HR, 29-04-2022, nr. 21/02319

Het Gerechtshof heet het recht geschonden en onvoldoende gemotiveerd door de grenzen van het geding tijdens de zitting ambtshalve te verleggen, wat de schorsing van de zitting noodzakelijk maakte, om vervolgens in zijn uitspraak geheel niet inhoudelijk in te gaan in het geschil dat door het Gerechtshof zelf is gecreëerd en door de belanghebbende in het ongelijk te stellen gestoeld op ongeoorloofd ambtshalve aangevulde feiten/gronden die geheel niet door de inspecteur zijn aangevoerd en niet ter sprake zijn gekomen. Dit wil ik als volgt toelichten.

Al vanaf het begin ging het om de vraag of belanghebbende de aftrekbare giften aan [A] aannemelijk heeft gemaakt door het leveren van bewijs in de vorm van o.a. kwitanties en de donatieverklaring.

Volgens de inspecteur waren de giften niet aannemelijk gemaakt met de kwitanties. In de brief voornemen af te wijken van aangifte van 7 maart 2017 (hierna: brief van 7 maart 2017), p.1 onder Persoonsgebonden aftrek (bijlage 5 verweerschrift beroepsfase) zegt inspecteur hierover: ‘Omdat de kwitanties een zeer onlogische volgorde [hogere nummers op eerdere datums e.d.) kan ik deze kwitanties niet als geldige bewijsstukken aanmerken’.

In de brief voornemen afwijzing bezwaar van 19 september 2017, p. 2, eerste alinea (bijlage 10 verweerschrift beroepsfase) wordt dat standpunt herhaald en wordt er verder gezegd: ‘Naar aanleiding van een onderzoek door de Belastingdienst bij [A] is de ANBI-status van deze instelling met terugwerkende kracht tot 2januari 2010 ingetrokken. Dit is één van de redenen dat bij kwitanties en verklaringen van [A] om ondersteunende bewijsstukken wordt gevraagd’.

In de uitspraak op het bezwaarschrift van 20 oktober 2017, p.1 onder Beoordeling van uw bezwaar, eerste alinea (bijlage 12 verweerschrift beroepsfase), wordt een nader standpunt ingenomen: ‘Ook het feit dat de kwitanties van [A] vaak betrekking hebben op aanzienlijke bedragen die, afgaande op de kwitanties, contant zijn gedoneerd, is een reden om de aftrekbaarheid van deze giften op een kritische wijze te beoordelen’.

In het verweerschrift, p. 10 zegt de inspecteur over de kwitanties: ‘Op basis van deze bijzonderheden en gebreken in de kasadministratie moet de conclusie worden getrokken dat deze kasadministratie geen werkelijk beeld geeft van de geldstromen. Nu de kwitanties en de donatieverklaringen van [A] die de belanghebbende heeft overgelegd zijn opgemaakt op basis van deze ondeugdelijke administratie, kan geen bewijskracht worden toegekend aan deze kwitanties en donatieverklaringen’. Opgemerkt moet worden dat de inspecteur zijn standpunten over de nummering van kwitanties en de hoogte van de giften niet herhaald.

Tegen de door de inspecteur geconstateerde gebreken in de kasadministratie is door belanghebbende onderbouwd verweer gevoerd. Volgens de belanghebbende hadden de gebreken betrekking op de periode na het schrijven van de kwitanties. Verder betoogde belanghebbende dat de gebreken slechts gesteld zijn en niet bewezen, aangezien er niet geciteerd werd uit of verwezen werd naar de relevante passages van het onderzoeksrapport van 11 juli 2017 (hierna: het onderzoeksrapport), dat ten grondslag lag aan de geconstateerde gebreken. Ook waren de vermeende gebreken te algemeen, niet relevant, te kleinschalig en niet toegespitst op specifieke giften van belanghebbende. Voor de standpunten van belanghebbende verwijs ik u naar de brief van belanghebbende van 29 december 2018 ingekomen bij de Rechtbank en naar de brief van 28 april 2019 betreffende gronden hoger beroep (hierna: gronden Hoger Beroep).

Tegen de onlogische nummering van de kwitanties heeft belanghebbende tijdens de zitting van de Rechtbank verweer gevoerd, omdat dit standpunt na de brief van 7 maart 2017 voor het eerst op de zitting weer herhaald is. Namens belanghebbende is verwezen naar pagina 11 van het onderzoeksrapport, waaruit blijkt dat er meerdere kwitantieboeken gelijktijdig gebruikt werden. Alle giften die toevallig geschreven zijn uit een en hetzelfde kwitantieboek klopten onderling wel wat betreft de chronologie en nummering (een gift met latere datum had een hoger nummer). Als twee of meer giften geschreven zijn uit andere kwitantieboeken, kon ook geen vergelijking meer gemaakt worden tussen de nummering en de datum. Ik verwijs u hiervoor naar het proces-verbaai van het verhandelde ter zitting op 23 januari 2019 van HAA 17/526, p.2, een na laatste alinea (aan partijen verzonden op 5 juni 2019).

Verder heeft de inspecteur voor het eerst op de zitting van de Rechtbank verklaard dat alle kwitanties in het onderzoeksrapport 8 cijfers hadden (zie proces-verbaai Rechtbank, p. 2, derde alinea) terwijl de kwitanties van belanghebbende 7 cijfers hebben. Hiertegen heeft belanghebbende verweer gevoerd in de gronden Hoger Beroep, punt 8. Uit het onderzoeksrapport bleek degelijk dat er ook kwitanties waren met 7 of 9 cijfers. Hierop heeft de inspecteur in zijn verweerschrift, p. 3, een na laatste alinea, van 27 mei 2019 in Hoger Beroep (hierna: verweerschrift Hoger Beroep) zijn standpunt aangepast in: ‘Het overgrote deel van de in het integrale, niet geschoonde, cotrolerapport vermelde kwitanties heefteen nummering met cijfers, [d [[45[5.’

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde tijdens de zitting bij de rechtbank, blijkt dat het geschil de vraag betrof of de kwitanties voldoende bewijskracht hadden en dus de giften aannemelijk konden maken. Er werd niet getwijfeld aan de authenticiteit van de kwitanties en geenszins gesproken over de valsheid van de kwitanties. Het standpunt dat de giften desgevraagd vals waren is bijna in de mond van de inspecteur gelegd door het Gerechtshof. Op de vraag van het Gerechtshof of de kwitanties vals waren heeft inspecteur als volgt of iets in die richting gereageerd: ‘Dat is een te grote woord’. Het Gerechtshof bleef doorvragen en pas nadat raadsheer Van den Berg zei: ‘je moet de kwitanties bewijskracht toekennen ais ze niet vals zijn ofje kent een kwitantie geen bewijskracht toe ais deze vals is’ heeft de inspecteur een voorwaardelijk standpunt ingenomen en gezegd: ‘dan zeggen wij dat de kwitanties vals zijn’.

Als de inspecteur alsnog het standpunt inneemt dat de giften vals zijn, dan mag er verwacht worden dat hij dat standpunt ook onderhouwt met feiten en omstandigheden, wat niet aan de orde was en kon zijn, omdat de inspecteur onderbouwingen gaf voor zijn standpunt dat met de kwitanties de giften niet aannemelijk gemaakt zijn, zonder hiermee bedoeld te hebben dat de kwitanties vals zijn.

Tijdens de zitting kwam het Gerechtshof met een ambtshalve constatering en heeft met toestemming van de inspecteur een passage van pagina 9 van de ongeschoonde versie van het onderzoeksrapport overgelegd. Uit de passage bleek dat de FIOD-medewerkers het niet vonden kloppen dat er een onderbreking was tussen 106 en de nummers erna, want die zouden aan elkaar moeten staan. Ook zouden het telefoonnummer, oprichtingsdatum en successiewetnummer niet kloppen op de getoonde kwitantie, aldus de FIOD-medewerkers. Omdat de kwitanties van belanghebbende ook een onderbreking hebben na 106, zou dat volgens het Gerechtshof mogelijk kunnen betekenen dat de kwitanties van belanghebbende ook vals zijn. Desgevraagd heeft het Gerechtshof aangegeven andere informatie (oprichtingsdatum, telefoon- en successiewetnummer) op de kwitanties van belanghebbende niet gecontroleerd te hebben. Ik verwijs u hiervoor naar het proces-verbaai van de zitting bij het Gerechtshof, p. 2 vanaf laatste alinea. Aangezien de ambtshalve constatering en suggestie van het Gerechtshof voor het eerst op de zitting ter sprake zijn gekomen en er kennelijk verder geen andere feiten of omstandigheden door de inspecteur zijn aangevoerd, die de suggestie dat de kwitanties van belanghebbende vals waren konden ondersteunen, werd de zitting geschorst om de belanghebbende de mogelijkheid te geven om op de constatering van het Gerechtshof te reageren.

Belanghebbende heeft hierop gereageerd met de brief van 22 september 2020 (hierna: brief van 22 september 2020) en hierin kort weergegeven aangegeven dat slechts de mening van een FIOD-medewerker wordt weergegeven en de reactie van [A] hierop niet bekend is bij de belanghebbende. De kwitantie waarnaar de FIOD-medewerker verwees was van het jaar 2010 met 5 cijfers na 106, terwijl belanghebbende een kwitantie heeft van het jaar 2014 met 4 cijfers na 106. Verder is er verwijzend naar het meegestuurde uittreksel van de KVK aangegeven dat het telefoonnummer en oprichtingsdatum kloppen op de kwitanties van belanghebbende en dat bovendien de kwitanties van belanghebbende in het geheel geen successiewetnummer vermelden. In de brief is verder verwezen naar p. 27 van het onderzoeksrapport, waaruit blijkt dat de kwitanties uit 2014 mogelijk wel een onderbreking hadden na 106. Hierbij moet opgemerkt worden dat de inspecteur in het verweerschrift Hoger Beroep, p. 3 ook een onderbreking hanteert tussen de 106 en de volgende 5 cijfers.

De inspecteur heeft hierop gereageerd met de brief van 6 november 2020 betreffende Uw brief van 28 september 2020 AMS19/00308 (hierna brief van 6 november 2020), waarin op p. 2 is aangegeven dat de door belanghebbende overgelegde kwitanties vals zijn. Een feit of omstandigheid waaruit zou moeten blijken dat de kwitanties van belanghebbende vals zijn, is niet genoemd. Ook is de inspecteur geheel niet ingegaan op de feiten en omstandigheden in de brief van 22 september 2020, die door belanghebbende zijn besproken ter onderbouwing van het feit dat de kwitanties niet vals zijn en dus rechtmatig zijn verkregen n.a.v. een donatie. De inspecteur volstond slechts met verwijzing naar proces-verbaal van 3 mei 2015 (hierna: bijlage 16), wat zou duiden op dat er valse of vervalste kwitanties in omloop zijn.

Het Gerechtshof heeft op de zitting het geschil verlegd van de vraag ‘of de kwitanties voldoende bewijskracht hebben en de giften aannemelijk kunnen maken’ naar de vraag ‘of de kwitanties al dan niet vals zijn’, waarbij het Gerechtshof heeft aangegeven dat ‘aan een kwitanties bewijskracht toegekend moet worden als deze niet vals is’. De partijen hebben zich hierover uitgelaten in de brieven 22 september 2020 en 6 november 2020. In de uitspraak is het Gerechtshof helemaal niet meer inhoudelijk ingegaan in het geschil dat door het Gerechtshof zelf is gecreëerd. Hiermee kan niet gezegd worden dat het Gerechtshof conform art 8:69 lid 1 Awb uitspraak heeft gedaan. Dit is vooral opvallend, nu het Gerechtshof zelfs de zitting geschorst heeft om uitgezocht te krijgen of de kwitanties van belanghebbende al da niet vals zijn.

Ook komt in de uitspraak de tijdens zitting door het Gerechtshof uitgesproken zienswijze dat ‘aan een kwitanties bewijskracht toegekend moet worden als deze niet vals is’ geheel niet tot uiting. Als de kwitanties niet vals zijn, had belanghebbende volgens die zienswijze in het gelijk gesteld moeten worden. Als het Gerechtshof vindt dat de kwitanties vals zijn, is dit niet voldoende gemotiveerd. Als het gerechtshof had willen betogen dat soms ook aan een niet-valse kwitantie geen bewijskracht toegekend kan worden, is dit eveneens niet voldoende gemotiveerd. Als het Gerechtshof in de raadkamer terug is gekomen van de tijdens zitting kenbaar gemaakte zienswijze dat ‘aan een kwitanties bewijskracht toegekend moet worden als deze niet vals is’, is dit ook niet voldoende gemotiveerd.

Het Gerechtshof heeft het recht geschonden en onvoldoende gemotiveerd door het oorspronkelijke geschil dat de partijen verdeeld hield nauwelijks te bespreken en door helemaal geen acht te slaan op de verweren van belanghebbende.

Zoals in middel I is uiteengezet betrof het oorspronkelijke geschil tot zitting in Hoger Beroep de vraag of de kwitanties bewijskracht toekwam. Volgens de inspecteur was dat niet het geval, gezien de bevindingen in het onderzoeksrapport. Tegen deze bevindingen heeft belanghebbende uitvoerig en onderbouwd verweer gevoerd in de gronden Hoger Beroep en gesteld dat met de kwitanties de giften aannemelijk zijn gemaakt. Opgemerkt moet worden dat in punt 1 van de gronden Hoger Beroep belanghebbende heeft geklaagd dat door haar in het beroepschrift en later aangevoerde gronden tegen de bevindingen van de inspecteur door de Rechtbank geheel niet besproken zijn. Het is dan extra opvallend dat het Gerechtshof de gronden van belanghebbende tegen de bevindingen van de inspecteur ook geheel niet bespreekt. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof lijkt net of de belanghebbende het Hoger Beroep slechts heeft ingesteld door het overleggen van in overweging 5.2 genoemde bewijsstukken en dat in overwegingen 1.4 en 1.7 bedoelde door belanghebbende ingediende brieven inhoudsloos waren. Derhalve kan niet gezegd worden dat het Gerechtshof conform art 8:69 lid 1 Awb uitspraak heeft gedaan en dat de uitspraak voldoende gemotiveerd is.

Dit middel is gericht tegen het oordeel van het Gerechtshof dat ‘Uit hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd volgt dat op grote schaal valse giftkwitanties van de Stichting werden verhandeld en gebruikt door belastingplichtigen om giften op te voeren die zij niet daadwerkelijk hebben gedaan. Gelet op deze bevindingen kunnen de kwitanties van de stichting niet zonder meer dienen als bewijs voor de door belanghebbende gestelde giften’, (overweging 5.4).

Uit de bevindingen van de inspecteur gebaseerd op het onderzoeksrapport volgt überhaupt niet dat er sprake was van valse giftkwitanties. Wel volgt uit bijlage 16 dat de voorzitter van [A] aangifte doet van valse kwitanties die worden uitgeschreven op de naam van [A] door een persoon, van wie de naam geschoond is. Ook is hierin te lezen dat de valse kwitanties veel verschillen toonden met de kwitanties van [A]. Hiervan zegt de inspecteur in de brief van 8 november 2020 dat ‘Ook het nader stuk [proces-verbaal van oplichting] duidt er op dat er valse ofvervalste kwitanties in omloop zijn’.

Dat er valse kwitanties in de omloop zijn van [A], wil niet zeggen dat dat ook op grote schaal was. Het Gerechtshof heeft niet gemotiveerd waar het oordeel ‘op grote schaal’ op gebaseerd is. Verder blijkt uit hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd en overlegd helemaal niet dat die valse kwitanties ook daadwerkelijk gebruikt werden door belastingplichtigen met de intentie om giften op te voeren bij de aangifte die zij niet gedaan hebben. Ook dit heeft het Gerechtshof niet gemotiveerd. Uit bijlage 16, laatste volzin, volgt dat de voorzitter aangifte doet van oplichting, waarbij de personen die doneren opgelicht worden volgens de voorzitter.

Dat ‘Gelet op deze bevindingen kunnen de kwitanties van de stichting niet zonder meer dienen als bewijs voor de door belanghebbende gestelde giften’ is ook onvoldoende gemotiveerd. Dat er valse kwitanties in de omloop zijn en dat deze mogelijk, zoals het Gerechtshof ongemotiveerd suggereert, gebruikt worden door belastingplichtigen om onterecht giften op te voeren, maakt de kwitanties van belanghebbende niet verdacht en betekent niet dat belanghebbende zich hieraan ook schuldig heeft gemaakt. Het Gerechtshof had op de eerste plaats moeten uitzoeken of de kwitanties van belanghebbende ook vals waren en mocht niet zonder meer de kwitanties van belanghebbende bewijskracht ontzeggen. Vooral nu gesteld noch gebleken is dat [D] de persoon in bijlage 16 is die valse kwitanties verhandelde. Opgemerkt moet worden dat uit bijlage 17 blijkt dat [E] en [F] veroordeeld zijn voor valse kwitanties, terwijl de kwitanties van belanghebbende zijn geschreven door [D]. Ook blijkt uit bijlage 16 dat de valse kwitanties vele verschillen toonden met de kwitanties van [A], terwijl in de brief van 22 september 2020 uitvoerig besproken is dat de kwitanties van belanghebbende geen gelijkenis vertoonden met de valse kwitanties. Er is geenszins gesteld of gebleken dat de kwitanties van belanghebbende zijn geschreven door de personen in bijlage 16 of bijlage 17 en dat haar kwitanties verschillen toonden met de echte kwitanties van [A]. Het Gerechtshof heeft dit miskend en geheel niet besproken. De uitspraak is derhalve onvoldoende gemotiveerd.

Dit middel is gericht tegen het oordeel van het gerechtshof dat ‘Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de door belanghebbende overgelegde kwitanties met een krul zijn ondertekend (zie onder 2.2.], hetgeen minstgenomen een niet erg voor de hand liggende wijze van ondertekenen van een bewijs dienend stuk is. Het ligt dan op de weg van belanghebbende (op dat punt] nader bewijs te leveren’.

Ingevolge art. 6:39 lid 1 Wet IB 2001 dienen giften gestaafd te worden met schriftelijke bescheiden, waarbij het überhaupt niet vereist is dat het schriftelijke bescheiden ondertekend is, laat staan dat aan de wijze van het ondertekenen bepaalde eisen gesteld worden. Er is verder ook geen wettelijke wijze voor een fysieke handtekening. Bovendien heeft het Gerechtshof ook niet gemotiveerd wat wel voor de hand liggende wijze van ondertekenen is. De meest voor de hand liggende wijze van ondertekenen is dat de ondergetekende zijn handtekening zet. Kennelijk is dat ook gebeurd, nu op beide kwitanties dezelfde handtekening is te zien en verder geen aanwijzingen zijn dat deze niet de handtekeningen van ondergetekende betreffen. Aangezien een handtekening op een kwitantie wettelijk niet vereist is, kan het ook zo zijn dat de ondergetekende heeft volstaan met een paraaf. Derhalve was belanghebbende geenszins gehouden nader bewijs te leveren. Dit heeft het Gerechtshof miskend. Derhalve is het recht geschonden en is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Ook heeft het Gerechtshof in strijd met art. 8:69 lid 1 Awb ambtshalve een feit aangevuld door te verwijzen naar de wijze van de handtekening, aangezien dit feit door inspecteur nooit is aangevoerd als een grond. Dit is voor het eerst op de zitting ter sprake gesteld door het Gerechtshof. De inspecteur heeft geenszins op de zitting kenbaar gemaakt dat hij de zienswijze van het Gerechtshof over wijze van ondertekenen deelt. Ook niet in de brief van 6 november 2020. Bovendien had de belanghebbende ook niet meer de mogelijkheid om op dit feit te reageren. De zitting is wel geschorst, maar niet om hierop te reageren maar om te reageren op de suggestie dat mogelijk de kwitanties van belanghebbende vals waren. Door de kwitanties van belanghebbende slechts vanwege een op een ongeoorloofde manier ambtshalve aangevuld feit, waartegen belanghebbende bovendien niet kon reageren, aan de kant te schuiven, heeft het Gerechtshof het recht geschonden en de uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Dit middel is gericht tegen het oordeel ‘Ook met de overgelegde donatieverklaringen (zie onder 2.3) is het aanvullende bewijs nietgeleverd. Deze bescheiden zijn jaren later (d.d. 25 april 2017) dan de gestelde giften (d.d. 12februari 2014 en 25 september 2015) opgesteld. Dit nog daargelaten dat die verklaringen zijn afgelegd door [C] van welke persoon gesteld noch gebleken is wat zijn relatie tot de Stichting is’, (overweging 5.5). Hiermee heeft het Gerechtshof wederom op een ongeoorloofde manier feiten aangevuld, die nooit — ook niet tijdens de zitting — ter sprake zijn gekomen. Hier is dus kennelijk sprake van een verrassingsbeslissing. Er is door de inspecteur geenszins twijfel geuit over tekenbevoegdheid van [C]. Ook zijn er geen andere aanwijzingen dat [C] onbevoegd namens [A] heeft getekend. Dit heeft het Gerechtshof miskend. Hiermee heeft het Gerechtshof het recht geschonden (art. 6:89 lid 1

Dat de donatieverklaring jaren later is opgesteld, is eveneens door de inspecteur nooit ter sprake gesteld en als grond aangevoerd. Ingevolge art. 6:39 lid 1 Wet IB 2001 dienen giften gestaafd te worden met schriftelijke bescheiden, waarbij geen wettelijke eis is gesteld voor de termijn waarbinnen die bescheiden opgesteld moeten worden. Voorts gaat het Gerechtshof voorbij aan het feit dat belanghebbende pas genoodzaakt was een aanvullend schriftelijk bewijs aan te leveren, toen de inspecteur in de brief van 7 maart 2017 heeft te kennen gegeven de kwitanties niet als geldig bewijsstuk te zien gezien de ‘onlogische nummering’ ervan. Ook gaat het gerechtshof voorbij aan het feit dat [A] een administratieplicht heeft en gezien het onderzoeksrapport ook een dergelijke administratie heeft bijgehouden. Blijkens art. la, aanhef, lid 1, sub i onder 3^o van de Uitvoeringsregeling AWR 1994 dient een ANBI de aard en de omvang van de inkomsten duidelijk te administreren. Met behulp van deze administratie kon [A] op een willekeurig moment, ook jaren later, geloofwaardige verklaringen opstellen over de ontvangen giften. Dit heeft het Gerechtshof miskend. Hiermee heeft het Gerechtshof het recht geschonden (art. 6:89 lid 1 Awb en art. 6:39 lid 1 Wet IB2001) en de uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Dat het Gerechtshof ambtshalve aanleiding ziet om de donatieverklaring niet als aanvullend bewijs te zien, gezien de termijn waarbinnen deze is opgesteld, behoeft extra motivering, gezien overweging 5.6, waarin het Gerechtshof overweegt dat belanghebbende geen verklaring heeft bijgebracht dat A. Arslan de kwitantie daadwerkelijk met een krul heeft ondertekend. Aangezien de wijze van de handtekening pas op de zitting van 26 augustus 2020 als een grond ambtshalve ter sprake is gesteld door het Gerechtshof, had vooral de verklaring van A. Arslan inhoudende dat hij de kwitanties daadwerkelijk met een krul heeft ondertekend ook niet eerder opgesteld kunnen zijn dan na 26 augustus 2020, dus 6 jaar na de giften. Dat een dergelijke verklaring 6 jaar later kennelijk wel tot de mogelijkheden behoort volgens het Gerechtshof, bewijst dat het oordeel dat met een donatieverklaring die 3 jaar later is opgesteld geen aanvullend bewijs is geleverd, onvoldoende gemotiveerd is.

Het Gerechtshof heeft art. 8:29 lid 3 Awb geschonden. Blijkens overweging 1.5 heeft de inspecteur beroep gedaan op beperkte kennisneming van het onderzoeksrapport. Het Gerechtshof had moeten beslissen of beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, waar bijna niets van is gebleken. Wel heeft het Gerechtshof tijdens zitting kenbaar gemaakt dat een beperkte kennisneming met betrekking tot een passage van p. 9 van het onderzoeksrapport niet gerechtvaardigd was, maar heeft verder niets beslist over de andere beperkingen. Voor zover het Gerechtshof heeft willen betogen dat de andere beperkingen wel geoorloofd waren, is de uitspraak niet voldoende gemotiveerd, omdat de uitspraak hierover geen oordeel bevat. Als het Gerechtshof verder niets heeft beslist over de andere beperkingen, is hiermee het recht geschonden, namelijk art. 8:29 lid 3 Awb.

Het Gerechtshof heeft ECLI:NL:HR:2016:252 (hierna: het overzichtsarrest) geschonden, volgens welke het Gerechtshof binnen 2 jaar na het indienen van het hoger beroepschrift op 30 maart 2019, dus uiterlijk op 29 maart 2021, uitspraak had moeten doen (overzichtsarrest, r.o. 3.4.3). Bij overschrijding hiervan dient € 500 schadevergoeding toegekend te worden per half jaar of een gedeelte ervan (overzichtsarrest, r.o. 3.10.1). Ingevolge rechtsoverweging 3.13.2 van het overzichtsarrest diende het Gerechtshof zonder een verzoek ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en immateriële schadevergoeding toe te kennen, aangezien de redelijke termijn voor het eerst verstreken is na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van de uitspraak. Bij de brief van 9 november 2020 heeft het Gerechtshof conform art 8:64 lid 5 Awb twee weken de tijd gegeven om te verklaren of er gebruik gemaakt wil worden om ter zitting gehoord te worden. Aangezien een reactie van partijen uit is gebleven, moet aangenomen worden dat het onderzoek gesloten is op 23 november 2020 conform art. 8:65 lid 1 Awb. Ingevolge art. 8:66 lid 1 Awb had het Gerechtshof uitspraak moeten doen binnen 6 weken na sluiting van het onderzoek, dus uiterlijk op 4 januari 2021. De redelijke termijn van 2 jaar is voor het eerst verstreken na die datum en wel op 30 maart 2021, waardoor het Gerechtshof gehouden was ambtshalve immateriële schadevergoeding toe te kennen. Dit heeft het Gerechtshof nagelaten en daarom het recht geschonden.

Dit middel is gericht tegen het oordeel ‘In geval van betwisting door de inspecteur, zoals hier het geval is, rustop belanghebbende de lastfeiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat zij recht heeft op giftenaftrek’ (overweging 5.1). Belanghebbende heeft blijkens art. 6:39 lid 1 Wet IB 2001 al een verzwaarde bewijsplicht, in die zin dat de giften per schriftelijke bescheiden gestaafd moeten worden. Een gevolg van redelijke verdeling van bewijslast is dan ook dat de betwisting van de inspecteur ook specifiek gericht moet zijn tegen die specifieke schriftelijke bescheiden en dat de betwisting van de inspecteur niet dermate algemeen mag zijn dat deze geen betrekking heeft op de schriftelijke bescheiden van belanghebbende en dat de betwisting zodanig algemeen is dat de nadere mogelijke bescheiden op de voorhand uitgesloten kunnen worden van bewijslevering. Behalve door belanghebbende weerlegde betwisting dat de kwitanties een onlogische nummering hebben, zijn de betwistingen van inspecteur geenszins specifiek gericht op de schriftelijke bescheiden van belanghebbende. De betwisting dat de administratie van SICAW geen werkelijk beeld geeft van de geldstromen — wat daarvan ook moge zijn —, is zo algemeen dat hiermee voor belanghebbende onmogelijk gemaakt wordt om ander bewijs te leveren. Belanghebbende heeft contant gedoneerd aan SICAW en heeft dus ook geen mogelijkheid om bewijs te leveren zonder medewerking van SICAW. Als inspecteur van SICAW afkomstige bescheiden bij voorbaat uitsluit, levert dat een bewijsnood op voor belanghebbende. Dit druist in tegen de redelijke verdeling van bewijslast.

Voor zover het gerechtshof heeft willen betogen dat de inspecteur met zijn stelling dat de administratie van SICAW geen werkelijk beeld geeft van de geldstromen en dat er valse kwitanties in de omloop zijn, zonder te stellen en te onderhouwen dat de kwitanties van belanghebbenden ook vals zijn, onbeperkt de schriftelijke bescheiden van belanghebbende kan betwisten (eerst de kwitanties dan de donatieverklaring), dan heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Voor zover het Gerechtshof heeft willen betogen dat de betwistingen van de inspecteur specifiek genoeg zijn, dan is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Gerechtshof de kwitanties en de donatieverklaring uitsluit als bewijs enkel op grond van door het Gerechtshof ambtshalve aangevulde gronden (handtekening als krul, opstelmoment en ondergetekende van de donatieverklaring).

Ik verzoek u het cassatieberoep gegrond te verklaren en de inspecteur te veroordelen in alle proceskosten. Mocht de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, dan verzoek ik u de Staat te veroordelen tot immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn en tot alle proceskosten.

Hoogachtend,

mr. N. Aydogdu