HR, 09-05-2003, nr. C01/246HR

Rolnr. C01/246

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 31 januari 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De provincie Noord-Brabant

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De feiten in deze zaak komen samengevat op het volgende neer.

1.2 De bevoegdheid tot aankoop van grond ten behoeve van de Provincie berust bij de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat. De overeenkomsten die ambtenaren in zijn opdracht sluiten, bevatten de voorwaarde dat Gedeputeerde Staten, GS, de overeenkomst zullen goedkeuren.

1.3 Aangezien verweerster in cassatie, de Provincie, ten behoeve van de voorgenomen aanleg van een fietspad een deel van een aan eiser tot cassatie, [eiser], toebehorend perceel nodig had, heeft [eiser] met een ambtenaar van de provinciale waterstaat, [betrokkene 1], op 13 december 1978 een ruilovereenkomst met betrekking tot een stuk grond gesloten. Aangezien dit stuk grond niet geschikt bleek om daarop een woonhuis te bouwen, heeft [eiser] medegedeeld dat hij een groter stuk grond wenste te verkrijgen.

1.4 Daarop is een tweede overeenkomst tot stand gekomen dit maal met betrekking tot een groter stuk grond, waarvoor volgens [betrokkene 1] de Provincie geen bestemming en de gemeente Maarheeze, aan wie de Provincie het had aangeboden, geen belangstelling had. [Betrokkene 1] verzekerde dat hij ervoor zou zorgen dat uitsluitend de tweede overeenkomst ter afwerking naar de notaris zou worden gezonden. Toen [eiser] op 5 maart 1979 telefonisch bij [betrokkene 1] informeerde waar toch de schriftelijke vastlegging van de tweede overeenkomst bleef, kreeg hij te horen dat deze geen doorgang kon vinden aangezien er plotseling een brief van de gemeente tevoorschijn zou zijn gekomen, dat deze voor het desbetreffende perceel wel belangstelling had.

[Eiser] heeft er vervolgens bij de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat schriftelijk op aangedrongen dat thans de tweede overeenkomst in een definitieve akte werd geconcretiseerd. Daarop heeft de Provincie niet gereageerd.

1.5 Op 20 juni 1979 hebben GS de eerste overeenkomst goedgekeurd. Zij hebben een notaris opgedragen voor de transportakte te zorgen en [eiser] medegedeeld dat deze op 20 augustus 1979 zou worden verleden.

In het najaar van 1979 heeft de Provincie zonder nader overleg met [eiser] het fietspad laten aanleggen, ook op het nog steeds aan [eiser] toebehorende perceel.

1.6 Nadat de Provincie begin 1982 [eiser] tevergeefs heeft getracht over te halen genoegen te nemen met de eerste overeenkomst, heeft zij nadien in 1985 bij [eiser] aangedrongen op nakoming van de eerste overeenkomst. [eiser] heeft evenwel laten weten dat hij alleen op basis van de tweede overeenkomst tot notariële afwikkeling wenste over te gaan.

Op initiatief van een ambtenaar van de Provincie heeft vervolgens een gesprek plaats gevonden tussen hem en [eiser]. Deze ambtenaar deelde mede dat de Provincie alsnog bereid was uitvoering te geven aan de tweede overeenkomst.

Kort daarop deelde de chef van voornoemde ambtenaar evenwel mede dat deze zijn opdracht kennelijk niet goed had begrepen en dat de Provincie op korte termijn afwikkeling op basis van de eerste overeenkomst wenste.

1.7 De Provincie heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 22 januari 1988 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij nakoming van de eerste overeenkomst gevorderd.

[Eiser] heeft een eis in reconventie ingesteld. Deze strekte, kort samengevat, primair tot nakoming van de tweede overeenkomst, subsidiair tot nakoming van de eerste overeenkomst met aanvullende schadevergoeding, en meer subsidiair tot schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad. Deze laatste vordering baseerde [eiser], kort gezegd, op het gehele optreden van de Provincie sinds het totstandkomen van de eerste overeenkomst zoals in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 1995 is weergegeven.

1.8 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 juli 1990 in rechtsoverweging 3.4 overwogen dat "zowel de conventie als het primair en het subsidiair van de reconventie falen" en dat alleen de meer subsidiaire vorderingen in reconventie eventueel nog voor gehele of gedeeltelijke toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en een comparitie gelast.

1.9 Van dit tussenvonnis is [eiser] bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen, aanvankelijk uitsluitend tegen de afwijzing van de primaire vordering in reconventie(2).

De Provincie heeft de grieven bestreden.

1.10 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [eiser] zijn eis gewijzigd. Hij vorderde primair veroordeling tot nakoming van de tweede overeenkomst, tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van immateriële schadevergoeding. Subsidiair heeft [eiser] - voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er geen sprake was van een tweede overeenkomst - (immateriële) schadevergoeding gevorderd op basis van onrechtmatige daad. en hij heeft, voor zover daarvan geen sprake zou zijn, schadevergoeding gevorderd op basis van het feit dat het afbreken van de onderhandelingen door de Provincie in strijd was met de jegens hem in acht te nemen redelijkheid en billijkheid(3).

Tegen deze eiswijziging heeft de Provincie zich vergeefs verzet.

1.11 Bij arrest van 27 september 1993 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het geding naar de rechtbank verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

1.12 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 24 maart 1995, NJ 1997, 569 m.nt. CJHB heeft de Hoge Raad de klacht van [eiser] tegen het oordeel van het hof over het afbreken van de onderhandelingen door de Provincie gegrond bevonden. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en het geding naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch verwezen ter verdere behandeling van en beslissing op de meer subsidiaire vordering in reconventie.

1.13 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1997 de vorderingen van de Provincie in conventie afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in reconventie de primaire en subsidiaire vorderingen, alsmede de meer subsidiare vordering van [eiser] ten aanzien van vergoeding van immateriële schade afgewezen.

Toegewezen werd de gevorderde materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, door [eiser] geleden en nog te lijden als gevolg van het feit dat [eiser] de door hem geplande woning met bedrijfsruimte niet in de loop van 1997 heeft kunnen realiseren op de bij de tweede overeenkomst betrokken gronden.

De rechtbank heeft voorts een descente bevolen ter zake van het geschilpunt over de huidige ligging van het door de Provincie aangelegde en later verplaatste fietspad.

1.14 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 17 maart 1998 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en gevorderd dat de Provincie alsnog wordt veroordeeld tot het betalen van een immateriële schadevergoeding. De Provincie heeft incidenteel appel ingesteld tegen de door de rechtbank gelaste descente.

1.15 Bij arrest van 26 april 2001 heeft het hof de grief van [eiser] tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van smartengeld verworpen (rov. 4.5.3) en de grief van de Provincie tegen de bevolen plaatsopneming gegrond bevonden op de grond dat [eiser] zijn daarmee samenhangende vorderingen in reconventie had ingetrokken. Het hof heeft vervolgens verstaan dat [eiser] deze meer subsidiaire vorderingen niet handhaaft en voor het overige het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.16 Eveneens bij dagvaarding van 17 maart 1998 heeft [eiser] bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch rekest-civiel ingesteld tegen het arrest van dat hof van 27 september 1993 en voor zover nodig gevorderd het vonnis van de rechtbank van 20 juli 1990 te herroepen.

[Eiser] heeft in deze dagvaarding uiteengezet dat van bedrog of arglist van de Provincie sprake is geweest. Dit bestaat volgens [eiser] uit het voorwendsel van de Provincie dat de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat de tweede overeenkomst bij GS zou hebben bepleit, doch dat GS hieraan geen medewerking wilde verlenen. In het vonnis van de rechtbank van 19 december 1997 is evenwel door de rechtbank vastgesteld dat de Provincie bij pleidooi van 16 juni 1997 uitdrukkelijk heeft toegegeven dat de hoofdingenieur-directeur eigenmachtig heeft besloten om de tweede overeenkomst terzijde te stellen en alleen de eerste overeenkomst aan GS voor te leggen. Dit betekent - aldus nog steeds [eiser] - dat het door de Provincie reeds in aanvang van de procedure tussen partijen geuite voorwendsel, dat GS de tweede overeenkomst had afgewezen en bewust had gekozen voor de eerste overeenkomst, in strijd met de waarheid is geweest.

Mede op basis van het voorwendsel van de Provincie is, aldus [eiser], de primaire vordering afgewezen.

1.17 De Provincie heeft de vordering bestreden en onder meer aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding. De vordering moet worden ingesteld binnen drie maanden na het bekend worden van het bedrog of de arglist, terwijl dit bij pleidooi voor de rechtbank op 16 juni 1997 aan het licht zou zijn gekomen en de dagvaarding is betekend op 17 maart 1998. Voorts heeft de Provincie bestreden dat van bedrog of arglist sprake is geweest; het moge zo zijn dat de hoofdingenieur-directeur de tweede overeenkomst - in de veronderstelling dat deze geen overeenkomst was - niet aan GS heeft voorgelegd, doch GS was wel geïnformeerd, eerst door [eiser] zelf en daarna door de hoofdingenieur-directeur, aldus de Provincie.

1.18 Bij arrest van 26 april 2001 heeft het hof [eiser] in het door hem ingestelde rekest-civiel niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat het arrest van het hof van 27 september 1993 door de vernietiging bij arrest van de Hoge Raad van 24 maart 1995 geen werking meer heeft, zodat [eiser] geen voldoende belang heeft bij zijn vordering tot herroeping van dat arrest (rov. 2.2).

Het hof heeft zich op grond van art. 389 Rv. (oud) onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering het vonnis van de rechtbank van 20 juli 1990 te herroepen (rov. 2.3).

1.19 [Eiser] heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof in de hoofdzaak en tegen het arrest van het hof in de rekest-civiel zaak. De provincie heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddellen

A. Rekest-civielprocedure

2.1 Het eerste cassatiemiddel richt zich in 4 onderdelen tegen het arrest van het hof in de rekest-civielprocedure.

2.2 De grondslag van de ingestelde vordering tot rekest-civiel is bedrog of arglist (art. 382 sub 1 Rv. (oud) Dit bedrog of deze arglist bestaat volgens [eiser] uit het voorwendsel van de Provincie in de procedure bij het hof (en daarvoor bij de rechtbank) dat de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat, verder ook te noemen: H.I.D., de tweede overeenkomst met [eiser] daadwerkelijk bij GS zou hebben bepleit, doch dat GS hieraan geen medewerking wilde verlenen(5).

De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 december 1997 in rechtsoverweging 4.8 het volgende overwogen:

"Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de Provincie uitdrukkelijk toegegeven dat (anders dan door Hof en Hoge Raad is verondersteld) de H.I.D. eigenmachtig heeft besloten om de tweede overeenkomst terzijde te stellen en alleen de eerste overeenkomst aan G.S. voor te leggen, en dat G.S. de eerste overeenkomst hierna heeft goedgekeurd zonder op de hoogte te zijn van het bestaan van de tweede. Duidelijk is dat de H.I.D. hiermee een ernstige misslag heeft begaan. Omdat de tweede overeenkomst door diens gemachtigde [betrokkene 1] op naam van de H.I.D. was gesloten, en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] geen toereikende volmacht had, was de H.I.D. door die overeenkomst gebonden en mocht hij die niet meer eigenmachtig terzijde stellen. (...)."

2.3 Middelonderdeel A.1 komt op tegen rechtsoverweging 2.2 van het bestreden arrest waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"De Hoge Raad heeft in genoemd arrest het arrest van het hof van 27 september 1993 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de meer subsidiaire vordering in reconventie verwezen naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Het arrest van het hof van 27 september 1993 heeft door de vernietiging geen werking meer. Dit brengt mee dat [eiser] geen voldoende belang heeft bij de rechtsvordering tot herroeping van dat arrest (vergelijk artikel 3:303 BW). [Eiser] zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot herroeping van dat arrest."

Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4 Bij arrest van 24 maart 1995 heeft de Hoge Raad de klacht tegen het oordeel van het hof in zijn arrest van 27 september 1993 dat geen sprake is van "afbreken van onderhandelingen", gegrond bevonden (zie rov. 3.5). De overige klachten van het middel waren vergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad heeft vervolgens in het dictum het arrest van het hof van 27 september 1993 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing op de meer subsidiaire vordering naar de rechtbank verwezen.

Het arrest laat geen andere conclusie toe dan dat de Hoge Raad alleen de beslissing van het hof naar aanleiding van zijn oordeel over het afbreken van onderhandelingen in het kader van de meer subsidiaire vordering heeft vernietigd en dat de Hoge Raad de beslissing van het hof voor het overige in stand heeft gelaten. Zo heeft ook de rechtbank Den Bosch in haar vonnis na vernietiging en verwijzing van 19 december 1997 het verwijzingsarrest geïnterpreteerd(6).

2.5 Die opvatting van de rechtbank was juist. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter na verwijzing aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen gebonden(7). Hieraan kan niet afdoen dat de Hoge Raad in het dictum van zijn arrest van 24 maart 1995 het arrest van het hof in zijn geheel heeft vernietigd(8).

2.6 Rechtsoverweging 2.2 in de rekest-civielprocedure getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting van het hof, nu zijn arrest van 27 september 1993 slechts ten dele was vernietigd. In zoverre slaagt het onderdeel.

De vraag rijst, en is in de schriftelijke toelichting van de Provincie ook opgeworpen, of [eiser] belang heeft bij vernietiging.

2.7 Het door [eiser] gestelde bedrog heeft betrekking op zijn primaire vordering tot nakoming van de tweede overeenkomst en betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie. Deze vorderingen waren bij eindbeslissing in het vonnis van de rechtbank van 20 juli 1990 afgewezen. Na appel en cassatie dienden zij in een dictum te worden afgewezen, hetgeen de rechtbank ook heeft gedaan. Immers, in beginsel kon niet op deze onherroepelijke en bindende eindbeslissing worden teruggekomen, nu die beslissing tevergeefs in appel en cassatie was aangevallen.

2.8 Inmiddels was echter een nieuwe omstandigheid aan het licht gekomen, te weten bij gelegenheid van de pleidooien op 16 juni 1997, toen de Provincie heeft toegegeven (anders dan door hof en Hoge Raad is verondersteld) dat de H.I.D. eigenmachtig had besloten om de tweede overeenkomst terzijde te stellen, hetgeen de rechtbank later kwalificeert als een ernstige misslag.

2.9 Dit nieuwe feit, dat volgens [eiser] van invloed is op de beoordeling van de primaire vordering, had hij in de procedure na cassatie en verwijzing mogen aanvoeren, omdat het eerst toen is gebleken, teneinde de rechtbank te bewegen terug te komen op haar eerdere eindbeslissing ten aanzien van de primaire vordering(9). Zou de rechtbank zich alsnog aan haar eindbeslissing op dit punt gebonden hebben geacht, dan had [eiser] m.i. met succes appel (en eventueel) cassatie van deze beslissing kunnen instellen(10).

2.10 Dat [eiser] die mogelijkheid toen niet heeft beseft, ligt in het verlengde van zijn stelling dat hij zich toen niet volledig heeft gerealiseerd wat de gevolgen waren van de onthulling van de Provincie en hij dus, zo vat ik zijn stelling op, het bedrog nog niet had ontdekt (zie ook hierna onder 2. 22). Toen een en ander echter in het vonnis van de rechtbank van 19 december 1997 op schrift was gesteld, en de primaire vordering in het dictum was afgewezen, had hij van die afwijzing in appel moeten gaan en in een grief aan de orde moeten stellen dat de rechtbank de primaire vordering ten onrechte heeft afgewezen omdat ter zitting van 16 juni 1997 was gebleken van bedrog van de Provincie als gevolg waarvan de rechtbank niet meer gebonden was aan de eindbeslissingen van 20 juli 1990(11). Appel kan ook worden benut om (processuele) verzuimen in de vorige instantie te herstellen.

2.11 Ik meen dat aan het instellen van appel niet in de weg stond de regel dat van een vonnis niet tweemaal kan worden geappelleerd. Die regel houdt in dat de goede procesorde zich ertegen verzet om nadat van een tussenvonnis is geappelleerd voordat het eindvonnis is gewezen en dit tussenvonnis is bekrachtigd, ten tweeden male van dat tussenvonnis, thans door middel van een appel tegelijk met dat tegen het eindvonnis in hoger beroep te komen(12). Met andere woorden: wie eenmaal, voordat eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, kan in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen opkomen, ook niet voor zover deze in een later vonnis zijn herhaald(13).

2.12 Deze regel is ontwikkeld met een beroep op de goede procesorde, meer in het bijzonder met het oog op het belang dat de wederpartij heeft bij een ordentelijk verloop van het debat. Van een partij die tussentijds appelleert, mag daarom worden gevergd dat zij daarbij "al haar bezwaren" tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, aldus Ras in zijn noot onder HR 24 september 1993, NJ 1994, 299.

De goede procesorde, een verzamelbegrip voor verschillende regels, is m.i. hier de benaming van de regel dat aan procedures eens een eind dient te komen(14).

2.13 In het onderhavige geval kon [eiser] niet al zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank van 20 juli 1990 in zijn destijds ingestelde hoger beroep aanvoeren, omdat hij toen gewoonweg niet alle bezwaren kende. De rechtbank heeft pas in haar vonnis van 17 december 1997 de ernstige misslag van de H.I.D. onbestreden vastgesteld en uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiser] van dit gegeven op de hoogte was of kon zijn, omdat de Provincie dit eerst bij gelegenheid van de pleidooien op 16 juni 1997 uitdrukkelijk heeft toegegeven. Bovendien is hier niet rechtstreeks sprake van het tweemaal appelleren van hetzelfde vonnis, maar van het tweemaal appelleren van dezelfde eindbeslissing. Als door de (feiten)rechter op een bindende eindbeslissing kan worden teruggekomen wegens een bijzondere omstandigheid, dan dient het spiegelbeeld, tweemaal daartegen opkomen in appel, ook te worden toegestaan. Het in de cassatiedagvaarding geschetste dilemma berust m.i. derhalve op een onjuist uitgangspunt(15).

2.14 Dit betekent dat [eiser] appel had kunnen en moeten instellen tegen het vonnis van de rechtbank van 17 december 1997 en dat deze omissie niet vatbaar is voor herstel door middel van het buitengewone rechtsmiddel van rekest-civiel(16). Het openbreken van de afgesloten normale procesgang via het buitengewone rechtsmiddel rekest-civiel heeft de wetgever ook slechts toegelaten, aldus Ten Kate, "indien het ingeroepen bedrog of arglist der wederpartij nà de uitspraak is ontdekt"(17). Een en ander volgt ook uit art. 382 aanhef en onder 1 Rv. (oud). Nu onder het oude recht een samenloop van appel en rekest-civiel niet mogelijk was - immers, dan is het vonnis niet in hoogste ressort gewezen - dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering tot rekest-civiel.

2.15 De bestreden beslissing is, wat er zij van de door het hof gegeven motivering, derhalve juist. Middelonderdeel A.1 faalt mitsdien bij gebrek aan belang, nu de uitkomst van het cassatieberoep geen andere zal kunnen zijn(18).

Toch staat [eiser] niet met geheel lege handen: de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat is toegewezen.

2.16 Ik ga ten overvloede kort in op de overige onderdelen alsmede op enige in het verweer opgeworpen kwesties.

2.17 Ten aanzien van de termijn voor het instellen van rekest-civiel geldt het volgende. Volgens art. 385 lid 1 Rv. (oud) is deze termijn - kort gezegd - drie maanden na de dag waarop het vonnis waarover men zich beklaagt, is uitgesproken. Indien het rekest-civiel, zoals in de onderhavige zaak, is gegrond op bedrog, geldt op de voet van art. 387 Rv. (oud) een termijn van drie maanden te rekenen vanaf de dag waarop het bedrog bekend is geworden. Deze termijn komt evenwel eerst aan de orde, indien het rekest-civiel in een gegeven geval is ingesteld na het verstrijken van de in art. 385 lid 1 Rv. (oud) genoemde termijn(19).

Met andere woorden, de ontdekking van het bedrog verkort nooit de termijn van drie maanden, maar kan deze alleen verlengen. Het ingestelde rekest-civiel zou, indien ontvankelijk, dus op tijd zijn geweest, nu het is ingesteld bij dagvaarding van 17 maart 1998.

2.18 Wat betreft het criterium "bekend zijn met het bedrog of de arglist" schreef Veegens in zijn noot onder HR 17 november 1950, NJ 1951, 604 het volgende:

"Ten slotte kan uit het arrest worden afgeleid, dat de dag, waarop het bedrog bekend is (en dus de termijn van drie maanden voor het request civiel begint te lopen), eerst die is, waarop de benadeelde partij alle feiten en omstandigheden heeft ontdekt, die te zamen de qualificatie van het gedrag der wederpartij als bedriegelijk wettigen."

2.19 Ten Kate schrijft hierover(20), mede onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde passage uit de noot van Veegens:

"Men mag niet zover gaan, zoals het Hof te Leeuwarden(21) terecht besliste, dat men als de dag, waarop het bedrog of arglist bekend werd, noemt de dag, waarop men het bewijsmateriaal in handen kreeg. Men is met iets bekend, als men het te weten is gekomen en men heeft het op dat moment ook "ontdekt"; het al of niet kunnen bewijzen van het feit verandert daaraan niets.

Anders ligt het geval, als men iets nog slechts vermoedt; men heeft het dan nog niet "ontdekt" en men is er dan nog niet mee "bekend". Dat is eerst het geval, zoals Veegens dit in een noot schrijft, als de partij "alle feiten en omstandigheden heeft ontdekt, die tezamen de qualificatie van het gedrag der wederpartij als bedrieglijk wettigen".

Voorts wijst Ten Kate (t.a.p.) met instemming op een vonnis van de Landrechter te Soerabaia waarin een partij voorshands bij geschrifte aannemelijk had gemaakt, dat haar vermoeden (dat de wederpartij in strijd met de waarheid zou hebben gesteld dat zij geen bekende woon- of verblijfplaats zou hebben) eerst door kennisneming van het betreffende vonnis in zekerheid was overgegaan en dat eerst op dat moment de voor de ontvankelijkheid van het rekest-civiel gestelde drie maanden begonnen te lopen.

2.20 De memorie van toelichting tot het op 1 januari 2002 ingevoerde art. 383 Rv. vermeldt dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking(22).

2.21 In het onderhavige geval heeft [eiser] gesteld dat het bedrog niet tijdens het pleidooi in juni 1997, maar tijdens het doornemen van het uitvoerige tweede vonnis van de rechtbank van 17 december 1997 is ontdekt. Het besef van de opmerking ter zitting van 16 juni 1997 van mr. Van der Ham is eerst tot hem doorgedrongen toen hij het vonnis analyseerde. Hij heeft in dat verband gewezen op de omstandigheden dat de zaak die al bijna 20 jaar loopt, feitelijk en juridisch gecompliceerd is. [Eiser] besefte hierdoor pas na bestudering van het vonnis dat de uitlating van de Provincie niet alleen van belang was voor zijn meer subsidiaire vorderingen maar ook voor de primaire vorderingen(23).

De juistheid van deze stellingname heeft de Provincie gemotiveerd betwist.

2.22 Met inachtneming van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, ben ik op basis van de hiervoor weergegeven mening van Veegens en Ten Kate van oordeel dat [eiser] eerst na bestudering van het vonnis bekend is geworden met het bedrog in de zin van art. 387 Rv. (oud).

2.23 Middelonderdeel A.2 richt zich tegen de door het hof in rechtsoverweging 2.3 gegeven beslissing:

"[Eiser] heeft voor zoveel nodig tevens gevorderd het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 20 juli 1990 te herroepen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 389 lid 1 Rv is echter niet het hof maar de rechtbank te 's-Hertogenbosch bevoegd van deze vordering kennis te nemen. Het hof zal zich dan ook niet bevoegd verklaren van deze vordering kennis te nemen."

2.24 Het onderdeel klaagt dat deze beslissing van het hof blijk geeft van een onjuiste, immers te beperkte, rechtsopvatting. Hoewel de beslissing van het hof op zichzelf juist is, had het hof zijn beslissing niet moeten beperken tot de constatering dat niet het hof, maar de rechtbank te 's-Hertogenbosch bevoegd was van de vordering kennis te nemen, maar gelet op een redelijke, aan de eisen van een goede procesorde beantwoordende en met het stelsel van de wet verenigbare wetstoepassing, de zaak moeten verwijzen naar de volgens het hof bevoegde rechter, aldus het onderdeel.

2.25 Ik meen dat de klacht terecht is voorgesteld. Art. 157a Rv. (oud) bepaalt dat de rechter die van oordeel is dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt en dat een andere gewone rechter bevoegd is, de zaak verwijst in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechter die haar in die stand behoort te berechten. Deze bepaling is niet rechtstreeks van toepassing omdat de derde titel van het (oude) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin deze bepaling is opgenomen, betrekking heeft op het procedures in eerste aanleg die met een dagvaarding worden ingeleid.

Toch meen ik dat het hof art. 157a Rv. (oud) analoog had kunnen toepassen, nu dat past in de trend van deformalisering van het burgerlijk procesrecht(24). Deformalisering heeft ook aan het nieuwe burgerlijk procesrecht ten grondslag gelegen, en onder meer geleid tot wisselbepalingen, zoals de artikelen 69(25), 71 en 73 Rv. Art. 73 Rv., dat is gebaseerd op het eerste gedeelte van art. 157a lid 1 Rv. (oud)(26), bepaalt thans dat wanneer de rechter zich onbevoegd verklaard en een andere gewone rechter wel bevoegd is, hij de zaak naar deze rechter verwijst.

Van belang daarbij is dat de Provincie door een verwijzing naar de bevoegde rechter niet in haar verdediging, of andersoortige belangen zou worden geschaad.

2.26 Gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt evenwel geen vernietiging mee, nu het rekest-civiel niet-ontvankelijk is. Middelonderdeel A.3 dat betoogt dat het vorenstaande ook de beslissing van het hof in rechtsoverweging 2.4 over de proceskostenveroordeling vitieert, faalt op dezelfde grond.

2.27 Middelonderdeel A.4 dat, onder meer, aanvoert dat de gegrondbevinding van een van de hiervoor behandelde klachten ook moet leiden tot vernietiging van het arrest van het hof in de hoofdzaak, waartegen middel B zich richt, mist op dezelfde grond belang.

B Hoofdzaak

2.28 Middel B is gericht tegen het in de hoofdzaak gewezen arrest en komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rechtsoverweging 4.5 waar het hof tot de conclusie komt dat de rechtbank de reconventionele vordering van [eiser] tot vergoeding van de immateriële schade van ƒ 25.000,-- wegens gederfde levensvreugde (smartengeld) terecht heeft afgewezen.

2.29 Zoals in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest wordt weergegeven, had de rechtbank bij de afwijzing van die vordering (rov. 5.1 van het vonnis van 19 december 1997) vooropgesteld dat smartengeld kan worden toegekend bij (ernstige) aantasting van de persoon. Naar haar oordeel kan men echter het feit dat de Provincie heeft geweigerd aan [eiser] het bouwperceel te leveren waarop hij op grond van de tweede overeenkomst aanspraak kon maken, moeilijk zien als het aantasten van zijn persoon. Op grond van de vaststelling dat het geschil tussen partijen is uitgemond in een sedert 1978/1979 tussen hen voortslepende affaire, waarin de Provincie zich vreemde manoevres heeft veroorloofd en ook [eiser] zelf een groot aandeel heeft gehad door onvoldoende voortvarend tegenmaatregelen te nemen, kwam de rechtbank tot de slotsom dat van "een overwegend aan de provincie te wijten aantasting van de persoon van [eiser]" die de toekenning van smartengeld zou rechtvaardigen, geen sprake is.

2.30 De tegen dat oordeel gerichte appelgrief van [eiser] heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.4-4.5 van het bestreden arrest beoordeeld en ongegrond bevonden.

2.31 In rechtsoverweging 4.4.1 heeft het hof, terecht en in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat een vordering tot vergoeding van immateriële schade naar huidig recht kan worden toegewezen indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 BW en dat dit onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 1992 geldende recht niet anders was.

2.32 Het hof heeft bij zijn verdere beoordeling de standpunten van de Provincie en [eiser] als volgt samengevat:

"4.4.2. De provincie heeft betwist dat [eiser] in zijn persoon is aangetast in bovenbedoelde zin (MvA in principaal appel 3.14, 3.15 en 3.20).

4.4.3. Omtrent die aantasting in zijn persoon heeft [eiser] het volgende gesteld:

a. [Eiser] heeft levensvreugde gederfd omdat hij het opbouwen van een eigen bedrijf en het zijn van eigen baas de afgelopen tien jaar heeft moeten missen (CvR in reconventie d.d. 13 januari 1989, pag. 12) en de provincie hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld (MvG punt 16 in de eerdere appelprocedure onder rolnr. 853/90).

b. Terugblikkende over de vele sedert 1979 verstreken jaren blijkt dat het geschil het leven van [eiser], zijn echtgenote en ook in zekere mate de overige gezinsleden heeft vergald. Bij tijd en wijle heeft dat er toe geleid dat [eiser] zich wegens psychische klachten onder medische behandeling heeft moeten stellen. Deze lijdensweg dankt hij aan de provincie (pleitnotities d.d. 16 juni 1997, pag. 21).

c. [Eiser] is inmiddels 63 jaar. Zijn arbeidzaam leven ligt achter hem. [Eiser] kijkt met verbittering terug op het feit dat de jarenlang door de provincie opgevoerde reden - belangstelling gemeente Maarheeze - een drogreden blijkt te zijn geweest (akte d.d. 21 december 1999, pag. 4, tweede alinea).

d. In zijn antwoordakte d.d. 1 februari 2000 punt 3. specificeert [eiser] zijn standpunt in die zin dat "het geestelijke letsel juist is veroorzaakt door de hindernissen die de provincie heeft opgeworpen om zijn bouw- en exploitatieplannen te blokkeren, samen met andere feiten (de handelwijze van de provincie in zijn totale samenhang, de aan het procederen verbonden financiële risico's, zijn hoge leeftijd etc.)."

2.33 In rechtsoverweging 4.5 is het hof van oordeel dat uit deze stellingen van [eiser] niet kan worden afgeleid dat hij door het onrechtmatig handelen van de Provincie in zijn persoon is aangetast.

Daartoe overwoog het hof het volgende, voor zover thans nog van belang:

"4.5.1. Het feit dat door het onrechtmatig handelen van de provincie [eiser] de mogelijkheid is ontnomen zijn voorgenomen plannen tot het opzetten van een champignonkwekerij annex potplantenteelt onder glas op het bouwperceel uit te voeren, terwijl het ontwikkelen van alternatieve plannen dienaangaande op een andere lokatie onder de gegeven omstandigheden geen reële optie was, kan slechts grond opleveren voor de conclusie dat [eiser] daardoor is aangetast in zijn persoon, indien tevens komt vast te staan dat [eiser] hierdoor psychisch is beschadigd, bijvoorbeeld in die zin dat [eiser] hierdoor geestelijk niet in staat is geweest zijn persoonlijke arbeidskracht zinvol op een andere wijze in te zetten ten behoeve van hemzelf en zijn gezinsleden. Een dergelijke psychische beschadiging is echter niet komen vast te staan.

De stelling van [eiser] dat hij als gevolg van de onderhavige affaire is verbitterd en zich bij tijd en wijle wegens psychische klachten onder medische behandeling heeft moeten stellen, is te algemeen om tot een dergelijke psychische beschadiging te concluderen. Bij gebreke van nadere concretisering en onderbouwing, kan daarom niet worden aangenomen dat [eiser] als gevolg van deze affaire in zijn persoon is aangetast.

4.5.2. De omstandigheid dat de provincie door haar onrechtmatig gedrag aan [eiser] de mogelijkheid heeft ontnomen een eigen familiebedrijf op te bouwen op het door de provincie op grond van de tweede overeenkomst te leveren bouwperceel en daarin zijn levensgeluk te vinden, brengt weliswaar mee dat [eiser] zijn arbeidzaam leven niet heeft kunnen inrichten op een wijze die hij zich bij het sluiten van de tweede overeenkomst had voorgesteld, maar dat gegeven vormt op zichzelf onvoldoende grond voor de conclusie dat [eiser] daardoor in zijn persoon is aangetast. Het hof neemt zonder meer aan dat [eiser] hierdoor levensvreugde heeft gederfd, doch ook het derven van levensvreugde levert in zijn algemeenheid onvoldoende grond op om te concluderen tot aantasting van de persoon."

2.34 Middelonderdeel B.1 betoogt allereerst dat het hof hier heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien rechtsoverweging 4.5 aldus moet worden gelezen dat de door het hof in rechtsoverweging 4.4.3 onder a tot en met d genoemde omstandigheden ter beantwoording van de vraag of [eiser] door het onrechtmatig handelen van de provincie in zijn persoon is aangetast, afzonderlijk beoordeling behoeven terwijl de omstandigheden in onderling verband en samenhang behoren te worden beschouwd. Genoemde omstandigheden in onderling verband brengen juist mee dat [eiser] in zijn persoon is aangetast.

2.35 De beslissing van het hof is daarnaast, aldus nog steeds het onderdeel, in ieder geval onvoldoende met redenen omkleed waar het hof (rov. 4.5.2) de omstandigheid dat de Provincie door haar onrechtmatig gedrag aan [eiser] de mogelijkheid heeft ontnomen een eigen familiebedrijf op te bouwen en daarin zijn levensgeluk te vinden, kennelijk "op zichzelf" heeft beschouwd, en niet (ook) in samenhang met de overige blijkens rechtsoverweging 4.4.3 door [eiser] gestelde omstandigheden.

2.36 Zoals het hof terecht heeft vooropgesteld, is onder het oude recht - vooruitlopend op art. 6:106 BW - het recht op vergoeding van immateriële schade erkend indien sprake was van aantasting van de persoon, welke aantasting gelegen kon zijn in een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer(27) en het toebrengen van geestelijk letsel(28).

Een beslissing over (de ernst van) persoonsaantasting is zozeer met waarderingen van feitelijke aard verweven dat het zich - in beginsel - aan toetsing in cassatie onttrekt(29). Die beslissing kan daar niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.37 Psychisch onbehagen behoeft niet zonder meer te gelden als "geestelijk letsel"(30). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat uitsluitend psychisch of geestelijk letsel met een voldoende ernstig karakter grond kan opleveren voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Zo werd onvoldoende geacht dat men zich persoonlijk gekwetst voelde door een onrechtmatig handelen of een wanprestatie waardoor iemand in zijn vermogensrechten is aangetast(31). Ook was niet voldoende dat leed werd ondervonden doordat een voor de gelaedeerde belangrijk besluit niet was gemotiveerd(32), dat er spanningen waren en daaraan gerelateerde gezondheidsproblemen met verlies van waarde in de ogen van anderen(33) dan wel dat ergernis en "meer of minder sterk psychisch onbehagen" bestond(34).

2.38 Een ander voorbeeld over psychisch letsel is het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB (Ontvanger/Bos), waarin de Hoge Raad over een afgewezen vordering van immateriële schade wegens psychisch letsel als gevolg van een door de ontvanger onrechtmatig gelegd beslag, als volgt heeft overwogen (rov. 5):

"Anders dan het middel aanvoert, heeft het Hof niet miskend dat geestelijk letsel van een benadeelde onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Het Hof heeft echter geestelijk letsel hier niet aannemelijk geoordeeld. Het is daarbij ervan uitgegaan dat in de regel in gevallen als het onderhavige wel sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, van zich gekwetst gevoelen, en heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Bos niet erin was geslaagd aannemelijk te maken dat hij, in afwijking van deze door het Hof aangenomen ervaringsregel, zodanig onder het optreden van de Ontvanger - dat van de Inspecteur moet in dit verband buiten beschouwing blijven - had geleden dat sprake was van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Alle klachten van het middel stuiten hierop af."

2.39 Dat de feitenrechter omstandigheden in onderling verband moeten beoordelen heeft de Hoge Raad beslist in een zaak waarin de aandeelhouders ([betrokkene 2 en 3]) in een familiebedrijf ([A]) door een bank (Rabo) ten onrechte waren gedwongen hun aandelen te verkopen en dat bedrijf teloor was gegaan doordat de bank het krediet had opgezegd.

2.40 Het hof had daar de volgende feiten tot uitgangspunt genomen (rov. 18):

"De vordering terzake van immateriële schadevergoeding heeft [betrokkene 2] als volgt toegelicht. Hij stelt dat hij door de onrechtmatige gedragingen van de bank groot (psychisch) leed heeft geleden doordat hij gedwongen is geweest (zijn aandelen in) het [A]-concern te verkopen. Dit bedrijf was zijn levenswerk dat hij van de grond had opgebouwd en waarin hij zijn levensgeluk vond. Het bedrijf was zijn inkomensbron en zijn privé-bezit. Door het onrechtmatig handelen van de bank is [betrokkene 2] psychisch beschadigd en is hij niet meer in staat een nieuw bedrijf op te bouwen. Als gevolg van de traumatische ervaringen die hij heeft opgedaan, heeft hij zich onder psychiatrische behandeling moeten stellen."

2.41 De beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma(35) vernietigd(36):

"Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens [betrokkene 2 en 3] in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die - primair - het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens [betrokkene 2 en 3], en vervolgens te oordelen dat [betrokkene 2 en 3] zich in verband met het hiervoor vermelde arrest niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. Voor zover het Hof de stellingen van [betrokkene 2 en 3] anders heeft opgevat dan hiervoor weergegeven, heeft het zijn arrest, bij gebreke van enige nadere redengeving op dit punt, onvoldoende gemotiveerd."

2.42 De Hoge Raad heeft vervolgens omtrent de beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade als volgt geoordeeld (rov. 3.8):

"De motivering van 's Hofs oordeel dat de vordering betreffende immateriële schade niet toewijsbaar is kan in het licht van het bovenstaande evenmin standhouden. Die motivering - hiervóór in 3.4 onder c vermeld - gaat, gezien al het bovenstaande, ten onrechte ervan uit dat voor de vraag of [betrokkene 2 en 3] immateriële schade hebben geleden, uitsluitend het verwijt inzake de aandelenverkoop aan [betrokkene 4] relevant is. De stellingen die [betrokkene 2 en 3] aan hun vordering ter zake van vergoeding van immateriële schade ten grondslag hebben gelegd en die het Hof in zijn rov. 18 heeft samengevat, kunnen, indien zij komen vast te staan, in beginsel toewijzing van een dergelijke vordering dragen."

2.43 Lindenbergh(37) leidt uit deze laatste rechtsoverweging af dat de Hoge Raad niet meer volledig aan de feitenrechter wil overlaten of sprake is van geestelijk letsel van dien aard dat vergoeding van immateriële schade op haar plaats is, maar inmiddels bereid lijkt te zijn enige richting te geven ten aanzien van het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden van dergelijk letsel sprake is. Doordat de Hoge Raad aanknoopt bij de door het hof vastgestelde feiten en daarover overweegt dat zij in beginsel toewijzing van de schadevordering kunnen dragen, heeft de Hoge Raad volgens Lindenbergh(38) hier aangegeven dat onder de gestelde omstandigheden - een beoordeling "nauw met de feiten verweven" - kan worden gesproken van aantasting van de persoon die recht geeft op smartengeld. Het feit dat de Hoge Raad "dat oordeel in dit geval naar zich toetrekt", zou in zijn optiek kunnen worden opgevat als een "signaal naar de feitenrechter, dat de Hoge Raad bereid is tot een royalere toetsing dan voorheen en dat de vergoeding van immateriële schade wegens 'geestelijk letsel' niet al te zeer behoeft te worden beperkt"(39).

2.44 M.i. dient rechtsoverweging 3.8 uit het arrest [betrokkene 2 en 3]/Rabo te worden opgevat als een instructie van de Hoge Raad aan de verwijzingsrechter(40) dat de door [betrokkene 2 en 3] gestelde omstandigheden, zoals samengevat in rechtsoverweging 18 van het daar bestreden arrest, dienden te worden vastgesteld om een toewijzing van hun vordering ter zake van vergoeding van immateriële schade - in beginsel - te kunnen dragen.

Anders dan Lindenbergh meen ik dat de Hoge Raad hier niet heeft bedoeld in het vervolg een "royalere toetsing" in cassatie toe te staan van de vraag of er sprake is van "geestelijk letsel" dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Dit laatste blijkt ook uit nadien gevolgde rechtspraak waarin de Hoge Raad de beantwoording van deze vraag (nog) steeds beschouwt als een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie géén plaats is(41). Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de feitenrechter bij zijn beoordeling acht te slaan op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, waarbij de rechter tevens zal hebben te beoordelen of tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade het vereiste causaal verband bestaat(42).

2.45 In de hoofdzaak heeft [eiser] in de toelichting op zijn appelgrief tegen rechtsoverweging 5.1 van het vonnis van de rechtbank bij het hierboven genoemde artikel van Lindenbergh aansluiting gezocht(43) en heeft hij gewezen op (a) de ernst van de gevolgen voor [eiser] als benadeelde, (b) de aard en de ernst van de normschending en (c) de wijze waarop de schade bij hem is veroorzaakt. Z.i. kan onder de omstandigheden van het onderhavige geval in de ontstane affaire een uitsluitend of overwegend aan de Provincie te wijten aantasting van zijn persoon worden gezien.

2.46 Anders dan middelonderdeel B.1 veronderstelt, heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 bij de beantwoording van de vraag of [eiser] door het onrechtmatig handelen van de Provincie in zijn persoon is aangetast, niet de in rechtsoverweging 4.4.3 onder a tot en met d genoemde "omstandigheden" afzonderlijk beoordeeld maar heeft het de stellingen van [eiser] in onderling verband en samenhang bezien.

Dit kan worden afgeleid uit rechtsoverweging 4.5.1 - in cassatie onbestreden gelaten - waar het hof oordeelt, samengevat, dat zijn bestreden beslissing anders zou (kunnen) zijn geweest als voor het "feit" dat aan [eiser] de mogelijkheid is ontnomen zijn voorgenomen plannen uit te voeren (stelling in rov. 4.4.3 onder a en d) tevens zou zijn komen vast te staan dat [eiser] hierdoor psychisch is beschadigd (stelling in rov. 4.4.3 onder b en c) welke omstandigheid naar het oordeel van het hof echter niet is komen vast te staan. Voor dit laatste achtte het hof - eveneens in cassatie onbestreden gelaten - onvoldoende dat [eiser] als gevolg van de ontstane affaire is verbitterd en zich bij tijd en wijle wegens psychische klachten onder medische behandeling heeft moeten stellen (stelling in rov. 4.4.3 onder b en c).

2.47 Middelonderdeel B.1 gaat m.i. derhalve uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof in de rechtsoverwegingen 4.5 - 4.5.2 tot de slotsom gekomen dat [eiser] niet erin was geslaagd aannemelijk te maken dat hij zodanig onder het onrechtmatig handelen van de provincie heeft geleden dat er sprake is van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Niettegenstaande het door [eiser] gestelde en door het hof zonder meer - voor waar - aangenomen feit dat [eiser] door het onrechtmatig handelen van de provincie levensvreugde heeft gederfd, heeft het hof geestelijk letsel niet aannemelijk geoordeeld. Dit met feitelijke waardering verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechts-opvatting, is (mede) in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

2.48 Middelonderdeel B.2 bevat klachten van gelijke strekking als middelonderdeel A.4 en zal het lot daarvan moeten delen.

Overigens heeft de rechter die over de feiten oordeelt, de vrijheid een beleid te voeren aan de hand waarvan hij bepaalt in welk stadium hij op de aan hem voorgelegde geschilpunten zal beslissen(44).

2.49 Middelonderdeel B.3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Het hof heeft in zijn arrest in de hoofdzaak (rov. 4.1) voor wat betreft de tussen partijen vaststaande feiten verwezen naar rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad in deze zaak (HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 m.nt. CJHB). In het arrest in de rekest-civielprocedure heeft het hof ten aanzien van het verloop van de procedure naar het arrest van de Hoge Raad en het vonnis van de rechtbank van 19 december 1997 verwezen. Het hof heeft in laatstgenoemde zaak geen feiten vastgesteld of naar een feitenvaststelling verwezen. Ook in de rekest-civielprocedure kan worden uitgegaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 maart 1995 heeft weergegeven.

2 Zie ook de memorie van grieven, blz. 2.

3 Zie de akte houdende wijziging van eis en de pleitnota in appel, blz. 14.

4 In één cassatiedagvaarding die op 24 juli 2001 is uitgebracht.

5 Rekest-civieldagvaarding van 17 maart 1998, blz. 2.

6 Zie rov. 3.1 en 3.2.

7 HR 16 maart 1927, NJ 1927, 528; HR 31 januari 1958, NJ 1959, 96; HR 12 november 1976, NJ 1977, 277; HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237.; Zie hierover recentelijk mijn conclusie vóór HR 20 december 2002, JOL 2002, 701 (onder 2.6) met verdere gegevens. De rechtbank heeft conform die regel de primaire en de subsidiaire vordering van [eiser] in het dictum afgewezen.

8 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, nr. 2.5.2.2.

9 Vgl. A-G ten Kate in de conclusie onder nr. 42-44 vóór HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. Voorts: B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000, blz. 691 met verwijzing naar HR 16 september 1994, NJ 1995, 75.

10 Of de rechtbank dan wel het hof niet alsnog de primaire vordering zou hebben afgewezen, is een andere vraag.

11 [Eiser] heeft gesteld (zie pleitnota van 21 december 1999, blz. 8) dat de rechtbank niet - ambtshalve - is teruggekomen op zijn eerdere beslissing, zodat zich geen uitzondering voordoet op het verbod dat een partij twee keer van hetzelfde tussenvonnis appelleert. Daarover had hij m.i. nu juist in appel kunnen klagen.

12 HR 14 december 1973, NJ 1974, 347.

13 HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 77.

14 Zie ook de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 22 juni 1973, NJ 1973, 465 m.nt. DJV.

15 Er had ook voorwaardelijk rekest-civiel kunnen worden ingesteld of voorwaardelijk appel. Het instellen van meer dan een rechtsmiddel in een niet geheel duidelijke situatie is ook niet ongebruikelijk, vgl. mijn advies over het instellen van cassatie en vragen van verbetering bij de appelrechter in Het rekest civiel herroepen, bundel aangeboden aan Ten Kate, blz. 26.

16 Ontleend aan HR 22 juni 1973, NJ 1973, 465 m.nt. DJV welk arrest onder meer handelt over reeds in de procedure bekende feiten.

17 Conclusie vóór HR 14 november 1986, NJ 1987, 209.

18 Ik kan in de stellingen van [eiser], in beide procedures, ook geen verkapt appel of een grief van de hierboven genoemde strekking lezen, waarmee het wel ingestelde appel kan worden aangevuld op dit punt.

19 Ten Kate, a.w., nr. 55. Burgerlijke Rechtsvordering, Wedeven, art. 387 (oud), aant. 4. Zie over de termijn bij bedrog ook HR 13 december 1991, NJ 1992, 153 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest, alsmede HR 24 november 1995, NJ 1996, 146.

20 Ten Kate, a.w., nr. 46.

21 6 februari 1952, NJ 1952, 673 (noot in het origineel).

22 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 476.

23 Conclusie van repliek van 2 maart 1999, blz. 6. Zie voorts de argumenten op blz. 7/8.

24 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 4-5.

25 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 219.

26 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 232.

27 Zie bijv. HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH; HR 1 november 1991, NJ 1992, 58.

28 Zie HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB; HR 1 november 1996, NJ 1997, 134; HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778; HR 21 februari 1997, NJ 1999, 45 m.nt. CJHB. Zie ook A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366 (onder 7); S.D. Lindenbergh, Smartengeld, pft. RUL 1998, blz. 108-112. Zie voorts Schadevergoeding, Lindenbergh, art. 106, aant. 27.1-27.2; Oosterveen 2002 (T&C Vermogensrecht), art. 6:106, aant. 11 met verdere verwijzingen.

29 Zie bijv. HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631 (rov. 3.3); HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (rov. 5) en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366 (rov. 3.4). Zie ook A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór dit laatste arrest (onder 11) en A-G Bakels vóór HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778 (onder 2.3). Zie voorts Schadevergoeding, Lindenbergh, art. 6:106, aant. 27.2.

30 Zie voor verschillende gradaties waarin geestelijk letsel als aantasting van de persoon wordt aangemerkt Schadevergoeding, Lindenbergh, art. 6:106, aant. 27.2 met verdere gegevens.

31 HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631.

32 HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584.

33 HR 19 februari 1988, NJ 1998, 469.

34 Zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB; HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB. Dit laatste wordt wel als "een zekere ondergrens" in de rechtspraak van de HR gezien (zie Lindenbergh, t.a.p.).

35 Dit arrest is ook besproken door G.E. van Maanen, NTBR 1997, blz. 299-304; N.E.D. Faber onder JOR 1997, 94; L. Timmerman, TVVS 1997, 218-219; M.J.G.C. Raaijmakers, AAe 1997, blz. 740-745.

36 Kort gezegd omdat het hof ten onrechte toepassing had gegeven aan hetgeen in het arrest Poot/ABP (NJ 1995/288) was geoordeeld, zie rov. 3.6. Dat arrest had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers - nog steeds aan hem toe-behorende - aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden.

37 Zie S.D. Lindenbergh, NJB 1998, blz. 351-356. Zie ook zijn proefschrift, a.w., blz. 111-112.

38 T.a.p., blz. 354 en 356 (slot): "Ook kan de uitspraak gezien worden als een aanzet voor de verdere juridische ontsluiting van het terrein van de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van geestelijk letsel".

39 Zie ook G.E. van Maanen, t.a.p. (blz. 302 r.kl.) die deze rechtsoverweging "niet in overeenstemming kan brengen met eerdere uitspraken van de Hoge Raad op dit punt, die veel restrictiever waren".

40 Vgl. HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366 (rov. 3.4). Zie ook Van Maanen, t.a.p., blz. 302: "De Raad geeft echter in de geciteerde overweging een duidelijke aanwijzing aan het hof waarnaar verwezen zal worden".

41 Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen, geldt - naar vaste rechtspraak van de HR - ook dat deze is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de feitenrechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Daarentegen kan in cassatie wel worden getoetst of de feitenrechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of t.z.v. de wijze van begroting. Zie HR 17 november 2000, NJ 2000, 215 m.nt. ARB (rov. 3.1).

42 Zie bijv. HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366 (rov. 3.4). Zie ook de concusie van de A-G Hartkamp vóór dit arrest (onder 12, 2e al.): "In cassatie is geen plaats voor de feitelijke waardering die in verband met de genoemde stelling voor de beslissing over de ernst van de gestelde geestelijke schade noodzakelijk is".

43 Zie MvG van 10 november 1998, onder 6-9 (blz. 5-13).

44 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778 (rov. 3.8) en de A-G Bakels in zijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.22-2.28) met verdere verwijzingen. Vgl. HR 22 juni 2001, NJ 2001, 437 (Bopz).