevergoeding te zullen begroten indien het tot het oordeel zou komen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag namelijk, kort gezegd, door toepassing van de "X-Y-Z-formule".

3.12 Naar uit het arrest HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010/494 volgt en ook door Stork niet is bestreden, is deze klacht gegrond.

3.13 Onderdeel 4 ten slotte keert zich tegen de afrondende beschouwingen van het hof in zijn rov. 4.23 en 4.24, en in zijn slotsom. Het onderdeel, dat voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, treft in het voetspoor daarvan eveneens doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Stork in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.869,10 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 maart 2011.