Rb. Rotterdam, 06-06-2007, nr. 119579 / HA ZA 99-1224

1.1

-

dagvaarding d.d. 20 mei 1999;

-

conclusie van eis;

-

akte houdende vermindering van eis d.d. 18 februari 2004;

-

conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

-

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 augustus 2004, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

-

proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 oktober 2004;

-

conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

-

brief d.d. 24 maart 2005 van mr. J.J. Linker, met bijlagen;

-

brief d.d. 25 maart 2005 van mrs. L.G. Hoogerwerf en A.M.Y.Q. Holland;

-

conclusie van repliek in conventie, met producties;

-

conclusie van dupliek in conventie;

-

de stukken van het op 7 mei 1999 ten verzoeke van ABN AMRO en ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoir beslag op een onroerende zaak.

1.2

2

2.2.

Als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van NSD jegens ABN AMRO heeft NSD haar inventaris en vorderingen verpand aan ABN AMRO en heeft [gedaagden], destijds bestuurder van NSD, zich in de kredietovereenkomst hoofdelijk verbonden:

“Ondergetekende (..) [rechtbank: [gedaagden]] verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer [rechtbank: NSD] te vorderen heeft of zal hebben.”

2.3.

Op 26 november 1998 heeft ABN AMRO het krediet van NSD opgezegd.

2.4.

Op 30 maart 1999 is aan NSD surseance van betaling verleend. NSD is op 27 april 1999 in staat van faillissement verklaard.

2.5.

Bij brief d.d. 20 april 1999 heeft ABN AMRO [gedaagden] gesommeerd tot betaling van ƒ 177.394,14, exclusief rente en kosten vanaf 1 januari 1999. [gedaagden] heeft hier¬aan geen gevolg gegeven.

2.6.

ABN AMRO heeft op 7 mei 1999 beslag gelegd op het woonhuis van [gedaagden] aan de [adres] te [woonplaats].

2.7.

Na het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure heeft ABN AMRO getracht haar pandrechten op de inventaris en vorderingen van NSD uit te winnen. Dit heeft geleid tot een procedure bij deze rechtbank tussen ABN AMRO en de curator van NSD (hier¬na: de curator) doordat de curator de geldigheid van de pandrechten van ABN AMRO op een deel van de inventaris en de vorderingen van NSD betwistte. Op 22 november 2001 is in de procedure tussen ABN AMRO en de curator een tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis). De curator en ABN AMRO hebben vervolgens een schikking getroffen die is vastgelegd bij brief d.d. 12 februari 2002 (hierna: de schikking).

3.

Het geschil in conventie en reconventie

3.1.

ABN AMRO vordert in conventie na eisvermindering – zakelijk weergegeven – om [gedaagden] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 31.491,41, vermeerderd met de overeengekomen rente en kredietprovisie vanaf 1 februari 2004, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen.

3.2.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ABN AMRO aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij na uitwinning van haar overige zekerheden nog een bedrag van € 31.491,41 te vorderen heeft van NSD, voor welk bedrag [gedaagden] aansprakelijk is krachtens de door [gedaagden] afgegeven verklaring van hoofdelijkheid.

3.3.

Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering van ABN AMRO met veroordeling van ABN AMRO bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. [gedaagden] heeft daartoe – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat ABN AMRO te kort geschoten is in haar verplichtingen jegens [gedaagden] als particuliere borg door de pandrechten op de verpande inventaris en vorderingen van NSD niet uit te winnen voordat [gedaagden] als borg werd aangesproken. Bovendien doet de getroffen schikking geen recht aan de gunstige positie die ABN AMRO had op grond van het tussenvonnis; als ABN AMRO al mocht schikken, dan had zij een betere schikking moeten treffen. Bij de schikking had ABN AMRO bovendien geen afstand mogen doen van haar pandrechten omdat hierdoor de mogelijkheid van subrogatie voor [gedaagden] illusoir geworden is. [gedaagden] stelt bovendien dat ABN AMRO – vóór het treffen van een schikking – [gedaagden] had moeten aanspreken tot betaling, zodat [gedaagden] na betaling op grond van subrogatie zelf de zekerheden had kunnen uitwinnen. Voorts betwist [gedaagden] het bedrag dat ABN AMRO te vorderen stelt te hebben van NSD. Niet alleen heeft ABN AMRO ten onrechte bepaalde bedragen ten laste gebracht van het krediet van NSD, boven¬dien laat ABN AMRO na inzicht te geven in de hoogte van het restant van haar vordering, aldus [gedaagden]. [gedaagden] stelt verder dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de borgtocht en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij door ABN AMRO onder de borgtocht wordt aangesproken; in ieder geval dient daarom de vordering van ABN AMRO te worden gematigd.

3.4.

In reconventie vordert [gedaagden] – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de opheffing van het gelegde beslag op straffe van een dwangsom, met veroorde¬ling van ABN AMRO in de kosten van het geding. Het verweer van ABN AMRO in reconventie strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagden], met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagden] in de proceskosten.

4.

De beoordeling

In conventie en reconventie

4.1.

Tussen partijen is, mede met het oog op de door ABN AMRO in acht te nemen zorgvul¬dig¬heidsnorm, in geschil of [gedaagden] zich als borg heeft verbonden met betrek¬king tot het door ABN AMRO onder de kredietovereenkomst ver¬strekte krediet of dat er sprake is van hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:6 BW. Hierover wordt als volgt overwogen.

4.2.

[gedaagden] – destijds bestuurder van NSD – heeft zich in de kredietovereenkomst jegens ABN AMRO hoof¬de¬lijk aansprakelijk verklaard voor de verplichtingen die NSD onder die overeen¬komst zou hebben. Uit de kredietovereenkomst blijkt dat slechts NSD en niet [gedaagden] onder het krediet gelden kon opnemen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] in haar relatie tot NSD draagplichtig was voor de schuld van NSD aan ABN AMRO. Mede gelet op de redactie van de kredietovereenkomst – alleen NSD is als kredietnemer gedefi¬nieerd – dient het er daarom voor gehouden te worden dat [gedaagden] slechts zekerheid aan ABN AMRO wenste te verschaffen zonder jegens NSD draagplichtig te zijn, hetgeen ABN AMRO redelijkerwijs moet hebben begrepen. Onder deze omstandigheden kwalificeert de door [gedaagden] getekende ver¬klaring van hoofdelijkheid als een overeenkomst van borgtocht.

4.3.

[gedaagden] stelt dat de borgtocht een particuliere borgtocht is in de zin van artikel 7:857 BW. ABN AMRO betwist dit. De rechtbank laat dit in het midden nu in de onderhavige procedure het bepaalde in artikelen 7:858 tot en met 7:862 BW geen rol speelt – dit wordt ook niet door [gedaagden] betoogd – en ook overigens de kwalificatie als particuliere of als professionele borg voor de uitkomst van de onderhavige procedure geen verschil maakt.

4.4.

Thans komt de vraag aan de orde of ABN AMRO [gedaagden] kan aanspreken onder de borgtocht voor het restant van haar vordering op NSD of dat ABN AMRO op de borgtocht geen beroep kan doen doordat zij, kort gezegd, jegens [gedaagden] onzorgvuldig heeft gehan¬deld door een schikking met de curator te treffen over de opbrengsten van de verpande inventaris en vorderingen. Vooropgesteld wordt dat ABN AMRO naar maatstaven van redelijk¬heid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval gehouden is zich in te spannen om te voorkomen dat zij [gedaagden] onder de borgtocht moet aanspreken. Voorts geldt dat ABN AMRO ingevolge artikel 6:154 BW jegens [gedaagden] gehouden is zich te onthouden van gedragingen die ten koste van [gedaagden] afbreuk doen aan de rechten waarin [gedaagden] als borg mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Indien ABN AMRO tekortgeschoten is in de nakoming van deze verplichtingen, is zij schadeplichtig jegens [gedaagden] voor de schade die deze daardoor leidt en kan [gedaagden] het bedrag van deze schade verrekenen met het¬geen zij ABN AMRO onder de borgtocht verschuldigd is. De stelplicht en bewijslast terzake van zowel de tekortkoming als de schade rusten ingevolge de hoofd¬regel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op [gedaagden].

4.5.

In het midden kan blijven of ABN AMRO gehouden was om haar overige zekerheids¬rechten uit te winnen voordat zij een beroep deed op de borgstelling. Immers, vast staat dat ABN AMRO getracht heeft haar overige zeker¬heids¬rechten uit te winnen voordat de huidige procedure tegen [gedaagden] tot betaling onder de borgtocht is voortgezet. De vraag is – gelet op hetgeen hiervoor in overweging 4.4 is overwogen – of ABN AMRO zich hierbij voldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij [gedaagden] moest aanspreken onder de borgtocht. Hierover wordt als volgt overwogen. Het is niet in geschil dat ABN AMRO bij de uitwinning van haar pandrechten is gestuit op verzet van de curator, hetgeen heeft geleid tot een procedure bij deze rechtbank tussen ABN AMRO en de curator. In die procedure is op 22 november 2001 door deze rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarin ABN AMRO, kort gezegd, deels in het gelijk is gesteld en voor het overige diverse bewijsopdrachten heeft gekregen. Het is verder niet in geschil dat de curator destijds te kennen heeft gegeven dat hij zich bij het tussenvonnis niet wilde neerleggen. De curator had aange¬kondigd dat hij wenste door te procede¬ren over (met name) de vraag of een vangnetbepaling in een pandlijst – dat wil zeggen een bepaling die er toe strekt dat de verpanding tevens vorderingen omvat die niet in een bijlage bij de pandlijst zijn vermeld, doch die uitsluitend blijken uit de administratie van de pandgever – rechtsgeldig is. Het voornemen van de curator om – tot aan de Hoge Raad – door te procederen werd destijds zowel door ABN AMRO als door [gedaagden] serieus geno¬men. Zo heeft (de vertegen¬woor¬diger van) [gedaagden] bij brief d.d. 3 septem¬ber 2001 de rechter-commissaris in het faillissement van NSD gevraagd om bemiddeling in het geschil tussen ABN AMRO en de curator teneinde te voorkomen dat de curator tot aan de Hoge Raad zou doorprocederen en zo “de boedel leeg zou procede¬ren”.

4.6.

Aan [gedaagden] kan worden toegegeven dat het bedrag van de schikking niet bijzonder gunstig lijkt: na uitwin¬ning van de in de schikking aan ABN AMRO toebedeelde vordering van NSD op Hannover Insurance (Nederland) N.V. – waar partijen het over eens zijn dat deze kan worden geschikt voor een bedrag van circa € 12.500,-- – zal ABN AMRO ongeveer 55 % van de opbrengsten van de aan haar verpande zekerheden hebben ontvangen (circa NLG 170.000,-- uit een totaal van circa NLG 325.000,--), na een op zich gunstig tussenvonnis. Dit dient echter te worden bezien tegen de achtergrond waartegen de schikking tot stand is gekomen: ABN AMRO was ten tijde van de schikking – drie jaar na de opzeg¬ging van het krediet van NSD – nog steeds bezig met het incasseren van haar vordering op NSD, dit ondanks een procedure tegen de curator en ondanks een procedure tegen [gedaagden] die weigerde te betalen onder de borgtocht. Het voornemen van de curator om in hoger beroep en mogelijk in cassatie te gaan, betekende niet alleen aanzienlijke extra kosten, maar betekende ook dat de afwikkeling van de vordering van ABN AMRO op NSD nog geruime tijd kon duren.

4.7.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de getroffen schikking in de gegeven omstandigheden niet onredelijk is en dat ABN AMRO er voor mocht kiezen om de schikking aan te gaan. De inspan¬nings¬verplichting van ABN AMRO gaat niet zo ver dat zij onder de hiervoor weergegeven omstandigheden gehouden was zich te onthouden van de schikking – en af te zien van de gedeeltelijke betaling die zij daarmee verkreeg – en om in hoger beroep (en mogelijk cassatie) door te procederen. ABN AMRO was evenmin gehouden om [gedaagden] (nogmaals) aan te spreken tot betaling, opdat [gedaagden] krachtens subrogatie zelf de zekerheden kon uitwinnen. [gedaagden] was reeds in 1999 gedagvaard, na vergeefse sommatie. [gedaagden] wist dat ABN AMRO trachtte een schikking met de curator te bewerkstelligen – hier¬over is tussen partijen overleg geweest – en zij wist voorts dat ABN AMRO geen toezegging deed dat zij daarna zou afzien van verhaal op [gedaagden]. Indien [gedaagden] de uitwinning van de pandrechten had willen overnemen, dan had het op haar weg gelegen hiertoe het initiatief te nemen en had zij onder de borgtocht moeten betalen of in ieder geval ABN AMRO afdoende zekerheid moeten aanbieden. De omstan¬dig¬heid dat ABN AMRO als onderdeel van de schikking een deel van haar zekerheidsrech¬ten heeft opgegeven, doet aan het voorgaande niet af nu dit inherent is aan het treffen van een schikking. De slotsom is daarom dat ABN AMRO zich voldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij [gedaagden] onder de borgtocht zou moeten aan¬spreken.

4.8.

De getroffen schikking is evenmin in strijd met artikel 6:154 BW ondanks het feit dat als onderdeel van de schikking ABN AMRO een deel van haar zekerheden heeft opgegeven. Het treffen van een zakelijke schikking met de curator van de hoofdschuldenaar over de opbrengst van zekerheden waarvan de geldigheid door de curator is betwist, is geen handeling die ten koste van de borg afbreuk doet aan rechten waarin deze mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Weliswaar ontneemt de schuldeiser de borg de moge¬lijk¬heid dat een hogere opbrengst had kunnen worden gerealiseerd als er geen schikking was getroffen, maar daar staat tegenover dat de schuldeiser met de schikking een opbrengst realiseert zonder verdere kosten, welke opbrengst in mindering strekt op hetgeen de schuldeiser onder de borgtocht kan vorderen. Bovendien leidt een dergelijke schikking er toe dat er zekerheid komt over de betwiste pandrechten. Voorwaarde hierbij is uiteraard wel dat de schuldeiser in redelijkheid rekening houdt met de belangen van de borg en dat de schikking – beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming – op zakelijke gronden tot stand komt; indien de schuldeiser hieraan niet voldoet, handelt hij wel ten koste van de borg. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ABN AMRO bij het treffen van de schikking in voldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van [gedaagden] en is ook de inhoud van de schikking onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk, zodat ABN AMRO niet in strijd met artikel 6:154 BW heeft gehandeld.

4.9.

Het betoog van [gedaagden] dat ABN AMRO geen aanspraak kan maken op betaling onder de borgtocht omdat ABN AMRO heeft nagelaten met [gedaagden] overleg te plegen over haar bewijspositie, doet aan het voorgaande niet af, nu onvoldoende is onderbouwd dat ABN AMRO een betere schikking zou hebben bereikt, indien dit overleg had plaats¬gevon¬den. De rechtbank betrekt hierbij dat de schikking niet is ingege¬ven door overwegingen aangaande een vermeende bewijsnood, maar door de – door zowel [gedaagden] als ABN AMRO destijds gedragen – inschatting dat de curator zou doorprocederen.

4.10.

Aangaande de vordering op Hannover wordt nog als volgt overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat deze vordering geschikt moet worden met Hannover voor een bedrag van € 12.478,96. Betaling heeft echter nog niet plaatsgevonden als gevolg van een geschil tussen [gedaagden] en ABN AMRO over de wijze van betaling. [gedaagden] wenst dat betaling geschiedt op de derden¬geld¬rekening van haar advocaat. ABN AMRO wil haar pandrecht niet ophef¬fen tenzij Hannover aan haar betaalt. De rechtbank is van oordeel dat er geen grond is voor de eis van [gedaagden] dat aan haar betaald zou worden, nu het hier gaat om een vordering van NSD die verpand is aan ABN AMRO. De omstandigheid dat Hannover nog niet heeft betaald, staat daarom er niet aan in de weg dat ABN AMRO aanspraak maakt op betaling onder de borgtocht.

4.11.

Gelet op het voorgaande kan ABN AMRO aanspraak maken op betaling onder de borgtocht. De vraag is thans op welk bedrag ABN AMRO aanspraak kan maken. ABN AMRO heeft bij conclusie van antwoord in reconventie een mutatieoverzicht in het geding gebracht van de bankrekening van NSD ter onderbouwing van het door haar gestelde resterende openstaande bedrag van € 31.491,41, inclusief rente en kosten tot 1 februari 2004. Blijkens dit overzicht was het banksaldo op 30 maart 1999 – de datum van de surseance van betaling van NSD – € 64.687,34 negatief. Dit beginsaldo is door [gedaagden] niet betwist en staat daarmee vast. Een deel van de mutaties is evenmin betwist – zoals kosten electronic banking en verrekeningen inzake bepaalde verzekeringen – en staan daarmee eveneens vast. Daglayan heeft bij brief d.d. 24 maart 2005 een aantal mutaties uit het overzicht van ABN AMRO in algemene zin betwist en heeft deze betwisting ten dele nader onderbouwd bij conclusie van dupliek in conventie:

a.

De rente, kredietprovisie en overige kosten

Voor de rente en provisie geldt dat ABN AMRO op grond van de kredietovereenkomst gerechtigd is om 7,5% rente en 0,375% provisie in rekening te brengen, hetgeen niet in geschil is. Partijen twis¬ten over de vraag of ABN AMRO bovenop de contractuele rente tevens de wettelijke rente in rekening kan brengen, maar deze discussie is niet relevant voor de onderhavige procedure, nu ABN AMRO blijkens haar vordering is uitgegaan van de contractuele rente en provisie en niet van de wettelijke rente. [gedaagden] heeft verder de rentenota’s en kwartaalkos¬ten en de berekening van de rente tot 1 februari 2004 niet onderbouwd betwist, hetgeen wel op haar weg had gelegen indien zij zich hiermee niet kon verenigen. Immers, als voor¬malig bestuurder van NSD moet [gedaagden] geacht worden voldoende zicht te hebben op de rente en kosten om desgewenst op dit punt onderbouwd verweer te kunnen voeren. Hiermee staat de verschuldigheid van de rentenota’s en kwartaalkosten en de berekening van de rente tot 1 februari 2004 als onvoldoende gemotiveerd betwist vast.

b.

Afgeschreven leasetermijnen

Na de – niet onderbouwde – betwisting door [gedaagden] van de afschrijvingen van twee leasetermijnen (€ 11.838,73 en € 1.593,07) heeft ABN AMRO – onder verwijzing naar de overgelegde leaseovereenkomsten tussen NSD en ABN AMRO – aangegeven dat de lease-overeenkomsten waren gekoppeld aan de bankreke¬ning van NSD onder de kredietovereenkomst en dat dit de reden is waarom de leasetermijnen ten laste zijn gebracht van de bankrekening van NSD. [gedaagden] heeft hierop niet gereageerd bij conclusie na dupliek, hetgeen wel op haar weg had gelegen, te meer nu de leaseover¬een¬¬komsten bepalen dat de leasetermijnen worden geïncasseerd via de bankrekening die NSD onder de kredietovereenkomst bij ABN AMRO aanhoudt. De verschuldigd¬heid van de leasetermijnen staat daarmee als onvoldoende gemotiveerd betwist vast.

c.

Incasso termijnbedrag

ABN AMRO heeft na betwisting door [gedaagden] niet aangegeven waarop de post “incasso termijnbedrag” van € 181,51 (in rekening gebracht op 14 april 1999) ziet. Deze post wordt daarom buiten beschouwing gelaten.

d.

Juridische kosten

ABN AMRO heeft op 8 juni 2004 € 1.400,97 ten laste van de bankrekening van NSD gebracht wegens juridische kosten. Na betwisting door [gedaagden] heeft ABN AMRO aangegeven dat het gaat om kosten voor werkzaamheden van haar advocaat in 2003 en 2004 voor de verdere vaststelling van de schade van ABN AMRO alsmede voor de voldoening van haar vordering op Hannover buiten rechte. Daarbij heeft ABN AMRO voorts betoogd dat de kosten van het uitwinnen van de pandrechten krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden voor rekening van NSD komen, zodat zij gerech¬tigd was om deze ten laste van de bankrekening van NSD te brengen. [gedaagden] heeft hierop niet inhoudelijk gereageerd, behalve met de vaststelling dat ABN AMRO geen specificatie in het geding heeft gebracht. Hiermee staat de verschuldigd¬heid van deze kosten als onvoldoende gemotiveerd betwist vast, waarbij de rechtbank betrekt dat ABN AMRO geen andere juridische kosten ten laste van de bankrekening heeft gebracht en dat ook zonder specificatie aangenomen moet worden dat de kosten van (de pogingen tot) uitwinning van de pandrechten – inclusief een procedure tegen de curator – hoger zijn dan het in rekening gebrachte bedrag van € 1.400,97.

4.12.

[gedaagden] heeft bij conclusie van dupliek aangevoerd dat de berekening van ABN AMRO van het saldo van haar vordering op NSD niet juist kan zijn, kort gezegd, omdat ABN AMRO een bedrag van € 64.093,66 op haar zekerheidsrechten heeft gerealiseerd. Indien dit bedrag in mindering wordt gebracht op het oorspronkelijk door ABN AMRO in deze procedure gevorderde bedrag van € 66.510,57, resteert een bedrag van € 2.416,91 (en geen € 31.491,41), aldus [gedaagden]. [gedaagden] gaat hierbij echter ten onrechte voorbij aan de verschuldigde rente, de leasetermijnen en de in rekening gebrachte juridische kosten.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het mutatieoverzicht en de bijbehorende renteberekening die door ABN AMRO in het geding zijn gebracht, alleen gecorrigeerd zullen worden voor de incasso van het termijn¬bedrag van € 181,51 per 14 april 1999. De rente over € 181,51 in de periode van 14 april 1999 tot februari 2002 wordt – gelet op de beperkte omvang hiervan – verder buiten beschouwing gelaten.

4.14.

De rechtbank geeft partijen in overweging om Hannover alsnog gezamenlijk te vragen om te betalen aan ABN AMRO ten einde verdere verwikkelingen ten aanzien van de incasso van de verpande vordering van NSD op Hannover te voorkomen. Indien Hannover betaalt voordat [gedaagden] heeft voldaan aan haar verplichtingen onder de borgtocht – zoals blijkend uit het dictum van dit vonnis – strekken betalingen door Hannover in mindering op hetgeen [gedaagden] krachtens dit vonnis aan ABN AMRO dient te betalen. Indien [gedaagden] voldoet aan haar verplichtingen onder dit vonnis voordat Hannover heeft betaald, zal [gedaagden] krachtens subrogatie in het pandrecht van ABN AMRO op de vordering van NSD op Hannover treden. Hierbij wordt volledigheidshalve overwogen dat noch het doen van een gezamenlijk verzoek aan Hannover noch de betaling door Hannover kan gelden als een voorwaarde voordat ABN AMRO gerechtigd zal zijn nakoming van dit vonnis te vorderen of te bewerkstelligen.

4.15.

Het beroep van [gedaagden] op dwaling wordt als onvoldoende onderbouwd afgewe¬zen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] bij het vormen van haar oordeel omtrent de kans dat zij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat zij, zou zij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Daarbij betrekt de rechtbank in het bijzonder de omstandigheid dat [gedaagden] destijds bestuurder was van de hoofdschuldenaar, NSD. Hierdoor kan zonder een onderbouwde toelichting – die ontbreekt – niet worden ingezien dat [gedaagden] bij het aangaan van de borgtocht geen juist beeld zou hebben gehad van de financiële positie van NSD en van het risico dat zij onder de borgtocht zou kunnen worden aangesproken.

4.16.

[gedaagden] stelt dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de vorde¬ring van ABN AMRO dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. Dit betoog kan alleen slagen, indien en voorzover het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO zich beroept op de borgtocht. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke onaanvaardbaarheid zich niet voordoet. ABN AMRO heeft getracht haar overige zekerheden uit te winnen alvorens de procedure tegen [gedaagden] door te zetten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft ABN AMRO niet onzorg¬vuldig jegens [gedaagden] gehandeld met het treffen van de schikking met de curator. De omstandigheid dat er sprake is van een borgtocht van een (minder draagkrachtige) particu¬lier tegenover (het draagkrachtige) ABN AMRO maakt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO aanspraak maakt op haar rechten uit een borgtocht.

4.17.

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. De vordering van ABN AMRO zal wor¬den toegewezen tot een bedrag van (€ 31.491,41 - € 181,51 =) € 31.309,90, te vermeer¬deren met de overeengekomen rente en kredietprovisie vanaf 1 februari 2004. De vordering van [gedaagden] in reconventie zal worden afgewezen nu de beslaglegging door ABN AMRO in het licht van het voorgaande niet onrechtmatig is jegens [gedaagden]. [gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.

-

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen het bedrag van € 31.309,90 (zegge: eenendertigduizend driehonderd negen euro en negentig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 7,5% per jaar en de overeengekomen kredietprovisie van 0,375% per kwartaal over dit bedrag vanaf 1 februari 2004 tot aan de dag der voldoening;

-

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 1.191,17 aan vast recht, op € 47,92 aan overige verschotten, € 254,71 aan beslagkosten en op € 1.737,-- aan salaris voor de procureur;

In reconventie:

-

wijst de vordering van [gedaagden] af;

-

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 289,50 aan salaris voor de procureur;

In conventie en reconventie:

-

verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

-

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/1694