HR, 15-06-2018, nr. 17/01316

HR, 15-06-2018, nr. 17/01316

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Borgtocht (art. 7:850 BW). Vraag of borgtochtovereenkomst op grond van art. 6:265 BW ontbonden kan worden. Wederkerige overeenkomst (art. 6:261 lid 1 BW)? Rechtsbetrekking die strekt tot wederzijds verrichten van prestaties (art. 6:261 lid 2 BW)? Schending zorgvuldigheidsverplichting door schuldeiser.

Partij(en)

15 juni 2018

Eerste Kamer

17/01316

LZ/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

WAVE B.V.,gevestigd te Bergen op Zoom,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens,

t e g e n

ABN AMRO N.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Wave en ABN AMRO.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/02/264369/HA ZA 13-373 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 december 2013 en 8 oktober 2014;

b. de arresten in de zaak 200.164.619/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 december 2015 en 6 december 2016.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Wave beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ABN AMRO mede door mr. P.B. Fritschy.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaat van Wave heeft bij brief van 22 maart 2018 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) De rechtsvoorganger van ABN AMRO (Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 29 juni 2010 aan S3 en A Holding B.V. (hierna: S3&A) een krediet in rekening-courant verstrekt met een limiet van € 3.000.000,-- en als einddatum 1 november 2010. S3&A was een van de topholdings van een groep vennootschappen, de Partner Logistics Groep.

(ii) Voor deze kredietfaciliteit diende door S3&A als zekerheid (onder meer) een borgtocht van Wave te worden verstrekt. Daartoe heeft de bestuurder en enig aandeelhouder van Wave op 25 juni 2010 namens Wave als zakelijke borg een borgtochtovereenkomst (tot een maximum bedrag van € 3.000.000,--) getekend. Voordien heeft Fortis bij brief van 19 april 2010 aan Wave bericht:

“Wij hebben vernomen dat u (…) bereid bent een borgtocht af te geven (…). Wij hebben met u besproken dat de bankfinanciering van de transactie in principe loopt tot uiterlijk 1 november 2010. Zodra de bankfinanciering is afgewikkeld zullen wij de borgtocht aan u retourneren. Mocht zich onverhoopt een situatie voordoen waardoor wij genoodzaakt zijn onder de door u afgegeven borgtocht te claimen, dan zeggen wij u toe dat (…) u in onze rechten kunt treden voor het pandrecht dat rust op de aandelen van [B] Holding [Hoge Raad: een van de vennootschappen binnen de Partner Logistics Groep] (…).”

(iii) S3&A is haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen en heeft het krediet niet op 1 november 2010 terugbetaald. ABN AMRO heeft bij brief van 26 augustus 2011 S3&A gewaarschuwd dat de kredietlimiet is overschreden en haar verzocht de debetstand terug te brengen tot de toegestane kredietlimiet.

(iv) Bij brief van 9 januari 2012 heeft ABN AMRO aan S3&A geschreven:

“(…) De Vennootschap is al enige tijd in verzuim onder de Faciliteit. De Faciliteit is op 1 november 2010 komen te vervallen. (…) Onder deze omstandigheden is ook de Faciliteit direct opeisbaar en is ABN gerechtigd om betaling te vorderen en de Faciliteit te beëindigen. (…) ABN is thans tevens bevoegd de zekerheden en garanties uit te winnen en om aanspraak te maken op de borgtocht. ABN zal de borg hieromtrent separaat berichten en een kopie sturen van deze brief. (…)”

(v) Bij brief van dezelfde datum (9 januari 2012) heeft de advocaat van ABN AMRO aan Wave meegedeeld dat S3&A al geruime tijd in verzuim was om te voldoen aan haar verplichtingen.

(vi) In de periode tussen het verstrijken van de einddatum van het aan S3&A verstrekte rekening-courantkrediet en medio 2012 is ABN AMRO nauw betrokken geweest bij een herstructurering van de Partner Logistics Groep. Er is niet tot een structurele oplossing gekomen voor de financieringsproblemen van de Partner Logistics Groep. Op 30 mei 2012 is aan Partner Logistics Group B.V. en aan Partner Logistics Europe B.V. surseance van betaling verleend. Deze vennootschappen zijn kort daarna gefailleerd.

(vii) ABN AMRO heeft Wave op 26 september 2012 geschreven dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht en haar een termijn van 14 dagen gesteld om het bedrag van € 3.000.000,--, te vermeerderen met rente vanaf 25 september 2012, te voldoen. Wave is niet tot enige betaling overgegaan.

3.2.1

In dit geding vordert ABN AMRO op grond van de borgtochtovereenkomst de veroordeling van Wave tot betaling van € 3.000.000,-- met rente.

Voor zover in cassatie van belang, vordert Wave in (voorwaardelijke) reconventie dat de borgtochtovereenkomst op grond van een tekortkoming aan de zijde van ABN AMRO wordt ontbonden, en voor zover geen ontbinding zou plaatsvinden, vergoeding van de door Wave geleden schade. Volgens Wave bestaat de tekortkoming van ABN AMRO erin dat zij jegens Wave niet de op haar rustende zorgvuldigheids- en inspanningsverplichtingen heeft betracht; ABN AMRO heeft, door zich pas op 9 januari 2012 tot Wave te wenden, het belang van Wave bij prompte informatie miskend, waardoor Wave niet de voor haar borgstelling bedongen zekerheid (het pandrecht dat is vermeld in de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde brief van 19 april 2010) heeft kunnen inroepen op een moment dat deze voor haar nog enige waarde had.

3.2.2

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het in zijn tussenarrest, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO wordt verworpen (rov. 3.4.5). ABN AMRO was rechtens niet gehouden om na 1 november 2010 Wave te laten weten dat S3&A niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan (rov. 3.5.4). Dat neemt evenwel niet weg dat, gelet op de door ABN AMRO jegens Wave als borg in acht te nemen zorgvuldigheid, van ABN AMRO had mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics Groep nog niet op haar verzuim aan te spreken (rov. 3.5.5). Het hof heeft Wave toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat en in welke mate zij, indien zij door ABN AMRO in kennis was gesteld van het uitstel van de afwikkeling van het aan S3&A verleende krediet, de gevolgen van haar aansprakelijkheid als borg voor de niet-voldoening door de hoofdschuldenaar had kunnen beperken en zou hebben beperkt.

In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 6.3.4).Op die grond oordeelde het hof in rov. 6.4.1 dat de grieven 2 en 3 geen doel treffen; blijkens de vaststelling van het hof in rov. 3.2.5 van het tussenarrest kwam grief 2 op tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld, en was grief 3 gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Wave tot ontbinding en tot schadevergoeding. Aangezien ook de overige grieven geen succes hadden, heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op de vordering van Wave tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst, waartoe de grieven 2 en 3 (mede) strekten, maar slechts heeft beslist op de, in verhouding tot de vordering tot ontbinding subsidiaire, vordering van Wave tot schadevergoeding. Althans is het oordeel van het hof op dit punt ten onrechte niet, dan wel onbegrijpelijk, gemotiveerd.

3.3.2

ABN AMRO heeft betoogd dat deze klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Dit betoog treft doel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.4.1

Blijkens de omschrijving in art. 7:850 lid 1 BW van de borgtocht, is deze overeenkomst naar haar aard niet een wederkerige, maar een eenzijdige overeenkomst. Alleen de borg neemt immers een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Daartegenover neemt de schuldeiser niet “een verbintenis op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt”, zoals art. 6:261 lid 1 BW het voor een wederkerige overeenkomst kenmerkende ruilkarakter omschrijft. Een en ander brengt mee dat de voor wederkerige overeenkomsten bestaande mogelijkheid tot ontbinding op grond van een tekortkoming (art. 6:265 BW), niet geldt – behoudens hetgeen hierna in 3.4.3 wordt overwogen – voor de overeenkomst van borgtocht.

3.4.2

De omstandigheid dat uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser (kunnen) voortvloeien – zoals de verplichting op grond van art. 6:154 BW om zich te onthouden van gedragingen die ten koste van de borg afbreuk doen aan de rechten waarin hij mag verwachten te worden gesubrogeerd, of meer in het algemeen een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting – maakt de borgtocht niet tot een wederkerige overeenkomst. Deze verplichtingen komen immers niet op de schuldeiser te rusten “ter verkrijging” van hetgeen waartoe de borg zich verbindt, zodat aan die verplichtingen het voor wederkerige overeenkomsten kenmerkende ruilkarakter ontbreekt. Wanneer de schuldeiser een dergelijke verplichting niet nakomt, kan de borg daaraan dan ook niet de bevoegdheid tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst ontlenen. Wel heeft hij in zodanig geval, indien aan de overige voorwaarden is voldaan, recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg van schending van de verplichting door de schuldeiser lijdt.

In het onderhavige geval is sprake van schending door ABN AMRO van een verplichting als zojuist bedoeld. Het hof heeft immers in rov. 3.5.5 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met de door haar jegens Wave in acht te nemen zorgvuldigheid, doordat zij Wave onkundig heeft gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics Groep nog niet op haar verzuim aan te spreken. De schending van deze verplichting door ABN AMRO geeft Wave niet het recht tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst, nu deze schending geen tekortkoming oplevert van ABN AMRO in de nakoming van een verplichting die in een ruilverhouding staat tot de verbintenis van Wave.

3.4.3

Mogelijk is wel dat in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van art. 6:261 lid 2 BW (vgl. HR 29 april 2011 ECLI:NL:HR:2011:BP4340 ([…]/Staat), rov. 3.15).In zodanig geval zijn ingevolge zojuist genoemd artikellid de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Mits aan de overige voorwaarden is voldaan, kan een dergelijke rechtsbetrekking derhalve in beginsel op grond van art. 6:265 BW geheel of gedeeltelijk ontbonden worden (zie ook zojuist vermeld arrest). In zodanig geval kan derhalve bij een tekortkoming van de schuldeiser, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de borg door middel van ontbinding geheel of gedeeltelijk bevrijd worden van de op hem rustende verbintenis.

In het onderhavige geval heeft het hof echter niet vastgesteld dat sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 6:261 lid 2 BW. Daarover klaagt het middel niet. De stukken van het geding laten ook geen andere conclusie toe dan dat Wave in feitelijke instanties ter onderbouwing van haar ontbindingsvordering onvoldoende feiten heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het aannemen van een dergelijke rechtsbetrekking.

3.5

Hetgeen hiervoor in 3.4.1-3.4.3 is overwogen, laat geen andere conclusie toe dan dat de vordering van Wave tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst niet toewijsbaar is. Daarom heeft Wave geen belang bij (gegrondbevinding van) de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht van onderdeel 1. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7

Het principale beroep faalt derhalve. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt Wave in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 6.575,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president G. de Groot op 15 juni 2018.

Conclusie 09‑03‑2018

Inhoudsindicatie

Borgtocht (art. 7:850 BW). Vraag of borgtochtovereenkomst op grond van art. 6:265 BW ontbonden kan worden. Wederkerige overeenkomst (art. 6:261 lid 1 BW)? Rechtsbetrekking die strekt tot wederzijds verrichten van prestaties (art. 6:261 lid 2 BW)? Schending zorgvuldigheidsverplichting door schuldeiser.

Partij(en)

Zaaknr: 17/01316

mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 09 maart 2018

Conclusie inzake:

Wave B.V.

(hierna: Wave)

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO)

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

In deze zaak spreekt een bank een (zakelijke) borg aan tot betaling. De borg voert daartegen allerlei verweren en stelt ook reconventionele vorderingen in. In cassatie zijn aan de orde de vragen of het hof wel heeft beslist op zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst tot borgtocht, of sprake was van rechtsverwerking en – in incidenteel cassatieberoep – of een clausule in de borgtochtovereenkomst waarbij afstand wordt gedaan van verweermiddelen in de weg staat aan een beroep op onzorgvuldig handelen van de bank.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Wave is een besloten vennootschap met als activiteit het functioneren als financiële holding. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap.

(ii) S3 en A Holding B.V. (hierna: S3&A) is eveneens een holdingvennootschap. Zij was aandeelhouder van [A] Beheer B.V. (later genaamd Partner Logistics B.V.) en daarmee een van de topholdings van een groep vennootschappen, de Partner Logistics Groep. Enig aandeelhouder van S3&A was de Stichting Administratiekantoor S3&A, bestuurder van S3&A was [betrokkene 2] . [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) was algemeen directeur van Partner Logistics B.V. [betrokkene 1] was een van de oprichters van het Partner Logistics concern eind jaren ’90. [betrokkene 1] is tot en met april 2008 nog als commissaris bij Partner Logistics Europe B.V. betrokken geweest.

(iii) Bij een op 29 juni 2010 door S3&A ondertekende overeenkomst heeft de rechtsvoorganger van ABN AMRO (Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis) aan S3&A een rekening-courantfaciliteit verstrekt met een limiet van € 3.000.000,- met als einddatum 1 november 2010. Het krediet werd verleend ten behoeve van de resterende certificaten van [A] Beheer B.V. Voor deze kredietfaciliteit diende door S3&A als zekerheid te worden verstrekt een borgtocht van Wave en een verhoging van een aan Fortis verstrekt pandrecht op de gecertificeerde aandelen van 22,200% naar 33,300%.

(iv) Over voormelde kredietfaciliteit, die aanvankelijk € 2.000.000,- zou bedragen en later € 3.000.000,- is geworden, en de door Fortis daarvoor verlangde zekerheden, heeft onder meer overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] van Fortis en [betrokkene 5] , financieel adviseur van Wave.

(v) In een telefoongesprek van 14 april 2010 tussen [betrokkene 4] (aangeduid als [betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (aangeduid als [betrokkene 5] ) is over de van Wave gevraagde borgstelling onder meer het volgende besproken:

“(…)

[betrokkene 5] (…) dat werd uitgelegd als een, ja, een zachte zekerheid waar in feite beperkte risico’s aan werden gehangen. Nou hangt aan een borgtocht naar mijn idee nooit beperkte risico’s, dus ik was eigenlijk benieuwd naar de achtergrond.

(…)

[betrokkene 4] (…) is men druk doende een nieuwe aandeelhouder aan boord te halen. In het kader van die aandelenbeweging koopt [betrokkene 3] (toevoeging AG: [betrokkene 3] ) een paar bestaande managementleden uit (…) en voor 2-miljoen daarvan vraagt hij ons een krediet.

(…) dat een nieuwe aandeelhouder zeer aanstaande is. (…) Dus wij verwachten dat in het derde kwartaal af te ronden.

[betrokkene 5] (…) ik begreep dat het een bedoeling was dat de borgtocht zou lopen tot november (…) en dat komt ook in de borgtocht, als einddatum wordt die er ook in vermeld.

[betrokkene 4] Nee, nee, dat is eigenlijk ongewenst, uh, dus het zal wel een open eind zijn, maar het is absoluut een redelijke verwachting. Ik zal eerlijk zijn, wij streven er zelfs eigenlijk naar om dat in augustus zo’n beetje afgerond te hebben.

[betrokkene 5] Maar dat kan wel als voorwaarde ook in de borgtocht vermeld worden, dat bij het afronden van die transactie de borgtocht weer teruggegeven wordt?

[betrokkene 4] Dat wel, ja, want hij is zuiver bedoeld voor die 2-miljoen en wij zouden ook in een begeleidende brief even deze context kunnen opschrijven, maar, uh, het is een brug te ver om dat in de akte op te nemen. (…)”

(vi) In dat telefoongesprek is verder besproken:

“(…)

[betrokkene 5] ik zit even te denken aan het, kijk een borgtocht, hij wordt niet voor niks gevraagd, mocht er, maar dan ga ik heel in uitersten denken, maar stel dat hij toch aangesproken wordt, ja dan is 2-miljoen een enorme hap.

(…) ik vind het op zich dan niet zo vreemd om toch ergens naar een bepaalde vorm van zekerheid te kijken waar een bank in principe niet mee kan werken maar wat bijvoorbeeld, wat [betrokkene 1] (toevoeging AG: [betrokkene 1] ) persoonlijk wel zou kunnen.

(…)

[betrokkene 5] (…) [betrokkene 1] (…) wil ontzettend graag wil hij helpen, maar goed ik heb hem ook wel tegen het licht aangehouden, van ja houd er rekening mee, als die borgtocht aangesproken wordt wat het voor je betekent, het is zeker geen zachte zekerheid.

(…) En je moet toch op de een of andere manier een bepaalde securisatie er tegenover kunnen krijgen wil je daarin meegaan (…)

[betrokkene 4] Ja, laat ik even kijken in hoeverre de aandelen aan ons verpand zijn (...) Als dat zo is zouden we nog steeds kunnen afspreken dat op het moment dat wij claimen onder die borgtocht, uh, u gaat die borgtocht regelen om een stuk van die aandeelhouders uit te kopen, dat er dan verpanding plaatsvindt ook van een stuk van die aandelen. (…)”

(vii) In een telefoongesprek van 16 april 2010 is vervolgens tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] het volgende gezegd:

“[betrokkene 4] Ok, dus ik mag aannemen dat het nu bevredigend is hè?

[betrokkene 5] Uh, ja, uh, als ik het goed begrijp (...) dat op het moment dat we de borgstelling afgeven, uh, dan komt er een sideletter (…) en in die sideletter komt te staan dat die, uh, ja, een aanspraak maakt op verpanding van aandelen.

(…)

[betrokkene 4] Ja en wij willen eigenlijk over de mail nu een conceptbriefje sturen.

(…)

[betrokkene 5] Ik vind dat prima, want dan kan ik het doorleiden. (…) Dan kan [betrokkene 1] er nog even naar kijken. (…)”

(viii) Bij brief van 19 april 2010 heeft [betrokkene 4] namens Fortis vervolgens aan Wave ( [betrokkene 1] ) bericht:

“Wij hebben vernomen dat u voor de financiering van de overname van de certificaten van [A] Beheer bereid bent een borgtocht af te geven van EUR 2.000.000,-. Wij hebben met u besproken dat de bankfinanciering van de transactie in principe loopt tot uiterlijk 1 november 2010. Zodra de bankfinanciering is afgewikkeld zullen wij de borgtocht aan u retourneren. Mocht zich onverhoopt een situatie voordoen waardoor wij genoodzaakt zijn onder de door u afgegeven borgtocht te claimen, dan zeggen wij u toe dat wanneer dit het geval is u in onze rechten kunt treden voor het pandrecht dat rust op de aandelen van [B] Holding voor 22,2%. (…)”

(ix) Op 25 juni 2010 heeft [betrokkene 1] daarna namens Wave als zakelijk borg een borgtochtovereenkomst getekend. Onder 2 van de borgtochtovereenkomst is bepaald:

“Deze borgtocht is onafhankelijk van eventuele andere borgtochten en geldt voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook (…), echter tot een maximum bedrag van EUR 3.000.000,00 (…)”

(x) S3&A is haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen en heeft het krediet niet op 1 november 2010 terugbetaald.

(xi) Bij brief van 26 augustus 2011 heeft de rechtsopvolger van Fortis, ABN AMRO, inzake de kredietfaciliteit aan S3&A geschreven:

“(…) Wij hebben geconstateerd dat u met betrekking tot bovengenoemde faciliteit al enige tijd de kredietlimiet overschrijdt, momenteel voor een bedrag ad EUR 134.353,85. Wij verzoeken u dan ook uiterlijk 9 september as. de debetstand (...) terug te brengen tot de toegestane kredietlimiet, zijnde EUR 3.000.000,- (…)”

(xii) Bij brief van 9 januari 2012 heeft de advocaat van ABN AMRO aan S3&A geschreven:

“(…) De Vennootschap is al enige tijd in verzuim onder de Faciliteit. De Faciliteit is op 1 november 2010 komen te vervallen. (…) In 2011 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden ten aanzien van het voortdurend verzuim en in november 2011 heeft ABN aangeboden geen handhavingsmaatregelen te treffen onder de voorwaarden zoals neergelegd in een concept standstillovereenkomst. (…) Ik constateer dat de standstillovereenkomst niet is ondertekend (…) Onder deze omstandigheden is ook de Faciliteit direct opeisbaar en is ABN gerechtigd om betaling te vorderen en de Faciliteit te beëindigen. (...) ABN is thans tevens bevoegd de zekerheden en garanties uit te winnen en om aanspraak te maken op de borgtocht. ABN zal de borg hieromtrent separaat berichten en een kopie sturen van deze brief. (…)”

(xiii) Bij brief van dezelfde datum (9 januari 2012) heeft de advocaat van ABN AMRO Wave meegedeeld dat S3&A al geruime tijd in verzuim was om te voldoen aan haar verplichtingen.

(xiv) In de periode tussen het verstrijken van de einddatum van het aan S3&A verstrekte rekening-courantkrediet en medio 2012 is ABN AMRO nauw betrokken geweest bij een herstructurering van de Partner Logistics Groep. Er is niet tot een structurele oplossing gekomen voor de financieringsproblemen van de Partner Logistics Groep. Op 30 mei 2012 is aan Partner Logistics Group B.V. en aan Partner Logistics Europe B.V. surseance van betaling verleend. Deze vennootschappen zijn kort daarna gefailleerd.

(xv) ABN AMRO heeft Wave op 26 september 2012 geschreven dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht en haar een termijn van 14 dagen gesteld om het bedrag van € 3.000.000,-, te vermeerderen met rente vanaf 25 september 2012, te voldoen. Bij brief van 16 mei 2013 heeft de advocaat van ABN AMRO namens ABN AMRO Wave andermaal gesommeerd tot betaling binnen 7 dagen, derhalve uiterlijk 23 mei 2013, van een bedrag van in totaal € 3.105.570,- op grond van de borgtocht.

(xvi) Wave is niet tot enige betaling overgegaan.

1.2

Bij dagvaarding van 17 mei 2013 heeft ABN AMRO de onderhavige procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant ingeleid. Zij heeft daarbij, voor zover in cassatie relevant, gevorderd dat Wave, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 3.000.000,- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 25 september 2012 althans van de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

ABN AMRO heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Wave zich bij overeenkomst van 25 juni 2010 borg heeft gesteld voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd van S3&A te vorderen heeft tot een maximum van € 3.000.000,- exclusief rente en kosten.

1.3

Wave heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Ook heeft zij een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen, die in cassatie geen rol speelt en verder buiten beschouwing zal worden gelaten. Voorts heeft zij in voorwaardelijke reconventie, voor het geval zij zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de bank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en voor zover relevant, gevorderd:

- de overeenkomst van borgtocht op grond van dwaling te vernietigen;

- deze overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming door de bank jegens Wave gerechtelijk te ontbinden; of

- voor zover de overeenkomst niet wordt vernietigd of ontbonden, ABN AMRO op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming dan wel onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding van de schade ter hoogte van het bedrag dat Wave op grond van de borgstelling aan ABN AMRO zou moeten terugbetalen, althans tot een redelijke bedrag aan schadevergoeding.

1.4

ABN AMRO heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd en geconcludeerd tot afwijzing ervan.

1.5

Nadat bij tussenvonnis van 11 december 2013 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 22 april 2014 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 20142.de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Zij heeft daartoe overwogen dat de overeenkomst tot borgtocht niet is beperkt in tijd en derhalve niet per 1 november 2010 is vervallen en dat op ABN AMRO geen plicht rustte Wave direct nadat S3&A niet aan haar verplichtingen voldeed op 1 november 2010 daarvan op de hoogte te stellen. Zij passeert het beroep van Wave op dwaling en rechtsverwerking (rov. 4.1) en op schuldvernieuwing (rov. 4.2). Ten slotte overweegt de rechtbank dat het verweer van Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht en informatieplicht heeft gehandeld door haar niet tijdig en volledig op de hoogte te stellen van de financiële moeilijkheden van de Partner Logistics Groep en S3&A, afstuit op een in de overeenkomst van borgtocht opgenomen clausule van afstand van alle verweermiddelen, en passeert zij het verweer dat een beroep op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.3). Op dezelfde gronden worden de vorderingen in reconventie tot vernietiging en ontbinding van de overeenkomst en tot schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkomingen afgewezen. Voor schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen is evenmin plaats volgens de rechtbank, nu het causaal verband ontbreekt tussen het verwijt aan de bank en de mogelijke schade bestaande in het waardeloos geworden zijn van het pandrecht op de aandelen van [B] Holding, waarin Wave zou zijn gesubrogeerd (rov. 4.6-4.7).

1.6

Bij dagvaarding van 11 december 2014 is Wave bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft, voor zover relevant, gevorderd dat het hof het vonnis van 8 oktober 2014 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie alsnog afwijst en de vorderingen in reconventie alsnog toewijst, met terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis was voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.

Met de in cassatie relevante grief 1 is Wave daarbij (onder meer) opgekomen tegen de verwerping van haar beroep op rechtsverwerking in rov. 4.1. Met grief 3 is Wave opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van (onder meer) de vordering van Wave in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst van borgtocht in rov. 4.6, nadat met grief 2 was opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank in rov. 4.3 van het verweer van Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld.

1.7

ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.8

Nadat partijen de zaak ter zitting van 23 november 2015 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 22 december 20153., voor zover in cassatie relevant, het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO verworpen (rov. 3.4.5). Voorts heeft het hof overwogen dat de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan (rov. 3.5.1), dat ABN AMRO rechtens niet was gehouden om na 1 november 2010 Wave te laten weten dat S3&A niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan (rov. 3.5.4), maar dat, gelet op de door ABN AMRO jegens Wave als borg in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO had mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics Groep nog niet op haar verzuim aan te spreken (rov. 3.5.5). Het hof heeft vervolgens Wave toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat en in welke mate Wave, indien zij door ABN AMRO in kennis was gesteld van het uitstel van de afwikkeling van het aan S3&A verleende krediet, de gevolgen van haar aansprakelijkheid als borg voor de niet voldoening door de hoofdschuldenaar had kunnen beperken en zou hebben beperkt.

1.9

Nadat op 9 mei 2016 een getuigenverhoor was gehouden, heeft het hof bij eindarrest van 6 december 20164.geoordeeld dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 6.3.4) en het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 bekrachtigd.

1.10

Wave heeft tegen het tussen- en eindarrest van het hof – tijdig5.– beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Wave heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Wave heeft gerepliceerd. ABN AMRO heeft van dupliek afgezien.

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Wave heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee onderdelen.

2.2

In onderdeel 1 klaagt Wave dat het hof in strijd met het recht, in het bijzonder art. 23 Rv., geen beslissing heeft gegeven op haar vordering tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst, maar slechts heeft beslist op haar (in verhouding tot de vordering tot ontbinding subsidiaire) vordering tot schadevergoeding. Althans is een eventueel oordeel van het hof hierover ten onrechte niet dan wel niet begrijpelijk en/of niet voldoende gemotiveerd in het licht van de vorderingen van Wave in deze procedure en het verweer van ABN AMRO daartegen. Het hof had de vordering tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst althans tot verklaring voor recht dat deze overeenkomst is ontbonden, moeten toewijzen, aldus het onderdeel.

2.3

Ik meen dat dit onderdeel wegens gebrek aan belang moet stranden. Dit licht ik als volgt toe.

2.4

Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof de afwijzing van de vordering tot ontbinding in ieder geval niet expliciet heeft gemotiveerd. In het bestreden tussenarrest heeft het hof immers over (het verweer van Wave betreffende) de schending door de ABN AMRO van de op haar rustende zorgplicht, en de daarop gebaseerde vorderingen in reconventie van Wave, slechts als volgt overwogen:

“3.5.1. Daarmee komt het verwijt van Wave aan de orde dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door haar pas op 9 januari 2012 van het verzuim van S3&A in de nakoming van haar verplichtingen uit het kortlopend krediet in kennis te stellen en haar pas op 26 september 2012 te laten weten dat zij tot uitwinning van de borgtocht zou over gaan. Volgens Wave had ABN AMRO haar eerder behoren te informeren over het feit dat ABN AMRO het krediet (nog) niet had afgewikkeld omdat zij, Wave, dan haar positie had kunnen bepalen en kunnen afwegen wat zij met haar zekerheid kon doen. Doordat ABN AMRO met die kennisgeving meer dan een jaar heeft gewacht werd Wave, naar zij stelt, geconfronteerd met een zekerheid waarvan de waarde inmiddels was verdampt.

3.5.2.

Het hof overweegt allereerst dat naar zijn oordeel het bepaalde onder 4 van de overeenkomst van borgtocht – de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen – aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan. Het hof neemt bij de beoordeling van dit beroep verder in aanmerking dat uit de hiervoor besproken telefoongesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] blijkt dat Wave zich de risico’s van de verlening van een borgtocht realiseerde en dat zij bij haar bereidheid tot het nemen van die risico’s heeft meegewogen dat de borgtocht uitsluitend voor een krediet van beperkte duur zou worden verleend en dat zij daarvoor een zekerheid kreeg door de toezegging van ABN AMRO dat zij bij uitwinning in de pandrechten van ABN AMRO op 33,3% van de aandelen in [B] Holding zou treden.

3.5.3.

Het hof merkt op dat Wave zelf degene is geweest die zich borg heeft gesteld voor de verplichtingen van S3&A uit het kortlopend krediet en dat zij zelf voormelde omstandigheden – de korte duur van het krediet en de aan haar door ABN AMRO daarvoor verstrekte zekerheid van de pandrechten – van doorslaggevende betekenis achtte voor het door haar geaccepteerde risico van een borgstelling voor de verplichtingen van S3&A uit dat krediet. Het had dan ook bij uitstek juist op de weg van Wave zelf gelegen om zich er na het verstrijken van de termijn van het kortlopend krediet van te vergewissen – hetzij bij de schuldenaar hetzij bij de bank – of het krediet naar behoren was afgewikkeld. Dit geldt temeer nu Wave, gezien de afspraak tussen ABN AMRO en haar dat na afwikkeling van het krediet de borgtocht aan haar zou worden geretourneerd en die retournering vervolgens uitbleef, geen reden had om bij gebrek aan berichtgeving op een afwikkeling in de door haar veronderstelde zin te vertrouwen.

3.5.4.

ABN AMRO was, naar zij op zichzelf terecht stelt, rechtens niet gehouden om na 1 november 2010 Wave te laten weten dat S3&A niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan. Het aan S3&A verleende krediet was een krediet voor bepaalde tijd. Bij niet voldoening aan haar verplichtingen uit dat krediet op uiterlijk l november 2010 was S3&A van rechtswege in verzuim. ABN AMRO hoefde S3&A daarvoor niet in gebreke te stellen en was daarmee ook niet gehouden tot het doen van een mededeling als bedoeld in art. 7:855 lid 2 BW aan Wave.

3.5.5.

Dit alles neemt evenwel niet weg dat het ook voor ABN AMRO uit de gesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in verband met de borgtocht duidelijk moet zijn geweest dat juist de korte duur van het krediet en de aard van de aan de borgstelling verbonden zekerheid voor Wave omstandigheden waren die voor haar het risico van een borgtocht overzienbaar en acceptabel maakten. Gezien die omstandigheid had naar het oordeel van het hof, gelet op de door ABN AMRO ook jegens Wave als borg in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics groep nog niet op haar verzuim aan te spreken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat van enige betrokkenheid van Wave bij of bekendheid van Wave met die reorganisatie vooralsnog niet is gebleken. [betrokkene 1] (Wave) was weliswaar mede oprichter van het concern maar zijn aandeelhouderschap en positie als commissaris eindigden, naar Wave stelt (cva 5) en [betrokkene 1] bij het pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd, met de verkoop van zijn aandelen in april 2008.

3.5.6.

Daarmee komt de vraag aan de orde of en hoeverre voormelde nalatigheid van ABN AMRO tot enig nadeel van Wave heeft geleid. De stelling van Wave dat dit tot nadeel heeft geleid, is door ABN AMRO uitdrukkelijk betwist, zodat Wave dit door haar gestelde nadeel en het causaal verband daarvan met het aan ABN AMRO te verwijten handelen nader zal dienen te bewijzen. Het hof zal Wave, gelet op het door haar gedaan bewijsaanbod, toelaten tot dat bewijs.

3.5.7.

Het hof overweegt met betrekking tot het door Wave bij te brengen bewijs reeds thans dat het enkele feit dat, zoals door Wave gesteld (en door ABN AMRO eveneens is betwist), de waarde van de zekerheid na de met de herstructurering gemoeide tijd is ‘verdampt’ voor het bewijs van haar stelling niet voldoende zal zijn. Voor het causaal verband tussen de aan ABN AMRO te verwijten onzorgvuldigheid en het nadeel dat Wave dientengevolge stelt te hebben ondervonden, zal Wave tevens bewijs moeten leveren van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Wave, indien zij wel kort na 1 november 2010 door ABN AMRO in kennis zou zijn gesteld van de respijtverlening aan S3&A in verband met de herstructurering door ABN AMRO, ervoor zou hebben gekozen om in dat geval direct als borg de schuld van S3&A te voldoen dan wel, onafhankelijk van de herstructurering, een voldoening door S3&A van haar schuld aan ABN AMRO zou hebben kunnen bewerkstelligen. Het hof zal de bewijsopdracht daarom formuleren als in het dictum van dit arrest nader omschreven.

3.5.8.

ABN AMRO heeft, voor het geval wel tot enige aansprakelijkheid van haar op grond van onzorgvuldig handelen zou worden geconcludeerd, een beroep op medeschuld van Wave gedaan. Dit aspect zal door partijen bij de bewijsvoering kunnen worden betrokken.

3.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.”

2.5

Daarmee heeft het hof derhalve vastgesteld dat althans van enige nalatigheid aan de zijde van ABN AMRO sprake is geweest. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht (ook niet in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep; dat is slechts gericht tegen het oordeel in de eerste volzin van rov. 3.5.2 van het bestreden tussenarrest dat de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan), zodat dit in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen.

2.6

In het bestreden eindarrest is het hof vervolgens tot de slotsom gekomen dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 6.3.4; ook dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden). Daarop heeft het hof als volgt overwogen:

“6.4.1. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat ook de grieven 2 en 3 (en in het kielzog daarvan grief 4 waaraan naast de grieven 1 t/m 3 geen zelfstandige betekenis toekomt) geen doel kunnen treffen. Het eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2014 zal worden bekrachtigd. (…)”

2.7

Genoemde grieven 2 en 3 behelsden in de (eveneens in cassatie onbestreden) woorden van het hof het volgende:

“(…)

Met grief 2 bestrijdt Wave de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat de bank (…) in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld (r.o. 4.3).

Grief 3 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Wave in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst van borgtocht en veroordeling tot schadevergoeding (r.o. 4.6 en r.o. 4.7).

(…)”

2.8

Aldus heeft het hof wel degelijk beslist over de door Wave ingestelde reconventionele vordering tot ontbinding (deze namelijk – in lijn met de rechtbank – afgewezen). Deze afwijzing is echter slechts gemotiveerd met het oordeel dat, hoewel ABN AMRO nalatig is geweest, deze nalatigheid niet tot enig nadeel van Wave heeft geleid, omdat het vereiste causale verband met de eventuele schade ontbreekt. Dat oordeel vormt weliswaar een (voldoende) onderbouwing voor de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding – nu daarvoor dit causale verband een vereiste vormt – maar, althans in het algemeen, niet voor de afwijzing van de vordering tot ontbinding, voor toewijzing waarvan op grond van art. 6:265 lid 1 BW immers in beginsel reeds iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen volstaat.

2.9

Genoemde wetsbepaling echter, die de ontbinding van overeenkomsten mogelijk maakt, heeft betrekking op wederkerige overeenkomsten. De overeenkomst tot borgtocht (art. 7:850 lid 1 BW) is geen wederkerige overeenkomst. Met die overeenkomst neemt immers in het algemeen slechts de borg een verbintenis op zich. En hoewel uit de borgtochtovereenkomst ook nevenverplichtingen voor zijn wederpartij kunnen voortvloeien (zoals de zorgverplichting van ABN AMRO in kwestie), neemt die wederpartij deze in ieder geval niet op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de borg zich jegens haar verbindt (in de zin van art. 6:261 lid 1 BW). Van enig ruilkarakter is geen sprake.6.

2.10

Ook lid 2 van art. 6:261 BW leidt niet tot de toepasselijkheid van de mogelijkheid tot ontbinding op de (reguliere) borgtochtovereenkomst.7.Die bepaling verklaart immers slechts de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, en dit dan nog slechts voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Bij de overeenkomst tot borgtocht is, ook in het onderhavige geval, echter niet alleen geen sprake van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties – maar van een overeenkomst die slechts één hoofdverplichting omvat (die tot betaling, of tot een andere nakoming, door de borg in het voorkomende geval) en waaruit daarnaast nevenverplichtingen voortvloeien (zoals de zorgverplichting van ABN AMRO in kwestie), tussen welke twee (soorten) verplichtingen een nauwe, wederzijdse verbinding ontbreekt8.– ook staat mijns inziens de aard van een overeenkomst tot borgtocht aan overeenkomstige toepassing in de weg. Bij die overeenkomst, die strekt tot verkrijging van zekerheid voor de nakoming van een andere overeenkomst die de wederpartij van de borg anders niet zou zijn aangegaan, staat immers centraal en is van allesoverheersend belang dat een verbintenis tot nakoming (betaling) van laatstgenoemde overeenkomst voor de zich daartoe verplichtende borg ontstaat (en blijft bestaan). Die aard verzet zich ertegen dat (reeds elke) tekortkoming van de wederpartij in een (van zijn) nevenverplichting(en) zou kunnen leiden tot het (geheel) wegvallen van deze (hoofd)verbintenis van de borg door ontbinding van de overeenkomst. Veeleer zal een (toerekenbare) tekortkoming van de wederpartij zich in de vorm van schadevergoeding, eventueel in combinatie met een verrekening met de verplichting van de borg, dienen op te lossen.9.10.

2.11

Onder oud recht gold de – thans vervallen – bepaling van art. 1885 BW, waarin was opgenomen: “De borg is ontslagen, wanneer hij, door toedoen van den schuldeischer, niet meer treden kan in de regten, hypotheken en voorregten van dien schuldeischer.” Deze bepaling bevrijdde de borg derhalve van zijn verbintenis, zoals ook de ontbinding van de borgtochtovereenkomst dat doet, hoewel in de jurisprudentie uitdrukkelijk was bepaald dat geen sprake kon zijn van een vordering tot ontbinding (waarbij in beginsel immers alle verbintenissen komen te vervallen). Zij werd in diezelfde jurisprudentie ook toegepast bij schending van andere verplichtingen door de schuldeiser, maar werd tevens – voor alle gevallen – aldus uitgelegd, dat die bevrijding slechts plaatsvond voor zover de borg door toedoen van de schuldeiser nadeel had geleden, en dat de borg (ook) niet door ontbinding te vorderen in verdergaande mate kon worden bevrijd.11.

2.12

Onder huidig recht bestaat geen tegenhanger van art. 1885 BW (oud). Het aan deze bepaling ten grondslag liggende beginsel komt wel tot uitdrukking in art. 6:154 BW, dat – niet alleen jegens borgen, maar jegens een ieder die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd – bepaalt dat de schuldeiser verplicht is zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden. Schending daarvan leidt echter, conform de bedoeling van de wetgever, tot een vordering tot schadevergoeding indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming12., maar leidt er (ook en nog steeds) niet toe dat een overeenkomst tot borgtocht kan worden ontbonden.13.Ook die schadevergoeding dekt, logischerwijs, alleen het nadeel dat de borg door toedoen van de schuldeiser, voor zover toerekenbaar, heeft geleden. Het nieuwe recht leidt dus tot vergelijkbare resultaten.14.Het verschil zit (slechts) in de vereiste toerekenbaarheid van het handelen van de schuldeiser.15.

2.13

Op grond van het voorgaande moet derhalve worden aangenomen dat art. 6:265 lid 1 BW niet van toepassing is op de borgtochtovereenkomst. Op dit (rechts-)oordeel stuit elke vordering tot ontbinding van de overeenkomst onherroepelijk af; elk ander oordeel zou uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij is niet van belang of ABN AMRO zich in feitelijke instanties er niet op heeft beroepen dat art. 6:265 BW niet van toepassing is. Een rechter kan een vordering immers niet toewijzen indien de door de eiser (hier: in reconventie) aangevoerde feiten, ongeacht betwisting of verweer van de wederpartij, het gevorderde reeds niet kan dragen (art. 24 Rv.). De eiser zal daarvoor ten minste de door het recht gestelde vereisten moeten stellen. Dat geldt zelfs in geval van verstek (art. 139 Rv.). De door Wave gestelde feiten kunnen niet tot het beoogde rechtsgevolg namelijk ontbinding van de borgtochtovereenkomst leiden. Het hof zou, na verwijzing, derhalve mijns inziens rechtens niet tot een andere uitkomst – en dus niet tot toewijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding – kunnen komen. Om die reden ontbreekt het belang bij dit onderdeel, en faalt het derhalve.

2.14

Op grond van het bovenstaande kan onderdeel 1 reeds niet tot cassatie leiden. Geheel ten overvloede kan hiernaast nog kort worden aangestipt dat, zelfs ingeval een mogelijkheid tot ontbinding in theorie zou bestaan, ook dát in het onderhavige geval niet tot cassatie zou kunnen leiden. Dan doet immers nog altijd de hierboven vermelde, onder het oude recht gevormde jurisprudentiële regel opgeld, en kan ontbinding de borg slechts bevrijden voor zover deze door de tekortkoming van de schuldeiser nadeel heeft geleden.16.Er bestaat mijns inziens geen enkele reden waarom deze – uit de aard van de borgtochtovereenkomst voortvloeiende – regel thans geen gelding meer zou hebben. Zulks volgt ook uit de parlementaire geschiedenis.17.In dit geval heeft het hof echter, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Wave niet geslaagd is in het bewijs van het door haar gestelde en door ABN AMRO uitdrukkelijk betwiste18.nadeel en het causaal verband daarvan met het aan ABN AMRO te verwijten handelen. In dat licht bezien kan de vordering tot ontbinding ook niet tot enig beter resultaat voor Wave leiden, en heeft zij ook om die reden gebrek aan belang bij het onderdeel, voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat het hof in dat geval moet worden geacht de vordering tot ontbinding, net als de vordering tot schadevergoeding, om deze (onbestreden) reden voldoende gemotiveerd te hebben afgewezen.

2.15

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.4.5 van het bestreden tussenarrest, dat als volgt luidt:

“Het hof verwerpt eveneens het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO. Het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken leidt niet tot rechtsverwerking. Mede gelet op de afspraak tussen partijen dat ABN AMRO na afwikkeling van het krediet de borgtocht aan Wave zou retourneren en een dergelijke retournering is uitgebleven, kan evenmin worden geoordeeld dat ABN AMRO bij Wave het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat (het krediet was afgewikkeld en) zij haar aanspraak jegens Wave uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel, voor zover het beroep op rechtsverwerking is verworpen met het argument dat “het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken, (…) niet (leidt) tot rechtsverwerking”, rechtens onjuist is omdat het, voor zover al kenbaar, berust op een onjuiste maatstaf, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van Wave, die zich juist niet uitsluitend heeft beroepen op het lange stilzitten van ABN AMRO, maar zich hierop heeft beroepen in combinatie met de hierna te noemen bijzondere omstandigheden van het geval, die maken dat ABN AMRO niet meer het recht heeft Wave onder de borgtocht aan te spreken. Het hof had bij het beoordelen van het beroep van Wave op rechtsverwerking ook deze bijzondere omstandigheden (kenbaar) in zijn overwegingen moeten betrekken. De door Wave aangevoerde bijzondere omstandigheden duiden erop dat Wave als maatstaf voor rechtsverwerking hanteert dat ABN AMRO de positie van Wave zodanig onredelijk heeft verzwaard of benadeeld dat ABN AMRO niet meer de bevoegdheid heeft de rechten uit de borgtochtovereenkomst jegens Wave geldend te maken. Het hof heeft ten onrechte niet, althans niet kenbaar en controleerbaar, aan deze maatstaf voor rechtsverwerking getoetst, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk.

2.16

De (bijzondere) omstandigheden waar het onderdeel een beroep op doet, zijn de volgende:

a) de specifieke functie van de bank en de zorgplicht die de bank heeft;

b) het laten verdampen van de gesubrogeerde pandrechten;

c) het feit dat ABN AMRO haar positie in Partner Logistics Group mede door de borgtocht van Wave heeft kunnen versterken, maar daarbij haar zorgplicht (tijdig informeren) jegens Wave heeft geschonden. Bij tijdig informeren zou Wave het er beter van afgebracht hebben dan ABN AMRO.

2.17

Deze omstandigheden kunnen mijns inziens niet leiden tot de conclusie dat het hof ter beoordeling van het beroep op rechtsverwerking een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

2.18

Naar vaste rechtspraak19.geldt dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet daarbij sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Enkel tijdsverloop is hiervoor onvoldoende en kan slechts meewegen als een van de relevante omstandigheden bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze als hiervoor bedoeld.

2.19

Het hof heeft in rov. 3.4.5 met zoveel woorden en onderbouwd overwogen dat niet geoordeeld kan worden dat ABN AMRO bij Wave het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat (het krediet was afgewikkeld en) zij haar aanspraak jegens Wave uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken. De door Wave onder a-c genoemde omstandigheden kunnen hieraan niet afdoen. Daarmee heeft het de in de jurisprudentie genoemde eerste mogelijkheid van bijzondere omstandigheden gemotiveerd verworpen. Hierover klaagt het onderdeel ook niet.

2.20

Ten aanzien van de tweede mogelijkheid en/of meer in het algemeen heeft het hof nog overwogen dat het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken niet leidt tot rechtsverwerking. Hiermee heeft het hof uitdrukking gegeven aan de jurisprudentiële regel dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om tot rechtsverwerking te kunnen concluderen. Wave beroept zich immers welbeschouwd op geen enkele actieve gedraging van ABN AMRO die (heeft geleid tot het ‘verdampen’ van de gesubrogeerde pandrechten en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zou zijn met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. De door haar genoemde omstandigheden zijn in feite niet meer dan een algehele beschuldiging van stilzitten aan het adres van ABN AMRO.20.De enkele schending van een zorgplicht (het niet informeren van Wave) door ABN AMRO is mijns inziens niet reeds voldoende voor afwijking van deze regel, zeker niet in het geval van een overeenkomst van borgtocht, die, zoals reeds enkele malen aan de orde kwam, tot doel heeft zoveel mogelijk zekerheid te bieden voor de daadwerkelijke nakoming van een andere overeenkomst, die anders niet zou zijn aangegaan. Het niet informeren zal er immers in het algemeen niet toe kunnen leiden dat Wave er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat ABN AMRO de borgtocht niet meer zou inroepen (daarover ook reeds 2.19 hierboven); evenmin kan, ondanks de schending van een zorgplicht, worden gezegd dat van ABN AMRO verwacht mocht worden dat zij door middel van een (pro-)actieve voorlichting (elke mogelijke) benadeling van de positie van Wave als hier bedoeld, ook door buiten haar gelegen factoren, zou (trachten te) voorkomen.21.Bij dit alles speelt een belangrijke rol dat de eventuele onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van Wave die het gevolg zou kunnen zijn van het ‘verdampen’ van de gesubrogeerde pandrechten niet op enigerlei wijze is veroorzaakt door een gedraging (of nalaten) van ABN AMRO en er daarom naar mijn idee dus ook geen sprake is van een gedraging van ABN AMRO die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten te worden gesubrogeerd als bedoeld in art. 6:154 BW. ABN AMRO heeft slechts nagelaten om Wave er actief op te wijzen dat er sprake was van een situatie van niet-nakoming door de hoofdschuldenaar van zijn verplichtingen, waarin Wave als borg mogelijkerwijs zou worden aangesproken tot nakoming, waarin de gesubrogeerde pandrechten derhalve mogelijkerwijs van belang zouden gaan worden en waarin het derhalve is aan te raden om, als borg, op een eventuele ‘verdamping’ daarvan het oog te houden en daar, eventueel en zo mogelijk, naar te handelen. De eventuele verzwaring of benadeling van de positie van Wave is hier dus toch vooral het gevolg van het verloop van tijd als zodanig. Daarmee is het hof mijns inziens niet alleen uitgegaan van een juiste maatstaf, maar is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

2.21

Wat van het voorgaande overigens ook zij, het hof heeft dit stilzitten (niet informeren) door ABN AMRO weliswaar in de in cassatie niet bestreden rov. 3.5.3 tot 3.5.5 van het tussenarrest gekwalificeerd als een (lichte) schending van de door haar te betrachten zorgvuldigheid – alwaar overigens reeds uit blijkt dat van een gedraging die zo ernstig is dat gezegd kan worden dat die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of onverenigbaar met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid, geen sprake is, gelet op de terughoudende toepassing waartoe een dergelijke derogering op grond van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen noopt22.– maar tevens in de in cassatie niet bestreden rov. 6.3.4 (zie ook rov. 3.5.6-3.5.7 van het tussenarrest en rov. 6.3.1-6.3.3 van het eindarrest) geconcludeerd dat Wave niet is geslaagd in het bewijs dat voormelde nalatigheid van ABN AMRO tot enig nadeel van Wave heeft geleid. Niet alleen volgt hieruit dat de door Wave onder c genoemde omstandigheid niet als juist kan worden aangenomen, ook kan in die omstandigheden van een onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van Wave hoe dan ook geen sprake zijn.

2.22

Ook onderdeel 2 kan derhalve niet tot cassatie leiden, zodat het principaal beroep niet slaagt.

3. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het arrest van het hof. Deze voorwaarde gaat naar mijn oordeel niet in vervulling, zodat het incidentele beroep geen behandeling behoeft. Voor de volledigheid zal ik in het onderstaande echter toch (kort) ingaan op de in dit beroep naar voren gebrachte klacht.

3.2

In het incidentele cassatieberoep heeft ABN AMRO één middel van cassatie voorgesteld.

3.3

Dit middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 over de in de overeenkomst van borgtocht opgenomen clausule23.waarin Wave afstand doet van de verweermiddelen en rechten die haar als borg toekomen:

“3.5.2 Het hof overweegt allereerst dat naar zijn oordeel het bepaalde onder 4 van de overeenkomst van borgtocht – de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen – aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan. (…)”

Het middel klaagt dat in cassatie vaststaat dat de tussen Wave en ABN AMRO overeengekomen bepaling (juist wel) op bovengenoemde wijze dient te worden uitgelegd en dus als zodanig in de weg staat aan de op een verplichting van ABN AMRO jegens Wave gebaseerde vordering van laatstgenoemde. Wave heeft, aldus het middel, in dit verband uitsluitend als verweer aangevoerd dat het beroep van ABN AMRO op deze contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is c.q. dat artikel 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden24.prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst. Het hof heeft geen – kenbare – beslissing gegeven over dit beroep van Wave op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op het in die context door Wave gepresenteerde beroep op de Algemene Voorwaarden. Voor zover het hof de stellingen van Wave anders heeft uitgelegd, is die uitleg onbegrijpelijk. Voor zover het hof het wel door Wave aangevoerde verweer in rov. 3.5.2, eerste volzin, heeft gehonoreerd, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste opvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar en voldoende gemotiveerd) getoetst aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij wijst het middel nog op verschillende omstandigheden die het hof bij zijn oordeel in aanmerking had moeten nemen, waaronder het feit dat art. 4 van de borgtochtovereenkomst een algemeen geaccepteerde, frequent met professionele borgen overeengekomen bepaling is die de werking van art. 6:154 BW contractueel uitsluit. Voor zover het hof de stelling van Wave dat art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst als een zelfstandig verweer ten opzichte van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid heeft uitgelegd is zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In het licht van het verweer van ABN AMRO valt immers niet in te zien dat en waarom genoemd art. 2.1 prevaleert boven de borgtochtovereenkomst, nu de borgtochtovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van afwijking van de Algemene Bankvoorwaarden en daarvan, zoals tussen partijen vaststaat, afweek met art. 4 van de borgtochtovereenkomst.

3.4

Anders dan het middel ingang wil doen vinden, meen ik dat de gedachtegang van het hof aldus moet worden uitgelegd dat de bepalingen opgenomen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst (misschien wel in de weg staan aan het inroepen door Wave van allerlei verweermiddelen en rechten die een beroep door ABN AMRO op de hoofdverplichting van de borg tot nakoming uit de overeenkomst van borgtocht kunnen blokkeren, maar) niet aan elk (zelfstandig) beroep door Wave op de schending van een zorgvuldigheidsverplichting, leidende tot een (zelfstandige) tekortkoming door ABN AMRO in de nakoming van de overeenkomst van borgtocht (dan wel tot onrechtmatig handelen) in de weg staan.25.Mijns inziens heeft het hof het – mede op art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden gegronde – beroep van Wave op schending van een zorgvuldigheidsverplichting ook niet zo (eng) opgevat dat hiermee (slechts) zou worden gedoeld op een schending van art. 6:154 BW26.(een schending waarvoor geldt dat van het beroep daarop, in een aparte bepaling onder art. 4 van de borgtochtovereenkomst, wél met zoveel woorden afstand is gedaan). Dit artikel wordt door het hof ook nergens met zoveel woorden genoemd; ook spreekt het hof nergens van het feit dat ABN AMRO de verplichting zou hebben geschonden om zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin de borg mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Het hof spreekt daarentegen van “het verwijt van Wave (…) dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door haar pas op 9 januari 2012 van het verzuim van S3&A in de nakoming van haar verplichtingen uit het kortlopend krediet in kennis te stellen en haar pas op 26 september 2012 te laten weten dat zij tot uitwinning van de borgtocht zou overgaan” (rov. 3.5.1); “het beroep op onzorgvuldig handelen” (rov. 3.5.2); en dat “gelet op de door ABN AMRO in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO [had] mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics groep nog niet op haar verzuim aan te spreken” (rov. 3.5.5).

3.5

Voor zover in het middel besloten ligt dat het hof met elke uitleg van de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst waarbij een beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet onder de daarin bedoelde verweermiddelen en rechten valt waarvan afstand wordt gedaan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden is dit mijns inziens niet het geval. Dit zou slechts het geval zijn als (ook) Wave zich erop zou hebben vastgepind dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting die zij inroept hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt, of, meer specifiek, dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting alléén betreft een schending van art. 6:154 BW, een schending die hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt.

3.6

Wave heeft zich in de aan cassatie voorafgaande procedure (steeds ook) beroepen op een schending van de (algemene) zorgvuldigheids- en inspanningsverplichting, die ertoe strekte dat ABN AMRO haar (tijdig) zou informeren over de ontwikkelingen na 1 november 2010 (cva onder 32 e.v., m.n. onder 39 en 44). Zo is het beroep van Wave ook door het hof opgevat (zoals hierboven onder 3.4 werd geciteerd). Daarnaast heeft zij zich op schending van art. 6:154 BW beroepen (cva onder 47 e.v.). In appel is zij met grief 2 opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.3 waarin de rechtbank het verweer27.van Wave dat de bank in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht heeft gehandeld, heeft gepasseerd, en heeft zij zich verzet tegen de overweging van de rechtbank dat dit verweer zou afstuiten op de afstand die Wave in de borgtochtovereenkomst heeft gedaan van haar recht zich erop te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd (mvg onder 24). Ook daarbij heeft zij zich niet per se beperkt tot de schending door ABN AMRO van art. 6:154 BW, hoewel de genoemde overweging van de rechtbank, waartegen zij hier opkwam, er natuurlijk wel aanleiding toe gaf om vooral op dit punt in te gaan. Zij heeft ook hier naar voren gebracht dat ABN AMRO haar zo snel mogelijk op de hoogte had moeten stellen van het tekortschieten van S3&A (idem, onder 25) en dat ABN AMRO haar contractuele verplichtingen jegens Wave heeft geschonden doordat zij niet de nodige zorgvuldigheid jegens Wave in acht heeft genomen en/of niet naar beste vermogen rekening heeft gehouden met de belangen van Wave doordat zij afbreuk heeft gedaan aan de rechten waarin Wave zou worden gesubrogeerd (idem, onder 27).

3.7

Ook kan mijns inziens niet worden gezegd dat Wave niet heeft betwist dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting die zij inroept hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt (en slechts een beroep heeft gedaan op voorrang van art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden boven deze bepalingen en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid), zodat tussen partijen vaststaat dat de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst zo moeten worden uitgelegd dat die er, in beginsel, aan in de weg staan dat Wave een beroep doet op de schending door ABN AMRO van haar zorgvuldigheidsverplichting. Zo heeft zij in eerste aanleg naar voren gebracht:

“De bank kan in geen geval zich beroepen, zoals zij in correspondentie deed, op art. 4 van de akte van borgtocht waarin staat dat de borg afstand doet van alle weren etc. Dit verweer komt haar niet toe bij schending van haar eigen zorgvuldigheidsplichten zoals hier aan de orde.”28.

Weliswaar volgt hierop de toevoeging “Zie art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden, die prevaleren boven de akte.”, toch kan mijns inziens niet als onbegrijpelijk worden bestempeld dat het hof hierin (kennelijk) tevens een beroep op de niet-toepasselijkheid van de bepalingen van art. 4 van de borgtochtovereenkomst op de schending van een zorgvuldigheidsplicht zoals hier aan de orde heeft gelezen.

Zie voorts:

“Een dergelijk beding [afstand van alle verweermiddelen en rechten] ontslaat ABN AMRO niet van haar verplichtingen om zorgvuldig jegens de borg te handelen (…).”29.

En in appel – waarbij nogmaals wordt benadrukt dat daarbij werd opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het verweer zou afstuiten op de afstand die Wave in de borgtochtovereenkomst heeft gedaan van haar recht zich erop te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd – nog:

“In verband met art. 2.1 Algemene Bankvoorwaarden mag Wave zich er wél erop beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd, wanneer die afbreuk een gevolg is van het feit dat ABN AMRO jegens Wave niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen en/of niet naar beste vermogen rekening heeft gehouden met de belangen van Wave.”

3.8

Ook ongeacht het prevaleren van de ene bepaling uit de overeenkomst of de algemene voorwaarden boven de andere – en dus zonder hierop uitdrukkelijk te hoeven ingaan – heeft het hof mijns inziens derhalve in het licht van het tussen partijen gevoerde debat – waaronder het debat rondom art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden – de hierboven onder 3.4 verwoorde uitleg van art. 4 van de borgtochtovereenkomst kunnen hanteren, zonder daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden of een onbegrijpelijk oordeel te geven.

3.9

Om deze reden kunnen ook het in het incidentele cassatieberoep voorgestelde middel, en de daarin opgenomen klachten, niet slagen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 19‑05‑2017

Hoge Raad der Nederlanden

Zitting: 19 mei 2017

Conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

ABN AMRO Bank N.V.

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

hierna te noemen: ‘ABN AMRO’,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wave B.V.

eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel

cassatieberoep,

hierna te noemen: ‘Wave’

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens

Antwoord in het principaal cassatieberoep:

ABN AMRO concludeert voor antwoord dat het namens Wave aangevoerde middel niet tot cassatie kan leiden omdat op de daarin aangevoerde gronden het Gerechtshof in zijn daarbij bestreden arresten noch het recht heeft geschonden noch essentiële vormen heeft verzuimd.

Met conclusie tot verwerping; kosten rechtens.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

Voor zover het cassatiemiddel van Wave doel mocht treffen en de Hoge Raad de daardoor bestreden arresten mocht vernietigen, voert ABN AMRO tegen het onder zaaknummer 200.164.619/01 tussen partijen gewezen en op 22 december 2015 uitgesproken tussenarrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, afdeling civiel recht, het volgende middel van cassatie aan.

1.

In rov. 3.5.2. eerste volzin, oordeelt het hof dat artikel 4 van de overeenkomst tot borgtocht, waarin Wave afstand doet van alle verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen, aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan. In cassatie staat vast dat de tussen Wave en ABN AMRO overeengekomen bepaling op bovengenoemde wijze dient te worden uitgelegd en dus als zodanig in de weg staat aan Wave's op een verplichting van ABN AMRO jegens haar gebaseerde vordering.1. Wave heeft in dit verband uitsluitend als verweer aangevoerd dat het beroep van ABN AMRO op deze contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is c.q. dat artikel 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst.2. Het hof heeft geen — kenbare — beslissing gegeven over dit beroep van Wave op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op Wave's in die context gepresenteerde beroep op de Algemene Bankvoorwaarden. Voor zover het hof de stellingen van Wave anders heeft uitgelegd, is die uitleg onbegrijpelijk. Voor zover het hof het wel door Wave aangevoerde verweer in rov. 3.5.2, eerste volzin, heeft gehonoreerd, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

1.1

Het hof heeft immers ten onrechte niet, laat staan kenbaar en/of toereikend gemotiveerd, getoetst aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW.3. Het hof heeft deze maatstaf miskend, omdat — mede gelet op Wave's daartoe beperkte verweer — het tussen partijen geldende beding met de vaststaande inhoud en reikwijdte ervan uitsluitend buiten toepassing blijft als het beroep van ABN AMRO op artikel 4 van de overeenkomst van borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof deze — strikt toe te passen- onaanvaardbaarheidsmaatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof in het geheel geen inzicht heeft verschaft in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn (impliciete) oordeel dat een beroep van ABN AMRO op artikel 4 van de borgtochtovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.4.

1.2

Zoals door ABN AMRO in feitelijke instanties is gesteld5. vormt de onaanvaardbaarheidsmaatstaf een hoge drempel voor de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW.6. In dit licht is 's hofs oordeel rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen.

(i)

Artikel 4 van de borgtochtovereenkomst is een algemeen geaccepteerde, frequent met professionele borgen overeengekomen bepaling die de werking van artikel 6:154 BW contractueel uitsluit.7. Het effect van een dergelijke bepaling is dat Wave als professionele borg zich er niet langer jegens ABN AMRO als schuldeiser op kan beroepen dat zij gedragingen heeft verricht die afbreuk doen aan de rechten waarin de borg de gerechtvaardigde verwachting had om krachtens subrogatie te treden.8.

(ii)

Zoals ABN AMRO in feitelijke instanties heeft benadrukt9. heeft zij getracht een gemeenschappelijk belang van haarzelf en Wave te behartigen (namelijk het belang dat zij beiden hadden bij het financieel gezond blijven van de Partner Logistics Group).

(iii)

Bij eindarrest is — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat Wave door het handelen van ABN AMRO geen enkel nadeel heeft geleden.

(iv)

Het hof heeft — terecht — niet vastgesteld dat de tekortkoming van ABN AMRO in een zorgplicht jegens Wave als professionele borg van dien aard was dat reeds daarom een beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid gegrond is. Dat valt ook niet in te zien, nu, naar dadelijk valt in te zien, hooguit sprake was van een lichte en beperkte zorgplichtschending door de bank, die bovendien geen nadeel heeft veroorzaakt.

In het licht van deze stellingen en vaststaande omstandigheden behoorde het hof in het licht van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf in elk geval nader te motiveren waarom ABN AMRO geen beroep toekomt op artikel 4 van de borgtocht.

1.3

Voor zover het hof Wave's stelling dat artikel 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst als een zelfstandig verweer ten opzichte van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid heeft uitgelegd, is zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In het licht van het verweer van de Bank daartegen10. valt immers niet in te zien dat en waarom artikel 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst, nu de borgtocht voorziet in de mogelijkheid van afwijking, van de Algemene Bankvoorwaarden en daarvan, zoals tussen partijen vaststaat, afweek met artikel 4 van de borgtocht.

Met conclusie tot vernietiging; kosten rechtens.

Advocaat bij de Hoge Raad

Beroepschrift 27‑02‑2017

Doss. 40.212.0071

Griffierecht ten laste van rekening-courant [001], debiteurnummer [002] (Linssen c.s. Advocaten te Tilburg)

Heden, de zeven en twintigste februari tweeduizendzeventien;

Ten verzoeke van de besloten vennootschap WAVE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Bergen op Zoom, te dezer zake domicilie kiezende te (5038 BA) Tilburg, aan de Willem II Straat 29a (Postbus 246, 5000 AE Tilburg), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens, die te dezen door mijn requirante worden gesteld;

heb ik, AREND POTHOF, als toegevoegd gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van MARTEN OTTO DE BOER, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, beiden aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat 180;

de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, die in deze zaak domicilie heeft gekozen te (1077 AB) Amsterdam, aan de Apollolaan 15, ten kantore van haar advocaat in feitelijke instanties mr. B.W.G. van der Velden, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[mevrouw S.R. van Kalveren, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD:

1)

dat mijn requirante hierdoor cassatie instelt tegen het tussen- en eindarrest door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch op 22 december 2015 respectievelijk 6 december 2016 onder zaaknummer 200.164.619/01 gewezen tussen mijn requirante als appellante en gerequireerde als geïntimeerde;

2)

dat het recht van de gerequireerde om in cassatie verweer te voeren of van haar zijde in cassatie te komen vervalt als de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen en als de gerequireerde in cassatie advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt;

3)

dat van de gerequireerde een griffierecht zal worden geheven als zij in de procedure verschijnt. De hoogte van het griffierecht is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website www.rechtspraak.nl/Procedures/Tarieven-griffierecht/Pages/default.aspx.

4)

dat gerequireerde het verschuldigde griffierecht dient te betalen binnen vier weken na haar verschijning in rechte, door bijschrijving van dit bedrag op de rekening van de Hoge Raad of door storting van dit bedrag ter griffie van de Hoge Raad.

5)

dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven als hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dan zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

EN GEDAGVAARD:

om op vrijdag, zeventien maart tweeduizendzeventien, des voormiddags, te 10.00 uur, niet in persoon maar door middel van een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de eerste enkelvoudige kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan en aldaar zal worden gehouden in een der lokalen van het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag;

TENEINDE:

ten behoeve van eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest het volgende te horen aanvoeren.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het hof in zijn hier bestreden tussen- en eindarrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de in die arresten genoemde en hier als ingelast te beschouwen gronden, ten onrechte, om één of meer van de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1

In strijd met het recht, in het bijzonder met art. 23 Rv, heeft het hof geen beslissing gegeven op de vordering van Wave betrekkelijk de ontbinding van de borgtochtovereenkomst, maar heeft het slechts beslist op de, in verhouding tot de vordering tot ontbinding subsidiaire, vordering van Wave tot schadevergoeding. Althans is dit oordeel ten onrechte niet dan wel niet begrijpelijk en/of niet voldoende gemotiveerd in het licht van de vorderingen van Wave in deze procedure en het verweer van ABN AMRO daartegen. Het hof had de vordering van Wave tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst althans tot verklaring voor recht dat deze overeenkomst is ontbonden, moeten toewijzen.

Toelichting bij onderdeel 1

1.

De in deze zaak vaststaande feiten heeft het hof opgesomd in rov. 3.2.1 (sub a t/m p) van zijn tussenarrest van 22 december 2015. Wave verwijst daarnaar.

(i) Eerste aanleg, conventie en reconventie

2.

ABN AMRO heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling van Wave gevorderd tot betaling van het beweerdelijk onder een overeenkomst van borgtocht verschuldigde bedrag van € 3 miljoen, vermeerderd met rente en kosten.

3.

De verweren van Wave in conventie luidden, in door haar uitdrukkelijk aangegeven volgorde van primair tot meest subsidiair1.:

a.

primair: de overeenkomst van borgtocht is wegens het verstrijken van de overeengekomen termijn op 1 november 2010 vervallen;

b.

subsidiair: dwaling;

c.

meer subsidiair: schuldvernieuwing;

d.

nog meer subsidiair: rechtsverwerking;

e.

meest subsidiair: de overeenkomst van borgtocht moet worden ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen althans moet ABN AMRO worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad.

4.

Het verweer sub e is uitdrukkelijk gevoerd in volgorde van eerst ontbinding en alleen wanneer geen ontbinding is gerechtvaardigd dan schadevergoeding. Zie de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie, sub 51 en, nog eens samengevat, sub 52:

‘51:

(….)

Indien en voor zover de toerekenbare tekortkomingen2. van ABN AMRO een ontbinding niet rechtvaardigen vordert Wave om ABN AMRO te veroordelen tot het vergoeden van de schade welke Wave daardoor lijdt, door uw rechtbank ex aequo et bono te bepalen.

(…)

52.

Kortom Wave stelt zich in conventie op de standpunten dat:

—

De overeenkomst van borgtocht uiterlijk op 1 november 2010 van rechtswege is komen te vervallen.

—

Sprake is van dwaling ex artikel 6:228 lid 1a BW, op grond waarvan Wave de overeenkomst van borgtocht buitengerechtelijk heeft vernietigd;

—

Er sprake is van schuldvernieuwing op grond waarvan de oorspronkelijke kredietfaciliteit alsmede de overeenkomst van borgtocht teniet zijn gegaan;

—

ABN AMRO haar rechten heeft verwerkt om de borg nog aan te spreken;

—

Er sprake was van meerdere toerekenbare tekortkomingen zijdens ABN AMRO op grond waarvan de overeenkomst van borgtocht buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel gerechtelijk dient te worden ontbonden;

—

Indien de toerekenbare tekortkomingen van ABN AMRO een ontbinding niet rechtvaardigen, dient ABN AMRO de schade van Wave te vergoeden in verband met de tekortkoming dan wel op grond van onrechtmatig handelen.’

5.

In overeenstemming met dit verweer heeft Wave in het petitum van haar eis in voorwaardelijke reconventie gevorderd3.:

‘(1)

de overeenkomst van borgtocht d.d. 25 juni 2010 op grond van dwaling te vernietigen;

(2)

de overeenkomst van borgtocht d.d. 25 juni 2010 op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming door ABN AMRO jegens Wave gerechtelijk te ontbinden;

(3)

voor zover de overeenkomst niet wordt vernietigd of ontbonden, ABN AMRO op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming, dan wel op grond van onrechtmatig handelen jegens Wave te veroordelend tot vergoeding van de schade ter hoogte van het bedrag dat Wave op grond van de borgstelling aan ABN AMRO zou moeten terugbetalen, althans tot een schadevergoeding door uw rechtbank ex aequo et bono begroot;’

6.

De rechtbank heeft de verweren van Wave tegen de vorderingen in conventie van ABN AMRO verworpen, de vordering van ABN AMRO in conventie toegewezen en de vorderingen van Wave in voorwaardelijke reconventie afgewezen: in rov. 4.6 eindvonnis eerst de vordering tot ontbinding en daarna in rov. 4.7 eindvonnis de vordering tot schadevergoeding.

(ii) Hoger beroep

7.

Wave heeft in appel vier grieven aangevoerd. De eerste grief betrof de verwerping van haar hiervoor (sub 3) genoemde verweren (a) en (d). De tweede grief keerde zich tegen de verwerping van het verweer van Wave onder (e): ‘Ten onrechte heeft de rechtbank in rov. 4.3 het verweer van Wave dat de bank in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht heeft gehandeld, gepasseerd.’ De derde grief bestreed de afwijzing van de voorwaardelijk reconventionele vorderingen onder (2) en (3), met dien verstande dat in appel de grondslag van de schadevergoedingsvordering onder (3) nog uitsluitend de wanprestatie was: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank de voorwaardelijke vordering van Wave tot ontbinding van de overeenkomst van borgtocht en veroordeling tot schadevergoeding wegens en toerekenbare tekortkoming van de bank afgewezen.’ De vierde grief was een veeggrief.

8.

Het petitum van de memorie van grieven luidt als volgt:

‘op de bovengenoemde gronden concludeert Wave dat het uw hof behage om het vonnis op 8 oktober 2014 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen tussen ABN AMRO (….) en Wave (…) te vernietigen, en , opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ABN AMRO alsnog af te wijzen respectievelijk de vorderingen van Wave in voorwaardelijke reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties, en de wettelijke rente over de proces- en nakosten als ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn voldaan.’

(iii) De beslissingen van het hof

9.

Het hof constateert in rov. 3.3 tussenarrest dat de volgende afwijzende beslissingen van de rechtbank in appel niet met concrete grieven zijn bestreden: het verweer onder (b) en (c) over dwaling respectievelijk schuldvernieuwing, en de voorwaardelijk reconventionele vordering onder (1) tot vernietiging wegens dwaling. Veeggrief 4 is volgens het hof niet concreet genoeg om als grief tegen deze beslissingen te kunnen worden aangemerkt.

10.

Het hof heeft in zijn tussenarrest de eerste grief verworpen. Met betrekking tot de tweede en derde grief overweegt het hof (rov. 3.5.5) dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met haar zorgvuldigheidsplicht jegens Wave als borg. Het hof vervolgt in rov. 3.5.6:

‘Daarmee komt de vraag aan de orde όf en in hoeverre voormelde nalatigheid van ABN AMRO tot enig nadeel van Wave heeft geleid.’

Vervolgens gaat het in het tussenarrest en in het eindarrest alleen maar over het nadeel van Wave. Bij zijn tussenarrest heeft het hof Wave toegelaten tot het bewijs van haar schade. Bij zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd en dat dientengevolge ook de grieven 2 en 2 niet slagen. Vervolgens heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

11.

Maar: het hof heeft in het tussen- of eindarrest niets overwogen of beslist over de vordering van Wave tot ontbinding van de overeenkomst, ook niet, zo dit al voldoende zou zijn geweest4., met een beslissing als: ‘Wijst af het meer of anders gevorderde.’ Het hof had over de vordering tot ontbinding wél moeten beslissen, want na zijn oordeel dat ABN AMRO haar zorgvuldigheidplicht jegens Wave heeft geschonden (zoals Wave in grief 2 had betoogd), moest het hof bepalen wat de rechtsgevolgen van deze schending zijn — rechtsgevolgen die Wave in grief 3 had ingeroepen. Die rechtsgevolgen zijn eerst de ontbinding van de borgtochtovereenkomst wegens wanprestatie (hetzij het constateren van de buitengerechtelijke ontbinding door Wave, hetzij de ontbinding zelf alsnog uitspreken) en alleen wanneer de ontbinding niet gerechtvaardigd is, een veroordeling van ABN AMRO tot het betalen van schadevergoeding wegens wanprestatie ter hoogte van het bedrag dat Wave op grond van de borgstelling aan ABN AMRO heeft betaald.

12.

Wave heeft in appel haar stellingen uit de eerste aanleg niet prijsgegeven of aangepast, ook niet wat betreft de volgorde van de vorderingen tot ontbinding en tot schadevergoeding. Zie het petitum in appel waarin Wave alsnog toewijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie vordert. Dienaangaande heeft het hof overwogen dat Wave met betrekking tot de eerste vordering (vernietiging wegens dwaling) te weinig concreet gegriefd heeft, zodat die vordering geen deel meer uitmaakt van de rechtsstrijd in appel (zie hiervoor, sub 9). Maar ter zake van de vordering tot ontbinding heeft het hof niets beslist, en het is er (anders dan de rechtbank, zie hiervoor, sub 6) aan voorbijgegaan dat Wave aanspraak maakte op schadevergoeding voor het geval ontbinding van de borgtochtovereenkomst niet gerechtvaardigd zou zijn. Zie memorie van grieven sub 30 (toelichting op grief 3):

‘Nakoming van de verbintenis waarin ABN AMRO is tekortgeschoten, is blijvend onmogelijk. De tekortkoming van ABN AMRO rechtvaardigt daarom dat de borgtochtovereenkomst wordt ontbonden (…). Wave heeft de overeenkomst van borgtocht bij confraternele brief van 9 oktober 2012 buitengerechtelijk ontbonden (art. 6:267 BW), maar indien en voor zover uw hof mocht menen dat aan die ontbindingsverklaring geen rechtsgevolg kan worden toegekend, handhaaft Wave haar vordering dat de overeenkomst door uw hof wordt ontbonden. Subsidiair moet ABN AMRO worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Wave als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO lijdt, dit wil zeggen tot vergoeding (respectievelijk verrekening met) het bedrag dat Wave onder de borgtochtovereenkomst aan ABN AMRO moet betalen.’

(curs. toegev.)

13.

Derhalve had het hof nadat het in rov. 3.5.5 tussenarrest had geoordeeld dat ABN AMRO in strijd had gehandeld met haar zorgvuldigheidsplicht jegens Wave als borg, in rov. 3.5.6 als eerste de vordering tot (buitengerechtelijke of gerechtelijke) ontbinding moeten beoordelen.

14.

Het hof heeft niet (kenbaar) beslist dat de tekortkoming van ABN AMRO de ontbinding van de borgtochtovereenkomst niet rechtvaardigt. Indien het hof dat wel zou hebben willen beslissen, is zijn beslissing te dier zake rechtens onjuist althans ten onrechte in het geheel niet gemotiveerd en onbegrijpelijk, zowel op zichzelf (de schending door de schuldeiser van diens zorgplicht jegens de borg is zonder twijfel een ernstige tekortkoming) als in het licht van het feit dat hierover tussen partijen geen debat is gevoerd. Het hof zou dan hebben miskend dat het feit dat een tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is dat de rechter daarin aanleiding kan vinden de ontbindingsvordering af te wijzen, een uitzondering is op de regel dat een tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, welke uitzondering voldoende gemotiveerd moet worden ingeroepen en een bijzondere motivering vergt (HR 31 december 1993, NJ 1994/317 inz. [naam 3]/Woningbouwvereniging 's‑Gravenhage; HR 22 oktober 1999, NJ 2000/208 ([naam 4]/R).

Evenmin heeft het hof (kenbaar) beslist dat schending van de zorgvuldigheidsplicht van ABN AMRO jegens Wave niet een schending is van een contractuele plicht, maar een onrechtmatige daad, die slechts schadevergoeding rechtvaardigt. Een dergelijk oordeel zou ook niet gekund hebben (art. 24 Rv), althans zou het zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk zijn, omdat Wave in appel haar vordering tot schadevergoeding uitsluitend nog op een toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO heeft gebaseerd (zie hiervoor, sub 7).

15.

Het hof heeft zijn niet-beslissen over de vordering van Wave, voor zover kenbaar, ook niet gebaseerd op de overweging dat een vordering tot ontbinding niet mogelijk is als de borg geen schade heeft geleden — dat zou rechtens onjuist zijn — dan wel op de overweging dat in dit geval Wave ten onrechte tegelijkertijd ontbinding en schadevergoeding heeft gevorderd — wat onbegrijpelijk zou zijn (zie hiervoor, sub 11, 12 en 13, met name sub 12 slot).

16.

Het hof heeft dus ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, niet op de vordering van Wave tot buitengerechtelijke of gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van borgtocht beslist. De arresten van het hof dienen op deze grond vernietigd te worden. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door alsnog hetzij de buitengerechtelijke ontbinding te constateren hetzij de ontbinding uit te spreken.

17.

Zekerheidshalve wordt aangetekend dat Wave, niettegenstaande art. 399 Rv, ontvankelijk is in haar cassatieberoep, omdat zij tevens andere klachten tegen de arresten van het hof aanvoert (onderdeel 2). Zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9860, rov. 3, en de conclusie (sub 2.11) van A-G Wesselink-Van Gent voor dit arrest, met verdere verwijzingen. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie 7 2015/84, en Ten Kate en Wesselink-Van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, 2013, p. 253–256.

Onderdeel 2

In rov. 3.4.5 heeft het hof het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO verworpen met het argument dat het ‘enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken niet (leidt) tot rechtsverwerking.’

Dit oordeel is rechtens onjuist omdat het, voor zover al kenbaar, berust op een onjuiste maatstaf, althans is het oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Wave, die zich juist niet uitsluitend heeft beroepen op het lange stilzitten van ABN AMRO — dit is immers naar vaste rechtspraak onvoldoende — maar zich hierop heeft beroepen in combinatie met de hierna te noemen, bijzondere omstandigheden van het geval, die maken dat ABN AMRO niet meer het recht heeft Wave onder de borgtocht aan te spreken. Het hof had bij het beoordelen van het beroep van Wave op rechtsverwerking ook deze bijzondere omstandigheden (kenbaar) in zijn overwegingen moeten betrekken. Dan had het hof niet tot het oordeel kunnen komen dat het thans in de bestreden arresten geveld heeft, maar had het de vorderingen van ABN AMRO alsnog moeten afwijzen. De door Wave aangevoerde bijzondere omstandigheden duiden erop dat Wave als maatstaf voor rechtsverwerking hanteert dat ABN AMRO haar (Waves) positie zodanig onredelijk heeft verzwaard of benadeeld dat ABN AMRO niet meer de bevoegdheid heeft de rechten uit de borgtochtovereenkomst jegens Wave geldend te maken. Het hof heeft ten onrechte niet, althans niet kenbaar respectievelijk controleerbaar, aan deze maatstaf voor rechtsverwerking getoetst, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk.

Toelichting bij onderdeel 2

18.

HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (Bab/Cordial) overwoog als volgt (rov. 4.2):

‘Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.

Een en ander geldt evenzeer voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken.’

19.

Wave heeft haar beroep op rechtsverwerking door ABN AMRO — behalve op haar lange stilzitten — gemotiveerd door de volgende bijzondere omstandigheden van het geval (conclusie van antwoord, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie, nr. 26–30):

a.

de specifieke functie van de bank en de zorgplicht die de bank heeft;

b.

het laten verdampen van de gesubrogeerde pandrechten;

c.

de bank heeft haar positie in Partner Logistics Group mede door de borgtocht van Wave kunnen versterken, maar heeft daarbij haar zorgplicht (tijdig informeren) jegens Wave geschonden. Bij tijdig informeren zou Wave het er beter van afgebracht hebben dan ABN AMRO.

Het laatste argument heeft Wave herhaald in nr. 56 bij de voorwaardelijke reconventie, in haar pleitaantekeningen eerste aanleg, en is ook bij monde van de heer [naam 5] in het proces-verbaal van de comparitie verwoord (blz. 2 midden).

20.

In appel is Wave het betoog in haar memorie van grieven van sub 16–21 begonnen met het lange stilzitten van ABN AMRO tot 9 januari 2012. Wave heeft betoogd dat mede op grond van art. 2.1 Algemene Bankvoorwaarden — van toepassing verklaard in art. 18 van de borgtocht-overeenkomst, waarin staat dat de bank rekening moet houden met de belangen van de cliënt — ABN AMRO haar (Wave) onmiddellijk had moeten informeren dat het krediet niet was afgelost. Aan deze plicht kon ABN AMRO zich niet onttrekken door Wave te verwijten niet zelf navraag te hebben gedaan. ABN AMRO heeft in de omstandigheden van het geval — zie voor een schets daarvan memorie van grieven, sub 20, en hierna — de belangen van Wave met voeten getreden en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij Wave nog onder de borgtocht aanspreekt.

21.

De omstandigheden van het geval waar Wave in de memorie van grieven, sub 20, naar verwijst, met onverkorte handhaving van al haar stellingen die zij in eerste aanleg heeft geformuleerd en die zij uitdrukkelijk in appel als herhaald en ingelast beschouwt (memorie van grieven, sub 4), zijn dat ABN AMRO:

—

wetende dat zij aan Wave een veel te optimistisch beeld heeft geschetst van de onderhandelingen met de nieuwe investeerder;

—

wetende dat de omstandigheden op dat moment volkomen anders zijn (en daarna weer anders zijn geworden) dan de omstandigheden die zij in april 2010 aan Wave heeft gepresenteerd;

—

wetende dat er een alternatieve financiering voor S3&A moet komen;

—

wetend dat de waarde van de aandelen in S3&A onder druk komt te staan;

—

wetende dat de kans dat zij de borgtocht van Wave zal inroepen reëel is geworden;

—

en wetende dat Wave dat allemaal niet weet en er geen rekening mee houdt dat zij door ABN AMRO zal worden aangesproken,

heeft gezwegen en is blijven zwijgen, en zo voor Wave de mogelijkheden heeft gefrustreerd om zich (beter) te beschermen tegen het toegenomen risico dat zij loopt.

22.

Met dit betoog in eerste aanleg en in appel heeft Wave als maatstaf voor rechtsverwerking gehanteerd de onredelijke verzwaring of benadeling van haar positie indien ABN AMRO haar alsnog aanspreekt uit de borgtocht, wat ABN AMRO uiteindelijk jaren later ook gedaan heeft.

Het is niet duidelijk — en dat alleen al is ontoelaatbaar — of het hof het beroep op rechtsverwerking aan deze maatstaf heeft getoetst. Waarschijnlijk heeft het hof deze maatstaf niet toegepast, omdat het hof ook niet (kenbaar) de bijzondere omstandigheden waarop Wave zich heeft beroepen, in zijn oordeel heeft betrokken. Dan is zijn beslissing zonder meer onjuist.

Indien het hof wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, heeft het hof die maatstaf verkeerd toegepast, dit wil zeggen heeft het ten onrechte niet Wave's beroep op rechtsverwerking aanvaard, althans is zijn oordeel in de door Wave aangevoerde bijzondere omstandigheden van het geval, niet dan wel niet begrijpelijk of niet voldoende gemotiveerd en moeten die omstandigheden, na vernietiging en verwijzing, alsnog opeen begrijpelijke wijze in de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking worden betrokken.

Conclusie

Wave concludeert op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie dat het tussen- en eindarrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 22 december 2015 respectievelijk 6 december 2016 onder zaaknummer 200.164.619/01 gewezen tussen mijn requirante als appellante en gerequireerde als geïntimeerde, moeten worden vernietigd, met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren en met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als ABN AMRO deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest heeft betaald.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € 80,42 (excl. BTW)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.