GiEA Curaçao, 23-10-2018, nr. CUR201803029

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift van 13 september 2018, met producties;

- het verweerschrift van 5 oktober 2018, met producties (door de griffie op 8 oktober 2018 als inkomend geregistreerd);

- de behandeling ter zitting van 9 oktober 2018, alwaar zijn verschenen [verzoeker] met haar gemachtigde enerzijds en [naam] (corporate development officer UTS) en [naam1 ] (Legal adviser UTS) alsmede de gemachtigden van UTS anderzijds. De gemachtigden hebben het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

De uitspraak is bepaald op heden.

verzoeker] is sinds 1995 werkzaam bij UTS, als UTS-network Documentation Technician en laatstelijk tegen een bruto maandloon van NAf 5.305,-.

UTS is sinds 2009 en vervolgens 2013 en 2017 bezig met een reorganisatie om af te slanken. Onderdeel van de reorganisatie is een afvloeiingsplan bestaande uit een vrijwillig traject (2013) en een vervolgtraject (2017).

In verband met het vervolgtraject en na een escalatie tussen UTS en de vakbond in het najaar van 2017 zijn zij tot overleg overgegaan, hetgeen heeft geresulteerd in het Sociaal Statuut. Het Sociaal Statuut bevat regels over afvloeiing van werknemers.

Begin 2018 heeft [verzoeker] haar belangstelling kenbaar gemaakt voor een andere functie, namelijk Network Facilities Engineer.

Op 29 mei 2018 heeft UTS een verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend bij SOAW voor onder andere [verzoeker].

verzoeker] heeft een verweerschrift ingediend bij SOAW, waarna UTS heeft gereageerd op dat verweer.

Per beschikking van 17 juli 2018 is aan UTS toestemming verleend door SOAW tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Per brief van 24 juli 2017 heeft UTS [verzoeker] in kennis gesteld van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tevens wordt aangekondigd dat aan [verzoeker] een vergoeding zal worden uitgekeerd conform artikel 8.2 lid 5 CAO.

verzoeker] heeft eind augustus 2018 een eindafrekening ontvangen van een netto bedrag van NAf 52.178,82.

verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, naast een proceskostenveroordeling:

Primair

Voor recht zal verklaren dat beëindiging van het dienstverband op 31 juli 2018 een kennelijk onredelijk ontslag is;

UTS zal veroordelen tot het plaatsen van [verzoeker] in de functie van Network Facilities Engineer en loondoorbetaling zal hervatten;

Subsidiair

UTS zal veroordelen tot het betalen van een in goede justitie te bepalen bedrag terzake het kennelijk onredelijke ontslag.

UTS heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag van [verzoeker] kennelijk onredelijk is geweest.

In de jurisprudentie is bepaald dat de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid niet marginaal, maar vol getoetst dient te worden door de rechter, ook na een verleende ontslagvergunning. De HR heeft in het arrest van 21 april 1989 (ECLI:NL:PHR:1989:AD0735) onder r.o. 3.2. het volgende overwogen:

Voor zijn oordeel of de dienstbetrekking al dan niet kennelijk onredelijk is beeindigd zal de rechter alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dienen te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning bij het GAB. De Rb. Is klaarblijkelijk en ten onrechte van oordeel geweest dat de aard van de onderhavige toetsing — te weten de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is — zich verzet tegen een zelfstandig onderzoek naar feiten welke bij die behandeling reeds onderworpen zijn geweest aan het oordeel van de directeur GAB.

Artikel 7A:1615s lid 1 BW bepaalt (samengevat) dat indien een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, de rechter steeds aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding kan toekennen. In lid 2 staat dat beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht:

1 wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;

2 wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de arbeider getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen der beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging.

Met inachtneming van dit toetsingskader zal de zaak worden beoordeeld.

Het Gerecht begrijpt de stellingen van [verzoeker] zo dat zij in de eerste plaats heeft aangevoerd dat de beëindiging kennelijk onredelijk is omdat het plaatsingsproces oneerlijk is verlopen. Voorts stelt [verzoeker] dat er sprake is van opgave van een voorgewende reden aangezien het in economische zin niet slecht gaat met UTS en tenslotte betoogt zij dat de beëindiging kennelijk onredelijk is in verband met de gevolgen die het voor haar heeft.

Oneerlijk plaatsingsproces

verzoeker] brengt naar voren dat haar functie is overgegaan in een andere functie en dat zij daarvoor ruimschoots geschikt was gezien haar ervaring, capaciteiten en opleiding. Desondanks heeft de plaatsingscommissie haar kennelijk niet de kans willen geven om haar werkzaamheden voort te zetten bij UTS. Volgens [verzoeker] had de commissie al vóór de gesprekken besloten om haar af te wijzen. Daarom is de beslissing om haar niet voor te dragen voor plaatsing op [verzoeker] overgekomen als een partijdige en willekeurige beslissing. [verzoeker] wijst er in dat verband op dat volgens het Sociaal Statuut een lid van de vakbond in de plaatsingscommissie had moeten zitten, maar dat was niet het geval.

UTS heeft hier in de eerste plaats tegenin gebracht dat de oude functie van [verzoeker] is vervallen (in de als productie 11 door UTS overgelegde reactie op het verweerschrift van 14 juni 2018 wordt genoemd dat in het formatieplan staat ‘Function ceases to exist’) en dat [verzoeker] belangstelling heeft getoond voor een nieuwe functie, met een hogere schaal en een andere aanduiding (Network Facilities Engineer). Vervolgens heeft het plaatsingsproces conform de met de vakbond afgesproken regels plaatsgevonden. De plaatsingscommissie bestond uit een extern lid en twee leden uit de geledingen van UTS. Op zich is het juist dat iemand van de vakbond deel van die commissie zou moeten uitmaken, maar de vakbond heeft ondanks dat er door UTS meerdere keren is gevraagd om iemand aan te wijzen niemand aangeleverd bij wijze van vertragingstactiek. Daarna heeft UTS besloten om verder te gaan met het proces. [verzoeker] heeft ‘poor’ gescoord in de twee rondes en ze scoorde lager dan een andere medewerker. Hierdoor is zij niet voor plaatsing voorgedragen, aldus nog steeds UTS.

verzoeker] heeft niet in voldoende mate bestreden dat haar functie is vervallen en dat de nieuwe functie een andere functie betrof. Zij solliciteerde derhalve op een nieuwe en hogere functie en volgde daartoe de regels van het plaatsingsproces. Op zich zijn die regels juist toegepast. Het feit dat er geen vakbondslid in de commissie heeft gezeten is de enige afwijking van het Sociaal Statuut. Onvoldoende is uit de verf gekomen dat specifiek en alleen dit element heeft gezorgd voor een oneerlijk plaatsingsproces. Dit betekent dat de vordering op deze grondslag niet wordt toegewezen.

Zonder opgave / valse reden

verzoeker] heeft aangegeven dat UTS een voorgewende reden aan SOAW heeft gepresenteerd nu er volgens haar geen sprake is van een economisch slechte situatie bij UTS.

UTS heeft gemotiveerd en onderbouwd naar voren gebracht dat er sprake is van technologische en wereldwijde ontwikkelingen in de telecommunicatie waardoor zij is genoodzaakt om over te gaan tot reorganisatie. UTS heeft ter zitting in dat verband bovendien nog gewezen op recente berichtgeving in de media dat er sprake is van een verlies van rond 31 miljoen in 2017. Bij het verzoek om toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van 29 mei 2018 is SOAW door UTS geïnformeerd over de reorganisatie en de noodzaak daartoe. Dit blijkt ook uit de overwegingen behorende bij de beslissing van SOAW tot het verlenen van de gevraagde toestemming van 17 juli 2018.

Dat UTS in strijd met de waarheid een penibele economische situatie heeft voorgewend kan daarom niet worden aangenomen.

Gevolgen

Bij beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het ‘gevolgencriterium’ kennelijk onredelijk is dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen (HR 12 februari 2010 Rutten/Breed, ECLI:NL:HR2010:BK4472 en NJ 2010/494).

Ten tijde van de beëindiging was [verzoeker] 50 jaar en had zij nog geen andere baan in het vooruitzicht. Zij heeft al 23 jaar gewerkt voor UTS en zij functioneerde goed. Op de zitting werd duidelijk dat zij hart had voor haar werk en zij maakte duidelijk dat ze heel graag weer verder aan de slag wil. Zij is kostwinner en heeft twee kinderen, waarvan er een studeert. Ook heeft [verzoeker] een persoonlijke lening en een autolening.

De gevolgen van het ontslag zijn zeker nadelig voor [verzoeker].

Deze gevolgen moeten worden gewogen tegenover het belang van UTS bij beëindiging en daarbij moet in acht worden genomen de getroffen voorzieningen en de bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Voor wat betreft dat laatste aspect; UTS heeft ter zitting aangegeven dat [verzoeker] gebruik kan maken van outplacementfaciliteiten die door UTS worden aangeboden. Het is niet duidelijk geworden hoe de kansen liggen voor [verzoeker] liggen op de arbeidsmarkt, al is het wel aannemelijk dat het moeilijk zal zijn voor haar om een nieuwe baan te vinden. Voorts wordt meegewogen dat aan [verzoeker] een vergoeding is uitgekeerd conform de CAO. Dit zorgt in ieder geval voor een tijdelijke overbrugging. De belangen van UTS bestaan er in dat zij ter handhaving van haar concurrentiepositie gedwongen is om te reorganiseren en dat zij zelf sturing moet kunnen geven aan de invulling van die reorganisatie. Hoe betreurenswaardig ook betekent dat nu eenmaal dat er werknemers af moeten vloeien. Als UTS die afslanking niet tijdig doorvoert loopt, naar aannemelijk is geworden, haar voortbestaan gevaar.

Bij de belangenafweging met inachtneming van al deze omstandigheden geldt dat de nadelige gevolgen voor [verzoeker] niet zwaarder wegen dan de belangen van UTS bij afslanking van haar personeelsbestand.

Dit heeft tot gevolg dat evenmin op deze grond kan worden geconcludeerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, zodat beide primaire vorderingen moeten worden afgewezen.

Tenslotte

Ook de subsidiair gevorderde vergoeding wordt afgewezen. [verzoeker] heeft niet voldaan aan haar stelplicht dienaangaande. De vergoeding is uitgekeerd volgens CAO norm. Niet duidelijk is gemaakt en/of geworden waarom het ten opzichte van [verzoeker] onredelijk zou zijn dat UTS die vergoeding hanteert.

verzoeker] heeft aangevoerd dat het ontslag als nietig moet worden aangemerkt aangezien zij zich op 24 juli 2018 ziek heeft gemeld. In de eerste plaats geldt dat [verzoeker] geen vordering koppelt aan deze stelling. Al aannemende dat zij tevens heeft willen verzoeken om het ontslag nietig te laten verklaren, geldt dat ook dat verzoek niet toewijsbaar is. Aannemelijk is immers, zoals UTS betoogt en door [verzoeker] niet is bestreden, dat [verzoeker] ‘in ziekte is gevlucht’ na ontvangst van de brief van 24 juli 2018.

In de hoedanigheid van partijen ziet het Gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren.

Het Gerecht:

- wijst af het gevorderde;

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.