Rb. Zeeland-West-Brabant, 08-10-2014, nr. C/02/264369 / HA ZA 13-373

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De bank heeft bij overeenkomst van 29 juni 2010 een krediet verstrekt aan S3&A Holding B.V. (verder: S3&A), ten behoeve van financiering van resterende certificaten van aandelen in Brammbramm Beheer B.V. handelend onder de naam Partner Logistics. Het krediet is ter beschikking gesteld tot 1 november 2010. De overeengekomen rente over de hoofdsom is op jaarbasis 1-maands Euribor vermeerderd met een variabele liquiditeitsopslag en een vaste kredietopslag van 3 %.

S3&A is haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen en heeft het krediet niet op 1 november 2010 terugbetaald.

S3&A is één van de topholdings van de Partner Logistics Groep. De Partner Logistics Groep is na een periode van overleg, waarbij de bank nauw betrokken was, geherstructureerd. Binnen deze herstructurering bleken geen middelen beschikbaar voor inlossing van het openstaande krediet door S3&A. Op 11 september 2012 heeft de bank S3&A gesommeerd het saldo (per 1 januari 2013 € 3.346.331,07) aan te zuiveren, uiterlijk op 25 september 2012. S3&A heeft hieraan niet voldaan.

Wave heeft zich bij overeenkomst van 25 juni 2010 voor S3&A ten gunste van de bank voor het krediet borg gesteld tot een maximum van € 3.000.000,-, vermeerderd met de tussen de bank en S3&A overeengekomen rente en kosten. Overeengekomen werd dat bij betaling door Wave uit hoofde van de borgtocht, Wave in de rechten zou treden van de bank en aldus een pandrecht zou krijgen op 33,3 % van de aandelen van [naam holding] in S3&A. Laatstgenoemde zou op dat moment 100 % aandeelhouder zijn in de Partner Logistics Groep.

Bij brief van 9 januari 2012 heeft de bank Wave meegedeeld dat S3&A al geruime tijd in verzuim was te voldoen aan haar verplichtingen.

De bank heeft Wave op 26 september 2012 geschreven dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht en haar een termijn van 14 dagen gesteld om het bedrag van € 3.000.000,- vermeerderd met rente vanaf 25 september 2013 te voldoen. Wave heeft niet betaald.

Na daartoe verkregen verlof heeft de bank tot zekerheid van haar vordering ten laste van Wave conservatoir derdenbeslag gelegd.

in conventie

De bank vordert dat de rechtbank Wave bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling aan de bank van € 3.000.000,- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 25 september 2012 en de proceskosten, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Zij stelt dat Wave ingevolge artikel 3 van de overeenkomst van borgtocht op eerste aanschrijven van de bank verplicht is tot betaling van hetgeen waartoe zij zich borg heeft gesteld - € 3.000.000,- vermeerderd met rente – binnen 3 werkdagen en bij niet voldoening zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert.

In reactie op het verweer van Wave stelt zij verder als volgt. Wave heeft zich borg gesteld voor al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van S3&A te vorderen heeft, zodat niet ter zake doet dat het verleende krediet tot 1 november 2010 liep. Het is, gegeven de aard van de borgtocht, ook niet logisch dat deze vervalt tegelijk met de einddatum van het krediet. Het feit dat de bank Wave op 9 januari 2012 voor het eerst heeft geïnformeerd over het verzuim van S3&A, kan bij Wave niet tot de overtuiging hebben geleid dat de borgtocht was vervallen. De bank was niet gehouden Wave mededeling te doen van ingebrekestelling van S3&A. Uit het feit dat de borgtocht niet naar haar is teruggestuurd, terwijl andere garanties voor kredieten van de Partner Logistics Groep als bewijs voor hun vervallen zijn wel zijn geretourneerd, kan Wave juist niet het vertrouwen hebben gekregen, dat ook de borgtocht was vervallen. Het voortduren van de debetstand na 1 november 2010 is geen schuldvernieuwing. Wave heeft in de overeenkomst van borgtocht afstand gedaan van verweermiddelen, waaronder een beroep op ontbinding en het inroepen van afbreuk aan de rechten waarin Wave gesubrogeerd zou worden. Overigens wordt Wave in geval van betaling nog steeds gesubrogeerd in de rechten van de bank, waaronder het pandrecht op de aandelen in de Partner Logistics Groep. Dat de waarde van deze aandelen thans nihil is, kan de bank niet worden toegerekend.

Wave voert verweer tegen de vordering. Zij stelt primair dat de overeenkomst van borgtocht na 1 november 2010 is vervallen. De borgtocht en de kredietfaciliteit waren tijdelijk van aard met als uiterste datum 1 november 2010. In de gesprekken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht is Wave door de bank voorgehouden dat het een kortlopend krediet betrof, zodat ook de borgtocht van korte duur zou zijn en dat de verwachting was dat de zaken met de nieuwe aandeelhouder in augustus 2010 zouden zijn afgerond, waarmee het krediet zou worden afgelost en de borgtocht zou eindigen. Dit was de bedoeling van partijen en de standaardtekst van de akte van borgtocht doet daaraan niet af. Verder stelt zij dat zij tot de brief van 9 januari 2012 niets van de bank had vernomen omtrent het verloop van het krediet en, aangezien er sprake was van een tijdelijk krediet, in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat het krediet al was afgewikkeld. Bovendien mocht zij van de bank verwachten dat deze haar snel na 1 november 2010 zou informeren, zodat zij haar positie kon bepalen, gelet op het pandrecht op de aandelen van [naam holding] in S3&A. Inmiddels blijkt de waarde daarvan verdampt. Ook uit het feit dat een eerder door haar gestelde bankgarantie als zekerheid voor kredieten aan de Partner Logistics Groep aan haar was geretourneerd, mocht zij afleiden dat het krediet was afgewikkeld.

Subsidiair beroept Wave zich op dwaling, op grond waarvan zij de overeenkomst van borgtocht heeft vernietigd. Zij stelt daartoe dat als wordt geoordeeld dat niet is overeengekomen dat de borgtocht van kortlopende duur was, namelijk tot 1 november 2010, zij in een onjuiste veronderstelling verkeerde. Bij een andere voorstelling van zaken omtrent de looptijd was zij de borgtocht niet aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden.

Meer subsidiair beroept zij zich op schuldvernieuwing. Door feitelijk toe te staan dat S3&A het krediet niet per 1 november 2010 afloste, is een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen. De thans door de bank ingestelde vordering is op die nieuwe overeenkomst gebaseerd. Wave verwijst naar een brief van de bank aan S3&A van 26 augustus 2011, waarin slechts op betaling van de kredietoverschrijding wordt aangedrongen. Door de schuldvernieuwing is de aanvankelijke kredietovereenkomst teniet gegaan en daarmee dus ook de overeenkomst van borgtocht.

Als het voorgaande niet opgaat beroept Wave zich op grond van voormelde feiten en omstandigheden op rechtsverwerking. Wave mocht ervan uitgaan dat de borg niet meer zou worden ingeroepen.

Ten slotte stelt Wave dat zij op grond van het toerekenbaar tekortkomen van de bank – door schending van haar zorgvuldigheids- en inspanningsverplichting en haar informatieplicht – de overeenkomst van borgtocht heeft ontbonden. De bank heeft op verschillende manieren haar zorgplicht jegens Wave geschonden en Wave niet tijdig geïnformeerd. Wave heeft daardoor ook zelf haar belangen niet kunnen behartigen, vooral waar het gaat om eventuele verkrijging van eerdergenoemde aandelen door subrogatie. Verder geldt dat Wave niet alleen borg stond voor S3&A, maar ook klant was bij de bank en de bank, op grond van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, de sleutelpositie die zij in het economisch verkeer inneemt en haar maatschappelijke functie, haar belangen in acht moeten nemen. Door dat niet te doen handelde zij ook onrechtmatig. Het beroep van de bank op afstand van alle verweermiddelen door Wave is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar.

in voorwaardelijke reconventie

Voor zover Wave veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag aan de bank, vordert zij op de gronden hiervoor onder 3.2 vermeld:

De bank verweert zich. Zij stelt, onder verwijzing naar de gronden hiervoor onder 3.1 vermeld, voorop, dat Wave in de overeenkomst van borgtocht afstand heeft gedaan van alle verweermiddelen en rechten die haar als borg toekomen, waaronder een beroep op dwaling en het recht ontbinding en/of schadevergoeding te vorderen. Zij bestrijdt dat haar beroep op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij niet zorgvuldig zou hebben gehandeld. Haar handelwijze, met name gedurende de herstructurering van Partner Logistics Groep is steeds in het belang van Wave als borg geweest. Om het herstructureringsproces te faciliteren hebben de bank en overige crediteuren ‘standstills’ afgesproken. Toen dit in januari 2012 niet leek te lukken heeft de bank Wave ingelicht. Daarna is er alsnog een ‘standstill’ gekomen tot mei 2012. In juni 2012 is door de directe aandeelhouders van de werkmaatschappijen van de Groep surseance van betaling aangevraagd, later die maand gevolgd door een faillissement. Op dat moment werd duidelijk dat S3&A geen middelen meer zou krijgen om terug te betalen en de waarde van het pandrecht nihil was. De bank heeft zich voldoende ingespannen en mag zich in redelijkheid beroepen op de afstand van verweermiddelen door Wave in de overeenkomst van borgtocht. Ook overigens gaat het beroep op dwaling niet op. Het idee van een borgstelling is juist dat de bank de borg kan aanspreken als S3&A niet tijdig betaalt. Dat wist Wave ook. Tussen eventuele schade van Wave bestaande uit betalingen onder de borgtocht en het handelen van de bank ontbreekt causaal verband. Als Wave schade lijdt, komt dat door de financieringsproblemen van de Partner Logistics Groep. Ten slotte lijdt Wave geen schade, omdat zij de voormalig bestuurder en aandeelhouder van de Groep, A.I.J. Hage, in vrijwaring heeft opgeroepen op basis van een borgtocht van 12 juli 2010.

in conventie

Niet in geschil is dat de schriftelijke overeenkomst van borgtocht niet is beperkt in tijd. Het verweer van Wave houdt in dat zij er op grond van haar gesprekken met de bank vanuit ging dat de borgtocht op 1 november 2010 zou vervallen, omdat het krediet tot die datum werd verstrekt. Wave kan hierin niet worden gevolgd. Het feit dat het krediet aan S3&A was verstrekt tot 1 november 2010, betekent dat op S3&A de verplichting rustte het verstrekte uiterlijk per die datum aan de bank terug te betalen. Een logische uitleg van de overeenkomst van borgtocht brengt met zich dat Wave pas als borg wordt aangesproken, als S3&A niet aan haar verplichting voldoet, dus na 1 november 2010. Dus ook als de bank met Wave heeft besproken dat het ging om een kortlopend krediet, kon en mocht Wave daaruit niet met recht afleiden dat haar overeenkomst van borgtocht ook kortlopend zou zijn en zou vervallen per de datum waarop het krediet zou eindigen.

Wave mocht er evenmin op rekenen dat de borgtocht niet zou worden uitgewonnen, omdat de bank verwachtte dat er een nieuwe financier aanstaande was. Zij had er rekening mee moeten houden dat de contacten met een mogelijke nieuwe financier/aandeelhouder op niets zouden uitlopen. Als zij dit risico verkeerd heeft ingeschat, kan zij dit de bank niet verwijten.

Ook kan zij zich niet met succes beroepen op het feit dat de bank haar pas op 9 januari 2012 op de hoogte heeft gesteld van het tekortkomen van S3&A. Op de bank rustte geen plicht direct nadat S3&A niet aan haar verplichtingen voldeed op 1 november 2010, Wave daarvan op de hoogte te stellen. Wave wist dat de kredietovereenkomst op 1 november 2010 eindigde en had – als zij daarbij belang had – zelf bij de bank navraag kunnen doen naar de stand van zaken. Dit heeft zij niet gedaan.

De rechtbank passeert op grond van het voorgaande zowel het primaire verweer van Wave als haar subsidiair aangevoerde beroep op dwaling en het beroep op rechtsverwerking.

Ook het beroep op schuldvernieuwing gaat niet op. Tussen de bank en S3&A is geen nieuwe kredietovereenkomst ontstaan, doordat S3&A het krediet niet afloste en de bank deze situatie enige tijd heeft gedoogd. De bank kan Wave als borg voor de kredietovereenkomst van 29 juni 2010 aanspreken. Dat is de overeenkomst die S3&A niet nakomt.

De rechtbank passeert ten slotte het verweer van Wave dat de bank in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht en informatieplicht heeft gehandeld. Wave stelt in de kern slechts dat als de bank haar tijdig en volledig op de hoogte had gesteld en gehouden van de financiële moeilijkheden van de Partner Logistics Groep en S3&A, zij beter in staat was geweest haar belang als borg bij de overeengekomen zekerheid te waarborgen. Haar verwijt is gelegen in het feit dat zij, als zij aan haar verplichtingen als borg voldoet en gesubrogeerd wordt in de rechten van de bank, een pandrecht op een aandelenpakket verwerft dat sterk in waarde is gedaald. In de borgtochtovereenkomst heeft Wave echter afstand gedaan van het recht zich erop te mogen beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd. Het verweer van Wave stuit hierop af.

Wave stelt onvoldoende om te oordelen dat het beroep van de bank op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij maakt niet aannemelijk waarom het wel op de hoogte zijn van de financiële situatie van de Partner Logistics Groep en S3&A haar in een betere positie zou hebben gebracht. Zij stelt geen, althans onvoldoende, verband tussen het wel op ieder moment op de hoogte zijn geweest van (de voortgang in) het herstructureringsproces en het behoud van de waarde van de aandelen. Ter comparitie heeft haar bestuurder weliswaar verklaard dat hij een bijdrage had kunnen leveren aan de herstructurering van de Partner Logistics Groep, omdat hij de Groep en de markt goed kent, maar in geval van subrogatie zou Wave slechts het pandrecht verwerven op de aandelen van [naam holding] in S3&A. Dit geeft haar een recht op uitwinning, niet het recht op het (mee)besturen van de Partner Logistics Groep dan wel op het vervullen van een actieve rol in het herstructureringsproces.

Bovenstaande leidt er toe dat de vordering van de bank zal worden toegewezen. Wave heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde rente, zodat deze eveneens zal worden toegewezen. Wave zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, worden veroordeeld. De kosten van de bank worden tot dusver begroot op:

totaal € 15.186,06,

vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW als zij dit bedrag niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis heeft voldaan.

in reconventie

Aangezien Wave in conventie tot betaling van het gevorderde aan de bank wordt veroordeeld, is de voorwaarde voor beoordeling van de vordering in reconventie vervuld.

De vordering tot vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomst van borgtocht op grond van dwaling respectievelijk tekortkomen in de nakoming van de zorgvuldigheids- en/of informatieplicht wordt afgewezen op de gronden vermeld onder 4.1 en 4.3 van dit vonnis.

Voor zover de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd op toerekenbaar tekortkomen van de bank, stuit deze vordering af op de clausule in de borgtochtovereenkomst, waarin Wave afstand heeft gedaan van het recht zich erop te mogen beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd (zie r.o. 4.3).

Wave komt evenmin schadevergoeding toe op grond van onrechtmatig handelen. Ter onderbouwing van deze grondslag verwijst zij naar hetgeen zij ter onderbouwing van haar verweer in conventie heeft gesteld. Dit is onvoldoende. Zoals hiervoor (ook onder 4.3) is overwogen, ontbreekt het causaal verband tussen het verwijt dat Wave de bank maakt – namelijk dat de bank haar niet op de hoogte heeft gehouden en onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen – en haar mogelijke schade bestaande in het waardeloos geworden zijn van het pandrecht op de aandelen van [naam holding], waarin zij zou zijn gesubrogeerd als zij het bedrag waarvoor zij borg stond had voldaan in de periode tussen 1 november 2010 en 9 januari 2012.

Bovenstaande leidt ertoe dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. Wave zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten van de bank worden tot dusver begroot op:

- salaris advocaat € 3.211,00 (1 punt tarief VIII),

vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW als zij dit bedrag niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis heeft voldaan.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Wave tot betaling aan de bank van € 3.000.000,-, vermeerderd met de contractuele rente daarover vanaf 25 september 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Wave tot betaling aan de bank van de proceskosten ad € 15.186,06;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Wave tot betaling aan de bank van de proceskosten ad € 3.211,--, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW als zij dit bedrag niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis heeft voldaan;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014.