Rb. Amsterdam, 23-05-2007, nr. 343768

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bierbrouwer De Leeuw heeft op 10 oktober 2003 een schriftelijke overeenkomst van geldlening en vestiging van stil pandrecht gesloten met de heer A voor een bedrag van € 120.000,= tegen een rente van 7,45%, ten behoeve van de exploitatie van het “Café Cabaret Bistro Saint Germain Des Pres Amsterdam” aan het Max Euweplein te Amsterdam (hierna: het café). A diende dit bedrag terug te betalen in 24 opeenvolgende maandelijkse termijnen van € 2.000,=, voor de eerste maal op 1 november 2003, en vervolgens vanaf 1 november 2005 in 96 opeenvolgende maandelijkse termijnen van € 750,=.

Bij deze overeenkomst heeft A tevens tot zekerheid van voldoening van zijn financiële verplichtingen jegens De Leeuw bepaalde roerende zaken in het café (hierna: de café-inventaris) aan De Leeuw in stil pand gegeven.

Naast deze geldlening heeft De Leeuw aan A twee jumboparasols, een groene buitenneon met opschrift “Leeuw Bier” en een vijfkraans biertapinstallatie met toebehoren in bruikleen gegeven. Deze zaken hadden een totale waarde van € 11.800,=, exclusief BTW.

Buffing, groothandel in dranken, was bekend met de inhoud van de in 2.1 en 2.2 bedoelde overeenkomst. Krachtens die overeenkomst verkreeg Buffing het exclusieve leveringsrecht van bieren ten behoeve van het café. Tot zekerheid van nakoming van de overeenkomst door A heeft Buffing op 10 oktober 2003 aan De Leeuw een borgtocht verstrekt tot een maximum van € 45.000,=. Van deze overeenkomst hebben partijen een akte opgemaakt.

A heeft van de geldlening van € 120.000,= een bedrag van € 6.000,= aan De Leeuw afbetaald.

Op 1 november 2004 heeft A het café overgedragen aan Lantaerne B.V. (hierna: Lantaerne). A en Lantaerne hebben daarvan een akte opgemaakt. Lantaerne heeft € 75.000,= van A’s restantschuld van € 114.000,= aan De Leeuw over-genomen.

A heeft het resterende leningbedrag van € 39.000,= noch de inmiddels verschenen rente aan De Leeuw voldaan. Evenmin heeft hij na de overdracht aan Lantaerne de onder 2.3. genoemde zaken aan De Leeuw geretourneerd.

Bij brief van 17 november 2004 heeft De Leeuw zich tot Buffing als borg gewend met het verzoek tot betaling over te gaan. Buffing heeft hieraan niet voldaan.

De Leeuw vordert veroordeling van Buffing tot betaling van € 45.000,=, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 17 november 2004, alsmede vermeerderd met buitengerechtelijke kosten groot € 1.788,=.

De Leeuw stelt dat A op het moment van de dagvaarding nog een bedrag van € 66.017,14 aan haar verschuldigd was, bestaande uit:

Buffing voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Buffing roept als primair verweer de vernietiging van de borgtocht op grond van dwaling in. Om proces-economische redenen zal de rechtbank echter hierna eerst haar subsidiaire verweer bespreken.

Dit subsidiaire verweer houdt in dat De Leeuw tekort is geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op haar jegens Buffing als borg rustte, omdat zij heeft verzuimd maatregelen te nemen die zouden voorkomen dat Buffing diende te worden aangesproken en doordat De Leeuw, door in te stemmen met de transactie met Lantaerne, aan Buffing reële verhaals-mogelijk-heden heeft ontnomen. Om deze redenen roept Buffing als verweer tegen de vordering de ontbinding van de borgtochtovereenkomst in en acht zij zich ontslagen uit alle verbin-tenissen daaruit.

Dit verweer slaagt, om de navolgende redenen.

Indien Buffing als borg de vordering van De Leeuw op A voldoet, wordt zij gesubrogeerd in alle rechten waarover De Leeuw jegens A beschikt. Daaronder viel ook het door A aan De Leeuw gegeven stil pandrecht op de café-inventaris. Ingevolge artikel 6:154 van het Burgerlijk Wetboek (BW) was De Leeuw jegens Buffing verplicht zich te onthouden van iedere gedraging die afbreuk doet aan de rechten waarin Buffing mocht verwachten krachtens subrogatie te treden, waaronder ook dit pandrecht, om aantasting van haar verhaalsmogelijkheden te voorkomen.

Naar eigen stelling van De Leeuw bleef er na de afwikkeling van de transactie tussen A en Lantaerne, en de ontvangst van € 75.000,=, niets meer voor haar over, zodat het ervoor moet worden gehouden dat na afwikkeling van deze transactie De Leeuws restantvordering op A niet meer wordt versterkt door het in 2.2. bedoelde stil pandrecht. Dit blijkt ook uit de door Buffing in het geding gebrachte koopovereenkomst tussen A en Lantaerne, waarin in artikel 5 lid 2 is opgenomen dat verkoper (A) verklaart dat de verkochte goederen, waaronder de café-inventaris, bij het sluiten van de overeenkomst zijn onbezwaarde eigendom waren. Nu dit pandrecht teniet is gegaan, moet worden geconcludeerd dat De Leeuw tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting uit artikel 6:154 BW. Dat De Leeuw meende langs deze weg voor haarzelf het gunstigste resultaat te kunnen behalen, doet aan die tekortkoming als zodanig niet af. De transactie met Lantaerne heeft Buffing immers niet gebaat, nu De Leeuws restantvordering op 1 november 2004 inclusief rente nog € 48.549,23 beliep en Buffing thans voor het volle bedrag van haar borgstelling wordt aangesproken.

De Leeuw wijst op het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 1980, NJ 1980, 229. Volgens dit arrest is de borg op grond van artikel 1885 (oud) BW van zijn verplichtingen uit de borgtocht ontslagen voor zover hij door tekortkomingen van de schuldeiser nadeel heeft ondervonden, maar kan hij zich niet door een beroep op ontbinding van zijn verdere verplichtingen daaruit bevrijden.

De rechtbank is van oordeel dat dit arrest sinds de invoering van het huidige BW op 1 januari 1992 niet meer als geldend recht kan worden beschouwd. Artikel 1885 (oud) BW is toen vervallen en is niet vervangen door een vergelijkbare op borgtocht toegesneden regeling. Mede daarom is er geen aanleiding te veronderstellen dat een tekortkoming in de nakoming van de verplichting uit 6:154 BW niet de weg zou openen naar ontbinding van een overeenkomst van borgtocht. Uitgangspunt van artikel 6:265 lid 1 BW (in dit geval bezien in samenhang met artikel 6:261 lid 2 BW) is immers dat bij iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de overeenkomst kan worden ontbonden.

De Leeuw heeft zich bovendien niet beroepen op de uitzonderingsbepaling in het slot van artikel 6:265 lid 1 BW, dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De rechter mag die uitzonderingsbepaling niet ambtshalve toepassen.

Nu De Leeuw het pandrecht teniet heeft laten gaan, is nakoming van haar verbintenis uit artikel 6:154 BW onmogelijk geworden. Het is dus niet nodig dat zij in verzuim is. De conclusie is dat Buffings beroep op ontbinding van de overeenkomst van borgtocht slaagt, zodat Buffing uit haar verplichtingen daaruit is bevrijd. De vordering van De Leeuw moet daarom in zijn geheel worden afgewezen. Buffings overige verweren behoeven geen bespreking meer, omdat deze niet tot een voor haar gunstiger resultaat kunnen leiden.

De Leeuw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Buffing worden begroot op: