HR, 18-11-2016, nr. 15/04909

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2013 blijkt dat de Inspecteur en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt over een compromis voor de verschillende destijds tegelijkertijd bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch lopende geschillen. Voor wat betreft het vragen van schadevergoeding of indienen van klachten heeft [K] tijdens voormelde zitting een voorbehoud gemaakt. Belanghebbende heeft geen enkel voorbehoud gemaakt. Ook de Inspecteur heeft ten aanzien van het compromis geen voorbehoud gemaakt of daar opschortende voorwaarden aan het compromis verbonden.

Bij brief van diens gemachtigde aan de Inspecteur van 25 februari 2013 heeft belanghebbende nogmaals zonder voorbehoud en (opschortende) voorwaarden het op 13 februari 2013 bereikte compromis geaccepteerd. Daarmee is dus definitief en onherroepelijk een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand gekomen.

Het gerechtshof is over deze vaststellingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2013 geïnformeerd. Daarbij is het gerechtshof uitdrukkelijk gevraagd om de Inspecteur en de Ontvanger te houden aan het bereikte compromis en dit compromis vast te leggen in de schriftelijke uitspraken van het gerechtshof. Van dit standpunt resp. verzoek is door belanghebbende in het vervolg van de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof nimmer afstand gedaan. Dit standpunt resp. verzoek is herhaald bij brieven van 25 maart 2013, 16 mei 2013, 31 oktober 2013 en 20 november 2013 aan het gerechtshof, alsmede tijdens de zitting van het gerechtshof van 21 november 2013.

Aldus staat vast dat door belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van 13 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek is gesloten, welke definitief en onherroepelijk tot stand is gekomen op 25 februari 2013 door de onvoorwaardelijke en zonder voorbehouden aanvaarding door belanghebbende. Op grond van het arrest van uw Rad van 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:AA3201 heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat zij daar aan zijn gebonden.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Daar is niets over door de Inspecteur gesteld, laat staan gebleken.

Indien en voor zover de Inspecteur heeft gemeend dat de op 13 februari 2013 bereikte overeenkomst nog onvoldoende bepaalbaar zou zijn geweest, gaat dit volgens belanghebbende niet op. De elementen van de overeenkomst zijn wel degelijk duidelijk en bepaald. De Inspecteur heeft evenwel gepoogd om nieuwe elementen aan die overeenkomst toe te voegen, maar dat is niet toegelaten. In de vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2013, waarvan de schriftelijke bevestiging in het proces-verbaal van de zitting van dezelfde datum en de brief van 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur namelijk geen voorbehoud gemaakt of enige opschortende voorwaarde opgenomen.

Zoals gezegd, is dus op 13 (dan wel 25) februari 2013 onherroepelijk en zonder voorbehoud tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst dient de onderhavige aanslag te worden vernietigd, dan wel te worden verminderd tot nihil. Het gerechtshof is uitdrukkelijk gevraagd om, dan wel door belanghebbende is uitdrukkelijk gesteld dat, de Inspecteur gebonden is en dient te worden gehouden aan de vaststellingsovereenkomst. Daarop heeft het gerechtshof ten onrechte niet gereageerd bij de bestreden uitspraak van 17 september 2015, dan wel heeft het gerechtshof verzuimd om met redenen omkleed voormeld verzoek resp. standpunt van belanghebbende te weerleggen.

Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Het gerechtshof heeft zich aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank en deze tot de zijne gemaakt. Daarvoor wordt verwezen naar overweging 4.2. van de in cassatie bestreden uitspraak.

Uit de overwegingen 4.8. e.v. van de rechtbank blijkt beknopt samengevat de volgende redenering: belanghebbende heeft aan [E] en [A] betalingen gedaan vanwege de inlening van werknemers. Deze werknemers zouden door [E] en [A] (nagenoeg) uitsluitend zijn ingeleend van [G], [H], [i] en/of [j]. Het verschil tussen de betalingen van belanghebbende aan [E] en [A] en de kosten van [G], [H], [i] en/of [j] welke zijn toe te rekenen aan personeel dat (uiteindelijk) door belanghebbende is ingeleend (zie overweging 4.14. van de rechtbank), vormt de grondslag voor de in geding zijnde winstcorrectie bij belanghebbende.

Als uitgangspunt voor deze redenering gelden de overwegingen van de rechtbank onder 4.8. e.v., dat belanghebbende uitsluitend werknemers van [E] en [A] zou hebben ingeleend, welke werknemers (nagenoeg) allemaal in dienst zouden zijn bij (lees: op de loonlijst voorkwamen van) [G], [H], [i] en/of [j].

De rechtbank overwoog in punt 4.16. dat belanghebbende niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat belanghebbende ook werknemers van [A] (en [E]) inleende die niet in administratie van [G], [H], [i] en/of [j] voorkomen. De rechtbank hechtte geloof aan de stelling van de Inspecteur dat in de administratie van belanghebbende alleen personen voorkwamen die als werknemer in dienst waren bij [G], [H], [i] en/of [j].

Deze overweging van de rechtbank gaat in hoger beroep echter niet meer op. Vooruitlopende op de zitting van 21 november 2013 heeft belanghebbende bij brief van 31 oktober 2013 haar pleitnotities met bijlagen toegezonden aan het gerechtshof, welke pleitnotities tijdens de zitting van 21 november 2013 geacht zijn voorgedragen te zijn en aldus, evenals de bijlagen, behoren tot het dossier.

Uit de bij voormelde pleitnotities gevoegde bijlagen 67, 68 en 69 blijkt uitdrukkelijk dat [A] ook werknemers en diensten inleende van derden zoals [FF], [GG] en [HH], welke door belanghebbende weer werden ingeleend en uitgeleend. De bijlagen 23 e.v. bevatten met documenten onderbouwde overzichten van door belanghebbende uitgeleende werknemers welke niet in dienst zijn geweest bij [G], [H], [i] en/of [j]. In dit verband wordt ook nog verwezen naar de brief van belanghebbende aan de rechtbank van 27 mei 2008. Tegenover de betalingen van belanghebbende aan [A] en [E] stonden dus wel degelijk wezenlijke prestaties, te weten: de inlening van diensten en werknemers welke niet in dienstbetrekking stonden bij [G], [H], [i] en/of [j].

Het is dan ook zonder nadere motivering van het gerechtshof onjuist en onbegrijpelijk dat wordt aangesloten bij voormelde overwegingen van de rechtbank en dat het gerechtshof deze tot de zijne heeft gemaakt. Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Belanghebbende heeft bij brief van 27 mei 2008 aan de rechtbank uitdrukkelijk en gemotiveerd als verweer gevoerd:

Blijkens het hoger beroepschrift van 20 december 2010 is dit in hoger beroep herhaald.

Ofschoon de rechtbank verzuimde dit verweer met redenen omkleed te weerleggen, besteedt ook het gerechtshof in de in cassatie bestreden uitspraak geen woorden aan dit verweer.

Zoals blijkt uit voormelde brief van 27 mei 2008 heeft het in aftrek toelaten van de nageheven en onbetaald gelaten loonbelasting/premie volksverzekeringen door [G], [H], [i] en/of [j], waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gehouden, echter tot gevolg dat het belastbare bedrag over onderhavig jaar van belanghebbende op nihil, althans negatief, zou uitkomen.

Aldus diende het gerechtshof bij haar uitspraak dit verweer te beoordelen en daarop gemotiveerd te beslissen. Door dat niet te doen, is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Tijdens de zitting van 5 december 2012 is uitdrukkelijk opgemerkt dat belanghebbende aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met (het overschrijden van) de redelijke termijn. Daarbij is verwezen naar het arrest van uw Raad van 30 (in plaats van 13 zoals het proces-verbaal vermeldt) november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029.

Het gerechtshof kon en moest daaruit begrijpen dat belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn, waar reeds toen op 5 december 2012 sprake van was. Overigens was voor belanghebbende op dat moment ook nog niet te voorzien wanneer het gerechtshof uitspraak op het hoger beroep zou doen.

De ontvangst van het hoger beroepschrift door het gerechtshof vond plaats op 10 november 2010. De laatste zitting vond plaats op 21 november 2013. Eerst op 17 september 2015 (!) heeft het gerechtshof uitspraak gedaan. Dat viel voor belanghebbende op 5 december 2012 niet te voorzien en aldus op dat moment ook nog niet nader te motiveren.

Het gerechtshof heeft belanghebbende dan ook in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 8:73 Awb, geen schadevergoeding toegekend op grond van de evidente overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep. Ook daarom dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.