HR, 17-11-2023, nr. 23/00940

[verzoekster] was bij Evean werkzaam als ‘helpende’ in de ouderenzorg. Zij is na 13 jaar dienstverband op staande voet ontslagen omdat zij volgens Evean € 5,55 had gestolen van een door haar verzorgde bewoonster. De dag waarop het geld is weggenomen, heeft Evean met een oranje stipje gemerkte munten in de portemonnee van de bewoonster gestopt. Nadat [verzoekster] de betrokken bewoonster had geholpen met douchen en aankleden, is Evean gaan kijken of de munten nog in de portemonnee zaten. Zodra was vastgesteld dat er munten waren verdwenen, heeft het management [verzoekster] bij zich laten komen. Blijkens het proces-verbaal van de aangifte die tegen [verzoekster] is gedaan, opende het management dit gesprek met de mededeling: “We weten dat je hebt gestolen. Ontken het maar niet, we weten zeker dat jij het bent.”1.[verzoekster] erkende na enige tijd dat zij de uit de portemonnee verdwenen munten bij zich droeg. Zij gaf als verklaring dat haar door de bewoonster was gevraagd van dat geld kaas en schouderham te kopen. Zij haalde tijdens het gesprek de munten uit haar zak. Zij werd toen op staande voet ontslagen.

In deze procedure gaat het om de vraag of de dringende reden die Evean aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: diefstal) is komen vast te staan. Het hof heeft in een tussenbeschikking voorshands bewezen geacht dat [verzoekster] het geld heeft gestolen, behoudens door [verzoekster] te leveren tegenbewijs. Nadat in enquête en contra-enquête getuigen zijn gehoord, heeft het hof in zijn eindbeschikking geoordeeld dat [verzoekster] er niet in is geslaagd het opgedragen tegenbewijs te leveren. Dit bewijsoordeel wordt in cassatie bestreden, mijns inziens op goede gronden.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[verzoekster] , geboren in 1961, is op 8 januari 2007 in dienst getreden van Evean in de functie van helpende. Zij was laatstelijk voor 30 uren per week werkzaam. Het laatstverdiende maandsalaris bedroeg € 1.954.03 bruto, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

Evean is een zorginstelling met verschillende vestigingen door heel Nederland. [verzoekster] is vanaf het begin van haar dienstverband werkzaam geweest op de [vestiging] .

[verzoekster] was de vaste verzorgende van onder anderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [betrokkene 1] is op 16 maart 2020 overleden.

[verzoekster] is op 16 maart 2020 arbeidsongeschikt gemeld. Begin mei 2020 is zij weer halve dagen begonnen met werken en heeft zij de verzorging van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) voortgezet.

Op 5 augustus 2020 is [verzoekster] op staande voet ontslagen in een gesprek met mevrouw [manager 1] , interim manager bij Evean (hierna: [manager 1]). Een collega manager, [manager 2] (hierna: [manager 2]), was bij dat gesprek aanwezig.

[manager 1] heeft het ontslag bij brief van 5 augustus 2023 schriftelijk bevestigd. In die brief staat, voor zover hier van belang:

“Er is sprake van een dringende reden, namelijk diefstal dan wel malversatie van eigendommen van onze bewoners (…). Wij hebben bewezen en jij hebt bekend geld onrechtmatig te hebben toegeëigend, te hebben gestolen, van [betrokkene 2] (…).”3.

Op 10 augustus 2020 is tegen [verzoekster] bij de politie aangifte gedaan van diefstal. In het proces-verbaal van aangifte4.is onder meer het volgende opgenomen (onderstreping toegevoegd):

“Al enige tijd worden er geld en sieraden ontvreemd van de bewoners in het Henriette Roland Holst huis. (...)

In het bijzonder hadden we een verdenking op een medewerkster. Dit omdat [betrokkene 2] elke keer een geld bedrag miste nadat zij verzorgd was door deze medewerkster.

Op maandag 3 augustus 2020 omstreeks 08:30 uur heeft het management van Evean het geld geteld in de portemonnee van [betrokkene 2] , er zat toen 9,50 euro in de portemonnee. Omstreeks 09.00 uur werd [betrokkene 2] verzorgd door deze medewerkster. Omstreeks 10.00 uur was het management terug bij [betrokkene 2] en hadden het geld in haar portemonnee weer geteld. Er zat nog 3,50 in de portemonnee, er is 6,00 euro uit de portemonnee weggenomen. Op maandag 3 augustus 2020 tussen 08.30 uur en 10.00 uur is er verder niemand anders in de kamer van [betrokkene 2] geweest dan alleen de medewerkster om haar te verzorgen.

Op woensdag 5 augustus 2020 omstreeks 08.30 uur heeft het management van Evean het geld weer geteld in de portemonnee van [betrokkene 2] , er zat toen 5 euro aan kleingeld in de portemonnee. We hadden dit muntgeld gemerkt door middel van een oranje stipje. Omstreeks 09.00 uur werd [betrokkene 2] weer verzorgd door dezelfde medewerkster. Omstreeks 10.00 uur was het management terug bij [betrokkene 2] en hadden het geld in haar portemonnee weer geteld. Er zat nog maar 2,00 euro in de portemonnee, er is 3,00 euro uit de portemonnee weggenomen.

Op woensdag 5 augustus 2020 tussen 08.30 uur en 10.00 uur is er verder niemand anders in de kamer van [betrokkene 2] geweest dan alleen deze medewerkster om haar te verzorgen.

Omstreeks 10.15 uur heeft het management de medewerkster verzocht om mee te komen naar het kantoor. De medewerkster wilde eerst nog de was weg brengen dat hadden we tegengehouden. We spraken met de medewerkster. Het management zei: "We weten dat je hebt gestolen. Ontken het maar niet, we weten zeker dat jij het bent”.De medewerkster ontkende dit in eerste instantie. Vervolgens veranderde ze haar verhaal ze zei dat ze het geld had gekregen van [betrokkene 2] om boodschappen te doen. Vervolgens bekende de medewerkster dat ze het geld wel had gestolen. De medewerkster had het gemerkte geld teruggegeven.”

Op 12 augustus 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [manager 1] en [verzoekster] . Daarvan is een opname gemaakt en enkele passages daaruit zijn in de gedingstukken zijdens [verzoekster] weergegeven.5.In dit telefoongesprek benadrukt [verzoekster] dat zij de muntjes op zak had om voor [betrokkene 2] boodschappen te doen. Ook benoemt zij persoonlijke omstandigheden die het gevolg zijn van het gegeven ontslag op staande voet.

[betrokkene 2] heeft een verklaring gedateerd 18 september 2020 ondertekend.6.Daarin staat dat zij in 2018 reeds aangifte had gedaan van diefstal van sieraden. Over de gebeurtenissen in 2020 heeft [betrokkene 2] overeenkomstig de in 2.8 weergegeven aangifte bij de politie verklaard, alsmede het volgende (onderstreping toegevoegd):

“U vraagt mij of [verzoekster] wel eens boodschappen voor mij heeft gedaan in de periode dat zij mij en mijn man heeft verzorgd. Dit is niet zo. Zij heeft nooit boodschappen voor ons gedaan. Dat hoeft ook niet, want dat kan ik heel goed zelf.”

Op 21 september 2020 heeft [manager 2] over het gesprek dat [manager 1] en hij met [verzoekster] op 5 augustus 2020 hebben gehad, het volgende verklaard (onderstreping toegevoegd):7.

“Woensdag 5 augustus ’20 werd ik gevraagd door [manager 1] om mee te lopen. (…) [manager 1] zei tegen mij: “Loop je met mij mee, ik ga het gesprek aan met [verzoekster] .” We liepen naar de Multi Functionele Ruimte (MFR) op de begane grond en ik zag dat daar mevrouw [verzoekster] stond en zij liep met mij en [manager 1] mee naar binnen. nam het woord en zei: “Er is geld weggenomen uit het beursje van [betrokkene 2] en dat heb jij gedaan [verzoekster] .” Of woorden van gelijke strekking. Ik hoorde [verzoekster] zeggen dat zij daar niets van wist. [manager 1] herhaalde haar woorden en opnieuw ontkende [verzoekster] . Voor de derde keer herhaalde [manager 1] dat er geld was weggenomen uit het beursje van [betrokkene 2] en dat [verzoekster] dat had gedaan. Ik hoorde [manager 1] zeggen: “Het geld zat nog in het beursje voordat jij [betrokkene 2] ging verzorgen. Jij bent [de] enige die op de kamer is geweest. Het kan niet anders. Je hebt het geld gepakt.” Daarop zag ik dat [verzoekster] met een van haar handen in haar broekzak ging. Ik zag dat zij een aantal muntstukken uit haar zakken haalde en deze op de in de ruimte aanwezige tafel neer legde. (…) [verzoekster] begon te huilen en [manager 1] vroeg haar of [verzoekster] vaker geld heeft gestolen. [verzoekster] vertelde dat zij het vaker had gedaan bij [betrokkene 2] . Ik was meer dan verbaasd. Ik had echt niet gedacht dat [verzoekster] (…) geld had gestolen bij [betrokkene 2] . (…) [verzoekster] bleef erg verdrietig en zei: “Ik weet niet waarom ik het gedaan heb en nu ben ik alles kwijt.” “Wat gaan jullie doen? Jullie gaan toch geen aangifte doen?” Ik heb in het bijzijn van [verzoekster] de wijkagent gebeld. Tijdens het gesprek ben ik even weggelopen uit de MFR. Dit omdat het ging over het wel of niet aangifte gingen doen. De wijkagent gaf aan dat het ontslaan op staande voet wat hem betreft een voldoende straf was. (…) gaf aan het einde van het gesprek aan dat zij ook boodschappen deed voor [betrokkene 2] . Doordat zij eerst het gemarkeerde geld op tafel legde en daarna bekende geld te hebben gestolen van [betrokkene 2] , hebben wij daar geen aandacht aan besteed en zijn wij niet ingegaan op haar bewering.”

Inleiding

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 draait om de uitleg en waardering van de getuigenverklaringen en van stellingen van [verzoekster] . Het middel betoogt in de kern dat het oordeel van het hof over wat er feitelijk is voorgevallen onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [verzoekster] en de na de tussenbeschikking afgelegde getuigenverklaringen. Onderdeel 2 spitst zich toe op het oordeel dat [verzoekster] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en ziet onder meer op de maatstaf die moet worden aangelegd om te beoordelen of een rechterlijk bewijsvermoeden is ontzenuwd.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 BW (ontslag op staande voet) dient de werkgever in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en dat deze is aan te merken als dringende reden.11.Stelplicht en bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, liggen in zoverre dus bij de werkgever.

Voor de bewijslevering is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan.12.In de woorden van A-G De Bock is een bewijsoordeel in de civiele procedure “vooral een kwestie van het afwegen van de (al dan niet onderbouwde) argumenten die vóór of tégen een bepaald feit zijn aangevoerd”. Dat maakt dat het oordeel dat een feit in voldoende mate vaststaat, uiteindelijk berust op een rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd.13.

De rechter kan op grond van een waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal, ten gunste van de partij op wie de bewijslast rust, voorshands aannemen dat een bepaald door deze partij gesteld – en door diens wederpartij betwist – feit zich heeft voorgedaan.14.In dit verband wordt wel gesproken van een voorshands bewijsoordeel of een rechterlijk vermoeden. De wederpartij kan tegen een dergelijk vermoeden tegenbewijs leveren.15.Daarbij volstaat het dat het bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd.16.Indien de wederpartij daarin slaagt, is het gestelde feit niet afdoende bewezen met als gevolg dat het niet vaststaat.17.De bewijslast (met bijbehorend bewijsrisico) verschuift bij een rechterlijk vermoeden niet.18.

Tegenbewijs kan bijvoorbeeld worden geleverd door feiten te bewijzen die de bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten. Tegenbewijs kan er ook in bestaan dat de bewijsmiddelen of bewijsconstructies waarop het bewijs is gebaseerd, worden ontkracht.19.In de regel is voldoende dat twijfel wordt gezaaid ten aanzien van het voorliggende bewijs, althans zoveel twijfel dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht.20.Daarmee is de bewijstaak bij tegenbewijslevering lichter dan bij gewone bewijslevering21.(die dient om aan de bewijslast te voldoen).

De rechter die over de feiten oordeelt, is ingevolge art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij in de waardering van het bewijs.22.Niettemin geldt ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.23.

Onderdeel 1

Onderdelen 1.1 en 1.2 zijn gericht tegen rov. 2.3.3:

“2.3.3 De getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (allen ex-werknemers van Evean en oud-collega’s van [verzoekster] ) hebben verklaard dat medewerkers boodschappen deden voor bewoners. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben niet specifiek verklaard of ook voor [betrokkene 2] boodschappen werden gedaan. [betrokkene 4] heeft als getuige verklaard: “Voordat dit gebeurde (het overlijden van [betrokkene 1] , hof) heb ik [verzoekster] zelf met brood en kaas naar [betrokkene 2] zien gaan.”

Onderdeel 1.1 klaagt dat de vaststelling dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet specifiek hebben verklaard dat ook voor [betrokkene 2] boodschappen werden gedaan, onbegrijpelijk is in het licht van het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] . Onderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof in rov. 2.3.3 heeft geoordeeld dat uitsluitend [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben verklaard dat medewerkers van Evean boodschappen deden voor bewoners.24.

[betrokkene 5] heeft tijdens het getuigenverhoor onder meer als volgt verklaard:25.

“Op een keer had ik [betrokkene 1] verzorgd. Ik was daar klaar mee en hoorde toen [betrokkene 2] aan [verzoekster] vragen: ‘Kun je een boodschap voor me doen?’”

Anders dan de door het hof eveneens aangehaalde verklaring van [betrokkene 4] , die als getuige heeft verklaard dat zij [verzoekster] zelf met brood en kaas naar [betrokkene 2] heeft zien gaan (zoals het hof ook heeft aangehaald), houdt de verklaring van [betrokkene 5] niet in dát [verzoekster] daadwerkelijk voor [betrokkene 2] boodschappen heeft gedaan, noch dat enige andere medewerker voor haar boodschappen deed.

[betrokkene 6] heeft verklaard:

“Ik weet dat er door personeelsleden wel boodschappen voor bewoners worden gedaan maar dat is heel zelden. (…)

Ik weet niet of [verzoekster] ook boodschappen voor bewoners deed.”

Gelet hierop is de overweging van het hof dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet specifiek hebben verklaard of ook voor [betrokkene 2] boodschappen werden gedaan, niet onbegrijpelijk in het licht van de geciteerde passage uit het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 5] .

Onderdeel 1.1 faalt.

Uit rov. 2.3.3 blijkt voorts niet dat het hof heeft geoordeeld dat uitsluitend [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben verklaard dat medewerkers van Evean (wel eens) boodschappen deden voor bewoners. Onderdeel 1.2 faalt mitsdien reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het valt overigens ook niet in te zien dat het gegeven dat nog méér getuigen hebben verklaard dat boodschappen werden gedaan voor bewoners, ’s hofs overweging anders zou hebben kunnen maken. Het hof neemt in rov. 2.3.3 immers al (zonder meer) aan dat het voorkwam dat medewerkers boodschappen deden voor bewoners. Het gaat er om of boodschappen (i) door [verzoekster] , (ii) voor [betrokkene 2] , (iii) buiten Evean werden gedaan

Onderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 2.3.7, meer in het bijzonder de overweging in de eerste volzin dat, afgezien van [verzoekster] , slechts [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren over het soms door [verzoekster] doen van boodschappen voor [betrokkene 2] . Het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de verklaringen van [betrokkene 5] (de in 4.10 geciteerde passage) en van [betrokkene 7] , die zich volgens het onderdeel niet anders laten uitleggen dan dat ook deze getuigen verklaren dat [verzoekster] boodschappen deed voor [betrokkene 2] . Het middel klaagt verder dat voornoemd oordeel innerlijk tegenstrijdig is met het slot van rov. 2.3.7, waarin het hof overweegt dat ook [betrokkene 7] heeft verklaard dat [verzoekster] boodschappen deed voor [betrokkene 2] .

De klacht over de verklaring van [betrokkene 5] faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1.1.

[betrokkene 7] heeft tijdens het getuigenverhoor, voor zover thans van belang, het volgende verklaard (onderstreping toegevoegd):26.

“Het beleid bij Evean is om geen boodschappen te doen voor bewoners maar dat is theorie. In de praktijk moet je dat wel doen want er zijn bijvoorbeeld bewoners die geen familie hebben of die ziek zijn. Dan wordt er bijvoorbeeld brood voor ze gekocht, of beleg, of andere dingen, zoals sigaretten of fruit. In het winkeltje wordt soms genoteerd voor wie het is maar soms neem je ook geld mee. Dan moet je een bonnetje brengen. (…) (…) Ik weet niet of medewerkers ook buiten Evean boodschappen deden. [verzoekster] deed boodschappen voor [betrokkene 2] . Ik heb dat gezien.”

Het hof heeft – blijkens het slot van rov. 2.3.7 – onder ogen gezien dat [betrokkene 7] aldus heeft verklaard dat [verzoekster] boodschappen deed voor [betrokkene 2] en dat [betrokkene 7] dat ook heeft gezien.

De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben verklaard hoe het in zijn werk ging als [verzoekster] boodschappen voor [betrokkene 2] deed,27.respectievelijk wat er dan werd gekocht.28.De verklaring van [betrokkene 7] is ertoe beperkt dat zij heeft gezien dát [verzoekster] boodschappen voor [betrokkene 2] deed.29.Kennelijk heeft het hof daarom allereerst de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (“over het soms door [verzoekster] doen van boodschappen voor [betrokkene 2]”) besproken, om daarna afzonderlijk aandacht te besteden aan de – in zoverre algemenere – verklaring van [betrokkene 7] . De in het onderdeel aangeduide innerlijke tegenstrijdigheid zie ik dan ook niet.

Nu het hof aldus heeft onderkend dat ook [betrokkene 7] als getuige heeft verklaard dat zij [verzoekster] boodschappen heeft zien doen voor [betrokkene 2] en die verklaring in zijn beoordeling heeft betrokken, en van innerlijke tegenstrijdigheid voorts geen sprake is, falen de klachten van onderdeel 1.3.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.3.7 dat de verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 7] onvoldoende stroken met de verklaring van [verzoekster] . Volgens het middel laten de verklaringen van [verzoekster] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 7] over het door [verzoekster] doen van boodschappen voor [betrokkene 2] zich niet anders uitleggen dan dat zij (zeer wel) met elkaar stroken, althans in ieder geval niet tegenstrijdig zijn. Het onderdeel richt motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot de verklaringen van deze getuigen.

De klacht onder a is gekant tegen het oordeel met betrekking tot de verklaring van getuige [betrokkene 3] . Ik citeer uit rov. 2.3.7:

“(…) Het hof constateert dat de verklaring van [betrokkene 3] onvoldoende strookt met de verklaring van [verzoekster] zelf. [verzoekster] verklaart dat zij maar zelden in het interne winkeltje van Evean boodschappen heeft gedaan voor [betrokkene 2] . De enkele keer dat zij dat deed was het kopen van brood omdat het eigen brood van [betrokkene 2] beschimmeld was. [betrokkene 3] verklaart echter dat zij medewerkers in het eigen winkeltje van Evean boodschappen zag doen voor bewoners, ook [verzoekster] , en ook dat [verzoekster] daarbij boodschappen deed voor [betrokkene 2] . (…)”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat de inhoud van de verklaring van [betrokkene 3] wel degelijk strookt met de verklaring van [verzoekster] . Zo volgt uit de verklaring van [betrokkene 3] niet dat uitsluitend in het interne winkeltje boodschappen werden gedaan, althans is de andersluidende uitleg van het hof onbegrijpelijk. Bovendien laat de verklaring van [betrokkene 3] zich volgens het onderdeel niet anders uitleggen dan dat zij heeft gezien dat [betrokkene 2] vaak aan [verzoekster] vroeg boodschappen voor haar te doen, zonder dat [betrokkene 3] heeft verklaard waar die boodschappen werden gedaan of dat zij heeft gezien waar [verzoekster] die boodschappen deed.

Het is mij niet duidelijk welke discrepantie tussen de verklaringen van [verzoekster] en [betrokkene 3] het hof hier precies op het oog heeft. Het lijkt erop dat het hof uit de in rov. 2.3.2 geciteerde passages uit de verklaring van [betrokkene 3] tijdens het getuigenverhoor en uit haar schriftelijke verklaring van 8 maart 2021 afleidt dat zij zou hebben verklaard dat [verzoekster] veelvuldig (of althans vaker dan zelden) boodschappen voor [betrokkene 2] deed in het winkeltje van Evean (en mogelijk ook dat er dan méér werd gekocht dan brood), maar niet daarbuiten. In de getuigenverklaring van [betrokkene 3] staat echter ook (onderstreping toegevoegd):30.

“ [verzoekster] als andere medewerkers deden boodschappen voor [betrokkene 2] als mevrouw dat vroeg soms was dit inpandig of daarbuiten.”

Genoemde schriftelijke verklaring van 8 maart 2021 bestaat uit antwoorden van [betrokkene 3] op door de advocaat van [verzoekster] gestelde vragen. Het hof heeft in rov. 2.3.2 (alleen) het antwoord op vraag 9 geciteerd. Ik citeer hierna de vragen 8 en 9 en de antwoorden die [betrokkene 3] op die vragen heeft gegeven:31.

“8. Is het u bekend dat medewerkers van Evean op verzoek van [betrokkene 2] boodschappen voor haar deden?9. Is het u bekend dat [verzoekster] boodschappen deed voor [betrokkene 2] ? Zo ja, hoe weet u dat?”

8. Mevrouw vroeg zelf aan medewerkers om een boodschap voor haar te doen, wanneer zij niet zelf in staat was om iets bij het winkeltje te gaan halen.9. Ja [verzoekster] deed boodschappen voor [betrokkene 2] , omdat ik ook weleens in de winkel stond en [verzoekster] haalde boodschappen voor [betrokkene 2] of bij het verdelen van de boodschappen werd er ook gezegd welke boodschappen voor welke bewoner was.”

Het zojuist weergegeven antwoord van [betrokkene 3] op vraag 8 in de schriftelijke verklaring geeft veeleer voeding aan de gedachte dat [betrokkene 2] boodschappen bij het (interne) winkeltje in beginsel zelf haalde, en dat een verzoek aan een medewerker om een boodschap voor haar te doen pas aan de orde was wanneer zij niet zelf bij het interne winkeltje de boodschappen kon halen die zij nodig had.

Voorts heeft [betrokkene 3] in haar antwoord op vraag 9 aangegeven dat bij het verdelen van de boodschappen werd gezegd welke boodschappen voor welke bewoner waren. Tijdens het getuigenverhoor heeft [betrokkene 3] nader toegelicht hoe dit ‘verdelen van de boodschappen’ in zijn werk ging.32.Daaruit blijkt niet dat dit enkel betrekking zou hebben op boodschappen uit het interne winkeltje. Het verdelen was kennelijk aan de orde als een medewerker voor meer bewoners boodschappen had gedaan.

Gelet op het voorgaande valt in de verklaringen van [betrokkene 3] , in onderling verband bezien, geen contra-indicatie te lezen van de verklaring van [verzoekster] dat zij maar zelden in het interne winkeltje van Evean boodschappen heeft gedaan voor [betrokkene 2] , en dat het in die enkele keer dan alleen ging om brood. De hierop gerichte motiveringsklacht onder a (slot) slaagt dan ook.

De klacht onder b betreft het oordeel met betrekking tot de verklaring van getuige [betrokkene 4]. Ik citeer opnieuw uit rov. 2.3.7:

“(…) Ook de verklaring van [betrokkene 4] strookt onvoldoende met die van [verzoekster] . [betrokkene 4] verklaart immers dat zij [verzoekster] met brood en kaas naar [betrokkene 2] zag gaan, terwijl [verzoekster] verklaarde dat zij in het winkeltje slechts brood kocht voor [betrokkene 2] , en dat zij dat heel incidenteel deed. Andere boodschappen kocht [verzoekster] naar haar zeggen de avond van te voren en nam die de volgende dag mee voor [betrokkene 2] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dus niet duidelijk hoe [betrokkene 4] gezien heeft dat [verzoekster] brood en kaas bracht naar [betrokkene 2] . (…)”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. [betrokkene 4] kan immers hebben gezien dat [verzoekster] de volgende dag met kaas en brood naar [betrokkene 2] ging. En ook [betrokkene 4] laat zich in haar verklaring in het geheel niet uit over de vraag waar boodschappen werden gedaan.

De verklaring van [betrokkene 4] dat zij zelf [verzoekster] een keer (nog voordat [betrokkene 1] was overleden) met brood en kaas naar [betrokkene 2] heeft zien gaan (zie rov. 2.3.3), laat in het midden waar die boodschappen toen zijn gekocht. Niets in haar verklaring wijst erop dat [betrokkene 4] alleen spreekt over boodschappen doen in het interne winkeltje. Overigens heeft [verzoekster] met betrekking tot het extern boodschappen doen onder meer verklaard:33.

“Als ik boodschappen deed voor [betrokkene 2] , dan deed ik dat na mijn werk. Ik nam ze dan de volgende dag mee en gaf ze aan haar.”

In het licht van een en ander is het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 4] niet voldoende strookt met die van [verzoekster] en dat zonder nadere motivering niet duidelijk is hoe [betrokkene 4] gezien heeft dat [verzoekster] brood en kaas bracht naar [betrokkene 2] , onbegrijpelijk. De klacht onder b slaagt.

De klacht onder c betreft het oordeel met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 7]:

“Ook de getuige [ [betrokkene 7] ] verklaart dat zij [verzoekster] boodschappen heeft zien doen voor [betrokkene 2] . [ [betrokkene 7] ] duidt hierbij op het in het interne winkeltje van Evean doen van dergelijke boodschappen. Zij verklaart immers: “De praktijk is dat als ik aan het werk ging, dat dan in de agenda stond dat ik voor sommige bewoners boodschappen moest doen. Brood halen, beleg, enz. Ik weet niet of medewerkers ook buiten Evean boodschappen deden. [verzoekster] deed boodschappen voor [betrokkene 2] . Ik heb dat gezien.” Deze verklaring strookt echter niet met die van [verzoekster] zelf dat zij in het interne winkeltje amper boodschappen deed voor [betrokkene 2] , maar dat zij dat na afloop van het werk buiten Evean deed, om de boodschappen dan de volgende dag mee te nemen.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, waar het betoogt:

“Zoals hiervoor sub a opgemerkt met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 3] , laat het feit dat [verzoekster] heeft verklaard dat zij “niet heel vaak” voor [betrokkene 2] boodschappen deed in het interne winkeltje onverlet dat [betrokkene 7] haar een van die keren heeft gezien”.

Ook deze klacht slaagt. Dat [betrokkene 7] heeft verklaard te hebben gezien dat [verzoekster] boodschappen deed voor [betrokkene 2] (kennelijk: in het interne winkeltje), is niet zonder meer in tegenspraak met de verklaring van [verzoekster] dat zij in het interne winkeltje amper boodschappen deed voor [betrokkene 2] . Het kan heel wel zijn dat [betrokkene 7] [verzoekster] heeft gezien op een van de spaarzame momenten waarop deze naar eigen zeggen in het interne winkeltje boodschappen deed, terwijl een en ander ook niet uitsluit dat [verzoekster] ook elders boodschappen heeft gedaan voor [betrokkene 2] . De klacht onder c slaagt daarom ook.

Onderdeel 1.4 is dus terecht voorgesteld.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen (het hierna door mij onderstreepte gedeelte van) rov. 2.4.2, waarin het hof het volgende overweegt:

“ [manager 1] heeft als getuige, evenals [betrokkene 2] in haar schriftelijke verklaring, verklaard dat er kort voor 3 augustus 2020 het vermoeden bestond dat [verzoekster] geld wegnam uit de portemonnee van [betrokkene 2] , en dat dat op 3 augustus 2020, toen [verzoekster] [betrokkene 2] had verzorgd, ook bleek te zijn gebeurd. [verzoekster] heeft gesteld niet eerder dan op 5 augustus 2020 te zijn gevraagd voor [betrokkene 2] boodschappen te doen. [verzoekster] heeft niet expliciet betwist dat de verklaringen van [manager 1] en [betrokkene 2] , over het bij laatstgenoemde op 3 augustus 2020 vermist raken van enkele euro’s, onjuist zouden zijn [sic]. Evenmin heeft [verzoekster] er enige verklaring voor gegeven hoe dat gebeurd kon zijn, anders dan door haarzelf.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de processtukken, nu de stellingen van [verzoekster] zich volgens het middel niet anders laten uitleggen dan dat [verzoekster] bij herhaling uitdrukkelijk heeft betwist dat zij dat geld had weggenomen en juist heeft gesteld dat diverse andere scenario’s voor het wegraken van enkele euro’s op 3 augustus 2020 mogelijk zijn. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist dat zij verantwoordelijk was voor het wegraken van enkele euro’s op 3 augustus 2020, acht het onderdeel dat oordeel voorts onbegrijpelijk, dan wel heeft het hof volgens het onderdeel te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [verzoekster] , althans miskend dat de stelplicht en bewijslast voor het wegraken van enkele euro’s op Evean rust en niet op [verzoekster] . Het onderdeel bestrijdt aldus slechts de laatste volzin van rov. 2.4.2.

[verzoekster] heeft in feitelijke instanties over het gebeuren op 3 augustus 2020 onder meer het volgende naar voren gebracht:

Inleidend verzoekschrift “18. Ter staving van haar stelling heeft Evean een aangifte overgelegd van 10 augustus 2020 (zie bijlage 4). Daarin wordt aan de politie medegedeeld dat op twee momenten het management geld heeft geteld en circa 1 uur tot 1,5 later weer heeft herteld en beide keren bleek geld te ontbreken. Allereerst is van belang dat uit deze informatie nog steeds niet blijkt dat [verzoekster] geld van [betrokkene 2] heeft gestolen en dat diverse andere scenario’s niet zijn uit te sluiten, waaronder dat iemand anders geld heeft weggenomen, [betrokkene 2] wellicht zelf geld uit haar beursje heeft weggenomen dan wel [betrokkene 2] het geld ter beschikking heeft gesteld aan [verzoekster] om boodschappen voor haar te doen.”

Pleitnota in eerste aanleg

“4. Het onderzoek heeft (…) plaatsgevonden op maandag 3 augustus en woensdag 5 augustus 2020. Op beide momenten zou niemand anders meer op de kamer zijn geweest dan [betrokkene 2] en [verzoekster] . Dit is echter aantoonbaar onjuist. Zo deelt in de ochtend iemand van het team koffie en thee uit. (…)”

Beroepschrift “69. Aan het feit dat er op maandag 3 augustus 2020 geld zou zijn verdwenen uit het beursje van [betrokkene 2] , kan echter geen betekenis worden toegekend. Er is door Evean hieromtrent uitsluitend gesteld dat het voor de hand lag dat het geld zou zijn weggenomen door [verzoekster] , hetgeen slechts een aanname is (…). 70. Evean erkent bovendien dat er te veel tijd zat tussen het moment waarop [manager 1] dit ontdekte, en het laatste contactmoment met [verzoekster] (verweerschrift nr. 12). Er zijn die ochtend wellicht andere medewerkers van Evean langs gekomen, zoals van de catering. Bovendien valt het, gezien hetgeen is aangevoerd over de rancuneuze gevoelens van [betrokkene 2] jegens [verzoekster] en de aantoonbare onwaarheden in haar schriftelijke verklaring, niet uit te sluiten dat [betrokkene 2] het geld op die maandag zelf uit haar beursje heeft weggenomen teneinde [verzoekster] verdacht te maken.”

Proces-verbaal mondelinge behandeling hof van 12 november 2021, p. 5 “(…) wat op maandag is gebeurd, is onduidelijk. [betrokkene 2] kreeg zondagmiddag geld van een vriendin en kwam maandag erachter dat het geld weg was. [verzoekster] werkte niet in de avond. De kans dat dat door [verzoekster] gedaan is … er zij zo veel anderen aanwezig geweest. (…)”

[verzoekster] heeft aldus verschillende andere mogelijke scenario’s gesteld die het verdwijnen van enkele euro’s op maandag 3 augustus 2020 zouden kunnen verklaren. In het licht van het voorgaande is de bestreden overweging – dat [verzoekster] geen verklaring ervoor heeft gegeven hoe het kon zijn gebeurd dat bij [betrokkene 2] op 3 augustus 2020 enkele euro’s vermist zijn geraakt anders dan door [verzoekster] zelf – mijns inziens onbegrijpelijk.

Voor het geval het hof zou hebben geoordeeld – voor die lezing zie ik overigens niet veel aanknopingspunten – dat de hiervoor genoemde stellingen van [verzoekster] een onvoldoende gemotiveerde betwisting opleveren van de stellingen van Evean, is dat oordeel mijns inziens inderdaad onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen, dan wel heeft het hof mijns inziens inderdaad te hoge eisen gesteld aan de ‘stelplicht’ van [verzoekster] . De stellingen van Evean komen er immers (slechts) op neer dat ‘het voor de hand ligt’ dat op 3 augustus het geld was weggenomen door [verzoekster] , waarmee Evean slechts de aanname heeft gedaan dat [verzoekster] verantwoordelijk was voor het wegraken van enkele euro’s op 3 augustus, welke aanname voor een belangrijk deel is gebaseerd op de – door [verzoekster] betwiste – stelling van Evean dat alleen [verzoekster] die maandagochtend bij [betrokkene 2] op de kamer is geweest.34.Evean heeft verder zelf ook onderkend dat er op die datum enige tijd tussen het verzorgmoment van [betrokkene 2] door [verzoekster] en het moment van controleren door [manager 1] was.35.Ik wijs voorts op de verklaring van [manager 1] in contra-enquête (onderstreping toegevoegd):36.

“Voorafgaand aan het markeren op 3 augustus 2020 lag het voor mij nog wel open of [verzoekster] dit gedaan had. Haar naam was wel genoemd maar het konden ook anderen zijn. Op 3 augustus bleek het geld weg te zijn maar [betrokkene 2] had te laat gebeld dus het kon zo zijn dat dit door anderen was gedaan. Ook na deze gebeurtenis op 3 augustus hield ik er rekening mee dat anderen dan [verzoekster] dit gedaan konden hebben. Toen ik op 5 augustus 2020 opnieuw muntjes gemarkeerd had, lag de uitkomst voor mij nog wel open.”

In het licht van het betoog van Evean over het feitelijke gebeuren op 3 augustus 2020 valt niet in te zien dat voormelde betwisting door [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd is, zoals het hof heeft overwogen. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1.5 slagen dan ook.

Onderdeel 2

Onderdeel 2.1 behelst een voorbouwklacht van de strekking dat indien een of meer van de klachten van onderdeel 1 slaagt, het oordeel in rov. 2.7-2.8 dat [verzoekster] diefstal heeft gepleegd en dat zij er niet in is geslaagd het opgedragen tegenbewijs te leveren, evenmin kan standhouden.

Dit onderdeel slaagt in het voetspoor van de onderdelen 1.4 en 1.5.

Onderdeel 2.2 behoeft tegen die achtergrond geen bespreking. Ik zie ook geen aanleiding om de klachten voor de volledigheid toch te bespreken. Wel merk ik, in aansluiting op subonderdeel 2.2.4, op dat tegenover de niet onder ede afgelegde verklaring van [betrokkene 2] van 18 september 2020 dat [verzoekster] “nooit boodschappen voor haar deed”, verschillende getuigen staan (naast [verzoekster] zelf) die onder ede hebben verklaard dat [verzoekster] wel degelijk boodschappen voor [betrokkene 2] deed (waarbij onduidelijk bleef waar precies en hoe vaak). Toch hecht het hof, blijkens rov. 2.4.1, op dit punt ‘belangrijke waarde’ aan de door [betrokkene 2] ondertekende verklaring.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en de zaak moet worden verwezen naar een ander hof.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G