HR, 12-02-2021, nr. 19/05705

Feiten1.

Verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2]) woont en oefent een varkensbedrijf uit aan de [a-straat 1] te [plaats]. Verweerders onder 1 en 2 worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders 1 en 2].

Verweerder in cassatie onder 4 (hierna: [verweerder 4]) woont en oefent een akkerbouwbedrijf uit aan de [a-straat 2] te [plaats]. Verweerders onder 3 en 4 worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders 3 en 4].

Alle verweerders in cassatie tezamen worden aangeduid als [verweerders]

[verweerder 2] heeft in 2010 bij burgemeester en wethouders van [plaats] een aanvraag ingediend voor een vergunning in verband met uitbreiding van het varkensbedrijf. Het uitbreidingsplan voorzag onder meer in de oprichting van een nieuwe varkensstal en een toename van het aantal te houden vleesvarkens, zeugen en biggen (in totaal 2.156 extra varkens ten opzichte van de bestaande vergunde hoeveelheid).

Om ruimte te maken voor de nieuwe varkensstal diende één van de twee bestaande mestsilo's verwijderd te worden.

Eisers tot cassatie onder 1 en 2 (hierna: [eisers]) wonen aan de [a-straat 3] te [plaats]. Bij brief van 8 november 2010 hebben [eisers] samen met andere omwonenden gemotiveerd bezwaar aangetekend tegen de hiervoor bedoelde vergunning. Daaruit blijkt dat de bezwaren zich in het bijzonder richten tegen de te verwachten toename van stankoverlast (veroorzaakt door varkensmest) en de (geluids)overlast door de toename van het gebruik van de weegbrug (wegen van mest, varkens, maïs, bieten en andere gewassen).

Deze bezwaren hebben geleid tot een overleg met de gemeente [plaats] op 28 februari 2011. Daarbij waren [verweerders] niet aanwezig.

In het op 11 maart 2011 opgestelde verslag van dit overleg staat onder meer het volgende vermeld:

“....[verweerder 2] heeft aangegeven in zijn aanvraag zoveel mogelijk rekening te willen houden met de bezwaren/vragen van de omwonenden. In zijn huidige aanvraag heeft hij al enkele maatregelen genomen:

"... - verleggen van de weegbrug (geeft reductie geluid);

verplaatsen maïs- en mestsilo naar de [b-straat] (geeft reductie geluid) ..."

" Volgens [verweerder 2] wordt alleen mest aangevoerd vanuit de

[b-straat]. Deze activiteit komt te vervallen op het moment dat daar de mestsilo geplaatst is. Het afvoeren van de mest wordt wel aangevraagd "

" Ten tijde van het maken van dit verslag heeft [verweerder 2] gebeld (dinsdag 1 maart 2011) met de vraag hoe het gesprek is verlopen. Hij is erg benieuwd naar de bezwaren/vragen van de omwonenden. Hij geeft aan absoluut geen onenigheid te willen met de omwonenden en zoveel mogelijk aan de bezwaren tegemoet te willen komen"

Naar aanleiding van het verslag heeft [verweerder 2] de gemeente [plaats] en de betrokken bewoners bij brief van 6 april 2011 onder meer het volgende bericht:

“ De weegbrug zal verplaatst worden naar de locatie op de [b-straat]. Dit heeft tot gevolg dat er beduidend minder transportbewegingen zullen plaatsvinden, alle wegingen van maïs, varkens, mest, overige akkerbouwproducten en wegingen voor derden zullen na realisatie van een nieuwe vergunning niet meer aan de [a-straat 1] plaatsvinden "

" Mestsilo: een mestsilo wordt afgebroken en zal waarschijnlijk ook op de [b-straat] geplaatst worden, hierdoor zal er geen aanvoer meer zijn van mest van onze andere stallen en dus ook weer beduidend minder transportbewegingen “

“ Mest: alle aanvoer naar de [a-straat] is van ons eigen stallen (deze stopt na realisatie van de vergunning), zie mestsilo. De afvoer gaat naar het eigen akkerbouwbedrijf of naar derden. Het aantal mesttransportbewegingen zal aanzienlijk dalen, daar alle mesttransporten van onze andere locaties naar derden nu nog aan de [a-straat] gewogen worden.”

Na het doorvoeren van de nodige aanpassingen in de aanvraag voor een milieuvergunning heeft op initiatief van de gemeente [plaats] op 26 mei 2011 een nieuw overleg plaatsgevonden. Dat betrof een overleg in aanwezigheid van [verweerder 2] en diens adviseur, en [eisers] en overige bezwaarmakers. In het op 27 mei 2011 opgestelde gespreksverslag is onder meer het volgende opgenomen:

“….De bezwaren zijn doorgesproken met [verweerder 2]. Deze heeft zoveel als mogelijk zijn aanvraag en bedrijfsactiviteiten aangepast om de overlast te minimaliseren “

“ [verweerder 2] geeft puntsgewijs de aanpassingen van de aanvraag weer:

De weegbrug gaat naar de [b-straat]. Dit geeft aanzienlijk minder verkeersbewegingen en dus minder geluidsoverlast.

Een van de mestsilo’s gaat naar de [b-straat]. Er vindt hierdoor geen mestaanvoer meer plaats van elders. Dit geeft minder verkeersbewegingen en dus minder geluidsoverlast “

Op 28 september 2011 heeft opnieuw een overleg plaatsgevonden tussen de bezwaarmakers en de gemeente [plaats]. Onderwerp van gesprek was de ontwerpvergunning die ter inzage zou worden gelegd. In het gespreksverslag, dat door de toenmalige adviseur van [eisers], de heer H. Spaan van het adviesbureau R2H, is opgesteld, staat onder meer het volgende vermeld:

"....Een van meest geluidsoverlast veroorzakende punten is de weegbrug. ...[verweerder 2] heeft mondeling medegedeeld dat de weegbrug zal worden verplaatst naar de [b-straat]..."

Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de gemeente [plaats] [verweerders 1 en 2] aangeschreven met betrekking tot het buiten gebruik stellen van de weegbrug op het perceel [a-straat 1]. In de betrokken brief staat onder meer het navolgende vermeld:

"...De weegbrug is reeds meerdere malen gespreksonderwerp geweest in de huidige vergunningprocedure.

"....Afspraak en termijn

Gelet op het voorgaande verzoeken wij u om voor 1 januari 2012: De weegbrug buiten gebruik te stellen "

In de brief van de toenmalig adviseur van [eisers] van 25 oktober 2011 aan de gemeente [plaats] wordt vervolgens te kennen gegeven dat de omwonenden hebben besloten geen bezwaar meer te maken tegen de milieuvergunning. In de brief staat onder meer het volgende vermeld:

"Als vervolg op de eerdere correspondentie betreffende de milieuvergunning van [verweerder 2], Eind[]sestraat 91 te [plaats] kan ik u mededelen dat de omwonenden besloten hebben geen bezwaar te maken tegen de door u te verlenen milieuvergunning...."

De gemeente [plaats] heeft vervolgens op 25 april 2012 een bedrijfsbezoek aan [verweerders 3 en 4] gebracht, op het aan de [a-straat 2] gevestigde akkerbouwbedrijf. Het betrokken verslag vermeldt onder meer het volgende:

"....Geconstateerd is dat op de oprit aan de westzijde van het terrein een weegbrug is geplaatst. Het betreft de weegbrug welke voorheen op het varkensbedrijf van [verweerders 1 en 2] ([verweerder 2], toev. A-G), gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], gelegen was.

Volgens de heer [verweerders 1 en 2] ([verweerder 2], toev. A-G) is het de bedoeling dat de weegbrug op korte termijn naar de bedrijfslocatie in […] verplaatst wordt....”

Bezwaar van [eisers] heeft geleid tot een gesprek tussen de gemeente en [verweerders 1 en 2] op 15 augustus 2012. Bij e-mailbericht van 22 augustus 20122.heeft de gemeente [plaats] aan [eisers] verslag uitgebracht van voormeld gesprek, in het betrokken e-mailbericht staat onder meer het navolgende vermeld:

"..Over de mestsilo en weegbrug kunnen we kort zijn. [verweerder 4] geeft aan dat dit wellicht niet geheel in overeenstemming is gegaan met de met u gemaakte afspraken. Vanwege de lange doorlooptijd van de vergunningsprocedure aan de [b-straat] is het voor de huidige werkzaamheden noodzakelijk de mestsilo en weegbrug te plaatsen aan de [a-straat 2]. Nu deze daar aanwezig zijn is [verweerder 4] van inzicht gewijzigd en wil hij de mestsilo en weegbrug om bedrijfstechnische redenen permanent laten staan.”

Procesverloop3.

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2016 hebben [eisers] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. [eisers] hebben daarbij gevorderd bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. voor recht te verklaren dat [verweerders 1 en 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens [eisers] door de weegbrug en de mestsilo van het perceel [a-straat 1] te [plaats] te verplaatsen naar het perceel [a-straat 2] te [plaats];

2. voor recht te verklaren dat [verweerders 3 en 4] onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld door medewerking te verlenen aan het plaatsen van de weegbrug en mestsilo op het perceel [a-straat 2] te [plaats];

3. [verweerders] hoofdelijk te veroordelen om de op het perceel [a-straat 2] te [plaats] geplaatste weegbrug en mestsilo binnen 4 weken na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden en geen tweede mestsilo terug te plaatsen op het perceel [a-straat 1] te [plaats] of enig ander perceel dat op kortere afstand (hemelsbreed) is gelegen dan het bedrijfsperceel aan de [b-straat]

te […], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verweerders] in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen;

4. [verweerders] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure en voorts met bepaling dat [verweerders] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zijn vanaf de 10e dag na dagtekening van dit vonnis, indien deze kosten niet binnen deze termijn zijn voldaan.

Subsidiair:

1. Voor recht te verklaren dat [verweerders 1 en 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens [eisers] door de weegbrug en de mestsilo van het perceel [a-straat 1] te [plaats] te verplaatsen naar het perceel [a-straat 2] te [plaats];

2. [verweerders 1 en 2] te gebieden geen gebruik meer te (doen) maken van de op het perceel [a-straat 2] te [plaats] aanwezige weegbrug en mestsilo;

3. [verweerders 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat gedaagden niet voldoen aan het hiervoor onder 2 genoemde gebod;

4. [verweerders 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure en voorts met bepaling dat [verweerders] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zijn vanaf de 10e dag na dagtekening van dit vonnis, indien deze kosten niet binnen deze termijn zijn voldaan.4.

Bij vonnis van 18 mei 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 28 juni 2016 heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bij vonnis van 21 september 2016:

- voor recht verklaard dat [verweerders 1 en 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eisers] door de weegbrug van het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] te verplaatsen naar het perceel [a-straat 2] te [plaats];

- [verweerders 1 en 2] hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om de op het perceel [a-straat 2] te [plaats] geplaatste weegbrug binnen 4 weken na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,-; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

[eisers] zijn, onder aanvoering van twee grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben daarbij samengevat geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen in eerste aanleg.

[verweerders] hebben de grieven bestreden, en daarnaast, onder aanvoering van één grief, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

[eisers] hebben de voorwaardelijk incidentele grief bestreden.

Na verdere aktewisseling heeft het hof bij arrest van 4 december 2018, voor zover thans van belang, geoordeeld dat [verweerders 1 en 2] worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt die inhouden dat de mestsilo zou worden verplaatst naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren.

[verweerders] hebben op 20 maart 2019 twee getuigen doen horen. [eisers] hebben geen getuigen voorgebracht.5.

Beide partijen hebben daarna een memorie na enquête genomen.

Het hof heeft bij arrest van 17 september 2019, voor zover thans van belang, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

[eisers] hebben tegen de arresten van 4 december 2018 (hierna: het tussenarrest) en van 17 september 2019 (hierna: het eindarrest) tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.

Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.

Middel I is gericht tegen rov. 4.2 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.4.2 van het tussenarrest):

“3.4.2 In rov. 4.8 heeft de rechtbank overwogen dat uit de stellingen van partijen blijkt dat geen afspraken zijn gemaakt over het (beperken of verbieden van) het gebruik van een mestsilo voor de exploitatie van het akkerbouwbedrijf van [verweerders 3 en 4] en [verweerster 3] B.V. De rechtbank overweegt voorts dat partijen over de aanvoer van mest van varkenshouderij en -fokkerij van [verweerder 2] en [verweerster 1] B.V. naar het akkerbouwbedrijf van [verweerders 3 en 4] en [verweerster 3] B.V. geen (andersluidende) afspraak hebben gemaakt. Het gebruik van de mest van de varkenshouderij en -fokkerij, ook als daarbij gebruik wordt gemaakt van de mestsilo als tussenopslag, is naar het oordeel van de rechtbank geen wanprestatie in het kader van de verbintenissen daaromtrent uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen. De vraag of er afdwingbare afspraken zijn gemaakt over de verplaatsing van de mestsilo naar de [b-straat] kan daarom in het midden blijven, aldus rov. 4.13 van de rechtbank.

Het hof ziet aanleiding de tweede grief van [eisers] eerst te behandelen. Deze grief is gericht tegen rov. 4.8 van het eindvonnis dat betrekking heeft op de verplaatsing van de mestsilo. Het hof overweegt hierover als volgt. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.1.4 tot en met 3.1.6 (geciteerd onder 1.4-1.6, toev. A-G) is vermeld blijkt in de eerste plaats dat [verweerders 1 en 2] zich bereid heeft verklaard aan de bezwaren van de omwonenden tegemoet te komen door verplaatsing van de weegbrug en de mestsilo naar zijn bedrijf aan de [b-straat]. Voorts blijkt daaruit dat [verweerders 1 en 2] ook daadwerkelijk heeft aangeboden de mestsilo te verplaatsen en door de vermelding “waarschijnlijk naar de [b-straat]’ en “minder verkeersbewegingen” op zodanige wijze dat de omwonenden daarvan geen last meer zouden ondervinden. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.1.10 (geciteerd onder 1.11, toev. A-G) is vermeld kan worden afgeleid dat [verweerders 1 en 2] er zelf vanuit ging dat ook over de mestsilo afspraken tot stand zijn gekomen. Dit wordt bevestigd in de brief van Meesters die hiervoor in rov. 3.2.1 onder e) is aangehaald. Ten slotte staat vast dat de omwonenden hun bezwaren hebben ingetrokken kennelijk nadat zij op basis van de gedane toezeggingen van [verweerders 1 en 2] de (gerechtvaardigde) verwachting hadden dat deze zouden worden nagekomen. Hierop baseert het hof het vermoeden dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt die inhouden dat de mestsilo zou worden verplaatst naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren. [verweerders 1 en 2] zal worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die dit vermoeden kunnen wegnemen.”

Het middel bevat vier onderdelen.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat een partij die tegenbewijs wil leveren voldoende moet hebben gesteld om tot tegenbewijslevering toegelaten te worden. Uit het tussenarrest blijkt echter niet en hieruit laat zich ook niet afleiden dat [verweerder 2] feiten en omstandigheden gesteld zou hebben die meebrengen dat hij tot tegenbewijslevering toegelaten zou moeten worden, laat staan welke feiten en omstandigheden dat zouden zijn.

In het verlengde hiervan klaagt onderdeel I.2 dat het bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het hof vermeldt namelijk niet welke door [verweerder 2] gestelde feiten en omstandigheden ten grondslag liggen aan de beslissing om toegelaten te worden tot tegenbewijs en evenmin waarom deze feiten en omstandigheden, ondanks al hetgeen waarop het hof in rov. 4.2 dit vermoeden baseert, voldoende zouden zijn voor deze toelating tot tegenbewijslevering.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Toelating tot tegenbewijs tegen een voorshands bewijsoordeel7.

Ingevolge art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslastverdeling voortvloeit.

De rechter kan, na een waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal, een feit of recht voorshands aannemelijk of bewezen achten. De wederpartij kan dan tegenbewijs tegen dat vermoeden leveren.8.Om te worden toegelaten tot een dergelijk tegenbewijs, dient de wederpartij van de partij die het (rechts)feit stelt, wel voldoende te hebben gesteld, in de zin dat deze wederpartij de voorshands bewezen geachte stelling voldoende gemotiveerd moet hebben betwist.9.

Een feitelijk vermoeden van de rechter kan ook worden gebaseerd op vaststaande feiten die tezamen genomen kunnen leiden tot het bewijs van het probandum.10.Daarbij is voldoende dat het gegeven dat de rechter tot uitgangspunt voor zijn vermoeden neemt, in het geding is komen vast te staan.11.

De toelating tot tegenbewijs tegen het voorshandse bewijsoordeel houdt in dat de wederpartij het bewijs dient te ontzenuwen dat door de partij op wie de bewijslast rust, is geleverd.12.Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn.13.

Toelating tot tegenbewijs houdt geen verschuiving in van de bewijslast en het bewijsrisico. Indien de wederpartij in het leveren van tegenbewijs slaagt, herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van de voorshandse bewezenverklaring.14.Bij gebrek aan nieuw geleverd bewijs door de partij die zich op het (rechts)feit beroept, zal de rechter dan oordelen dat het (rechts)feit niet afdoende is bewezen met als gevolg dat het gestelde (rechts)feit niet vaststaat.

Behandeling onderdelen I.1 en I.2

Het hof heeft in rov. 4.2 vijf feiten en omstandigheden in zijn voorshandse beoordeling betrokken. In de eerste plaats heeft het hof uit de in rov. 3.1.4-3.1.6 vastgestelde feiten afgeleid (i) dat [verweerders 1 en 2], met betrekking tot de verplaatsing van de mestsilo, bij de aanvraag van de milieuvergunning zoveel mogelijk rekening wilden houden met de bezwaren/vragen van de omwonenden en daaraan zoveel mogelijk wilde tegemoetkomen en (ii) dat [verweerders 1 en 2] ook daadwerkelijk heeft aangeboden de mestsilo te verplaatsen op zodanige wijze dat de omwonenden daarvan geen last meer zouden ondervinden. Daarnaast heeft het hof (iii) uit hetgeen in rov. 3.1.10 als vaststaand is opgenomen afgeleid dat [verweerder 2] ook zelf van een afspraak is uitgegaan, hetgeen (iv) volgens het hof wordt bevestigd in de brief van de heer M.A.W. Meesters, beleidsadviseur omgevingsrecht, inhoudende dat [verweerder 2] nadrukkelijk heeft aangeboden de mestsilo te zullen verplaatsen naar de [b-straat] om tegemoet te komen aan de bezwaren van [eisers] en de omwonenden en dat [eisers] en de omwonenden dat aanbod hebben aanvaard (rov. 3.2.1 onder e). Tot slot (v) heeft het hof gewezen op het vaststaande feit dat de omwonenden hun bezwaren hebben ingetrokken.

Het hof heeft op het voorgaande zijn aan het slot van rov. 4.2 vermelde vermoeden gebaseerd dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt die inhouden dat de mestsilo zou worden verplaatst naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren, waartegen [verweerders 1 en 2] tegenbewijs konden leveren.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kon dit vermoeden baseren op de vaststaande feiten (zie hierboven onder 2.7). Het oordeel is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd gelet op de strekking van de afspraak die het hof uit de hiervoor vermelde vaststaande feiten heeft afgeleid.

De onderdelen I.1 en I.2 stuiten hierop af.

Onderdeel I.3 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [verweerders 1 en 2] zijn toegelaten tot tegenbewijslevering tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt die inhouden dat de mestsilo zou worden verplaatst naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren,15.omdat de uitleg van een rechtshandeling als zodanig niet bewezen kan worden, maar het steeds gaat om het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit deze uitleg kan voortvloeien. Volgens het subonderdeel was het aan [verweerders 1 en 2] om feiten en omstandigheden te stellen die, in het licht van de in rov. 4.2 door het hof reeds in zijn oordeelsvorming betrokken feiten en omstandigheden, zouden kunnen meebrengen dat het hof de litigieuze rechtshandelingen (aanbod en aanvaarding) anders zou moeten uitleggen.

Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het tegenbewijs heeft geen betrekking op de uitleg van een rechtshandeling, maar op het bewijzen van feiten en omstandigheden die het vermoeden ontzenuwen dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over de verplaatsing van de mestsilo (zie ook rov. 4.2 van het tussenarrest, laatste volzin). Het is vervolgens aan het hof om, na bewijslevering, daaraan eventuele rechtsgevolgen te verbinden tegen de achtergrond van art. 150 Rv.

Onderdeel I.4, dat louter een voortbouwklacht bevat, faalt in het voetspoor van het falen van de voorgaande onderdelen.

Middel I faalt dus in zijn geheel.

Middel II, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 7.2 tot en met 7.5 van het eindarrest. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“7.2. Uit de verklaring die de getuige [verweerder 2] (verweerder onder 2 in hoger beroep (, alsmede in cassatie, toev. A-G)) heeft afgelegd blijkt - zoals ook al in de stellingen was vermeld - dat de omstreden mestsilo op zijn perceel is afgebroken en verplaatst naar perceel [a-straat 2] (van verweerders onder 3 en 4), doch - zoals ook al is vermeld in de stellingen - niet wordt gebruikt ten behoeve van het bedrijf van verweerders onder 1 en 2 in hoger beroep (alsmede in cassatie, toev. A-G). Voorts heeft deze getuige verklaard dat het aanvankelijk inderdaad de bedoeling was dat de mestsilo zou worden verplaatst naar de [b-straat], hetgeen echter niet mogelijk bleek omdat de daartoe vereiste vergunning is geweigerd. Ten behoeve van het aan de [b-straat] gevestigde bedrijf is een andere mestsilo gebouwd die wordt gebruikt voor de opslag van mest die anders naar het bedrijf aan de [a-straat 1] zou gaan.

Uit het voorgaande blijkt dat de omstreden mestsilo in elk geval is verdwenen van de [a-straat 1] en dat daarmee aan de door deze silo veroorzaakte overlast op dit perceel een einde is gekomen. Er is geen sprake van dat deze overlast is verplaatst naar de [a-straat 2] omdat, naar onweersproken is verklaard en gesteld, de mestsilo daar alleen wordt gebruikt ten behoeve van het aldaar gevestigde akkerbouwbedrijf en niet de functie heeft overgenomen van nummer 91. De getuige [verweerder 2] heeft immers - door [eisers] niet bestreden - verklaard dat op zijn bedrijf aan de [b-straat] een nieuwe silo is gebouwd en dat alle transportbewegingen die tot omstreeks 2010 op de [a-straat 2] plaatsvonden, nu naar de [b-straat] zijn verplaatst.

Op grond van een en ander is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de afspraak met betrekking tot het verplaatsen van de mestsilo zoals door appellanten gesteld zo niet naar de letter dan toch wel naar de strekking is voldaan: het ging erom dat de daardoor veroorzaakte hinder/overlast zou verdwijnen. Appellanten hebben derhalve geen belang bij toewijzing van een vordering tot nakoming van deze afspraak. Gelet hierop heeft [eisers] niet gesteld welk voldoende belang zij nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

Echter, ook als daarover anders zou kunnen worden gedacht, is door de verklaringen van de getuigen [verweerder 2] en [betrokkene 1] het vermoeden dat een afspraak is gemaakt over verplaatsing van de mestsilo naar de [b-straat], zoals is gesteld, ontkracht. Op 28 februari 2011 kan daarover geen afspraak zijn gemaakt omdat [verweerder 2] niet bij dat gesprek aanwezig was. Tussen partijen staat vast dat hij later (6 april 2011) het woord “waarschijnlijk “ heeft gebruikt. Dit hield verband met het feit dat hij nog geen vergunning had voor de plaatsing van de silo op de [b-straat]. Hij heeft die vergunning ook niet gekregen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat [verweerder 2] desondanks een harde toezegging heeft gedaan, althans dat [eisers] zijn uitlatingen aldus hebben mogen opvatten, en een dergelijke toezegging is in het licht van alle omstandigheden, zoals die ook door [betrokkene 1] zijn bevestigd, niet aannemelijk.

Bovendien hebben beide getuigen verklaard dat het bij de omwonenden vooral ging om de verplaatsing van de weegbrug en dat de mestsilo weinig aandacht kreeg. Ook op grond van een en ander ligt het niet voor de hand dat over deze verplaatsing tussen partijen een afspraak tot stand is gekomen waarvan in rechte nakoming kan worden gevraagd, zodat voor een vermoeden geen plaats meer is. Hieruit volgt dat bij gebreke van enig ander door [eisers] te leveren bewijs de desbetreffende stelling van [eisers] niet is komen vast te staan.”

Onderdeel II.1, dat weer uiteenvalt in drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 7.5.

Alvorens op de klachten van het onderdeel in te gaan, wijs ik op het volgende.

Het hof heeft in rov. 3.2.1 van zijn tussenarrest, in cassatie niet bestreden, vermeld hoe [eisers] hun vordering in hoger beroep hebben toegelicht. Voor zover thans van belang hebben [eisers] onder a), e) en f) aangevoerd dat uit de door hen gestelde feiten en omstandigheden genoegzaam blijkt dat [eisers] en de overige betrokken buurtbewoners met [verweerders 1 en 2] zijn overeengekomen dat de weegbrug en de mestsilo verplaatst zouden worden naar de [b-straat] te […] en dat [verweerders 1 en 2] rechtstreeks in strijd handelen met de gemaakte afspraken door de mestsilo niet te verplaatsen naar de [b-straat], doch naar de [a-straat 2] te [plaats], zijnde het akkerbouwbedrijf van zijn vader [verweerders 3 en 4] (onderstreping A-G).

In rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft het hof, onbestreden, overwogen dat [verweerders] hebben betwist dat ook is afgesproken dat de mestsilo zou worden verplaatst naar de [b-straat].

Blijkens de eerste volzin van rov. 7.5 van het eindarrest maakt de in 2.19 vermelde afspraak, inhoudende dat tussen partijen is afgesproken dat de mestsilo zou worden verplaatst naar de [b-straat] onderdeel uit van het vermoeden van het hof en heeft het hof daaromtrent allereerst in die rechtsoverweging geoordeeld.

Subonderdeel II.1.1 klaagt in de eerste plaats dat “het oordeel dat het vermoeden dat een afspraak gemaakt is, ontkracht zou zijn”, onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof miskent dat gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) niet alleen kan volgen uit een harde toezegging dat de mestsilo verplaatst zou worden naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren, maar ook kan volgen uit alle omstandigheden van het geval.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft niet alleen overwogen dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat [verweerder 2] een harde toezegging heeft gedaan, maar daaraan ook toegevoegd “althans dat [eisers] zijn uitlatingen aldus hebben mogen opvatten. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat de mestsilo weinig aandacht kreeg. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat het gerechtvaardigde vertrouwen alleen kan volgen uit een harde toezegging. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat de door het hof in rov. 4.2 van het tussenarrest vermelde omstandigheden zich niet anders laten verstaan dan dat de omwonenden de gerechtvaardigde verwachting hadden dat een afspraak was gemaakt die door [verweerder 2] nagekomen zou worden, zodat onbegrijpelijk is waarom uit de in rov. 7.5 van het eindarrest vermelde omstandigheden zou volgen dat [eisers] daarop niet gerechtvaardigd zouden hebben vertrouwd en ‘dus’ geen afspraak zou zijn gemaakt.

De klacht faalt.

Het tegen een vermoeden geleverde tegenbewijs kan tot gevolg hebben (zie hierboven onder 2.8) dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn. Dat is hier gebeurd. Het vermoeden van het hof is afgebrokkeld door de getuigenverklaringen, waarvan de waardering aan het hof is voorbehouden. Wat resteerde was de initiële stelling, die gemotiveerd was betwist, en die, zoals het hof oordeelde in de slotzin van rov. 7.5, niet is komen vast te staan bij gebreke van enig ander bewijs van de zijde van [eisers]

Subonderdeel II.1.2 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eisers] zouden hebben moeten begrijpen dat [verweerder 2] met het woordje “waarschijnlijk” de afspraak met de strekking dat de mestsilo afgebroken en verplaatst zal worden naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren, afhankelijk gemaakt zou hebben van het verkrijgen van een vergunning voor het plaatsen van deze mestsilo op de [b-straat], dit oordeel onbegrijpelijk is.

Het hof heeft in rov. 7.5 van het eindarrest geoordeeld dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat [eisers] de uitlatingen van [verweerder 2] zo hadden mogen opvatten dat een afspraak is gemaakt over de verplaatsing van de mestsilo naar de [b-straat]. Bovendien is een harde toezegging door [verweerder 2] volgens het hof in het licht van de omstandigheden niet aannemelijk. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat [eisers] zouden hebben moeten begrijpen dat de afspraak afhankelijk was van het verkrijgen van een vergunning. Het subonderdeel faalt mitsdien wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het subonderdeel klaagt vervolgens dat de brief van 6 april 2011 zich niet anders laat verstaan dan dat het woordje “waarschijnlijk” niet het afbreken van de mestsilo als zodanig betrof, maar de locatie waar deze mestsilo weer opnieuw zou worden opgebouwd, namelijk waarschijnlijk de locatie [b-straat]. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is volgens de klacht onbegrijpelijk dat uit dit woordje “waarschijnlijk” zou (kunnen) volgen dat [eisers] niet gerechtvaardigd zouden hebben vertrouwd dat er een afspraak was gemaakt.

Afgezien van het feit dat de klacht niet motiveert waarom deze uitleg van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, heeft het hof zijn oordeel dat het bewijs van de in het geding stelling is ontzenuwd en dat bij gebreke van enig ander door [eisers] te leveren bewijs de desbetreffende stelling niet is vast komen te staan, op diverse andere gronden gebaseerd, te weten:

- op 28 februari 2011 kan er geen afspraak zijn gemaakt, omdat [verweerder 2] niet bij dat gesprek aanwezig was;

- de vergunning om de silo op de [b-straat] te plaatsen, is nooit gekregen;

- er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er desondanks een harde toezegging is gedaan;

- er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat [eisers] de uitlatingen van [verweerder 2] zo hadden mogen opvatten dat [verweerder 2] een harde toezegging heeft gedaan;

- een harde toezegging is in het licht van alle omstandigheden, zoals die ook zijn bevestigd door [betrokkene 1], niet aannemelijk;

- beide getuigen hebben verklaard dat het bij de omwonenden vooral ging om verplaatsing van de weegbrug en de mestsilo kreeg weinig aandacht.

Het subonderdeel klaagt tot slot dat het hof niet (toereikend) heeft gerespondeerd op de door [eisers] betrokken essentiële stelling, dat het erom gaat dat de mestsilo, conform het aanbod van [verweerder 2] verplaatst zou worden op zodanige wijze dat de omwonenden daarvan geen last meer ondervinden en dat [verweerder 2] in strijd met dit door de omwonenden aanvaarde aanbod heeft gehandeld, oftewel in strijd met de gemaakte afspraken heeft gehandeld door de afgebroken mestsilo te verplaatsen naar de [a-straat 2], alwaar de aanwezigheid van de mestsilo tot overlast leidt voor de omwonenden.16.Deze essentiële stelling17.laat zich volgens het subonderdeel niet anders verstaan, dan dat het [eisers] te doen was om de verplaatsing van de mestsilo naar een locatie die voor hen geen hinder (meer) zou kunnen opleveren, en dat niet relevant is waar de mestsilo dan precies naartoe verplaatst zou worden: zolang de mestsilo maar geen overlast meer zou veroorzaken voor de buurt.

Het hof heeft in rov. 7.5 eerst geoordeeld over de in 2.19 genoemde stelling. Vervolgens heeft het hof uit de genoemde gedeelten van de getuigenverklaringen de conclusie getrokken dat het niet voor de hand ligt dat een afspraak tot stand is gekomen waarvan in rechte nakoming kan worden gevraagd, zodat voor een vermoeden dat sowieso een afspraak is gemaakt over de verplaatsing van de mestsilo geen plaats meer is. Het hof heeft de in 2.30 omschreven stelling dus behandeld en verworpen.

De klacht faalt mitsdien en daarmee het gehele subonderdeel.

Subonderdeel II.1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof, dat beide getuigen ([verweerder 2] en [betrokkene 1]) hebben verklaard dat het de omwonenden vooral ging om de verplaatsing van de weegbrug en dat de mestsilo weinig aandacht kreeg. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, voor zover het hof hiermee tot uiting brengt dat het uitgaat van de juistheid van hetgeen [verweerder 2] en [betrokkene 1] hebben verklaard. Uit hetgeen het hof in rov. 3.1.3 van het tussenarrest als feit heeft vastgesteld, blijkt namelijk dat de bezwaren van de omwonenden, onder wie [eisers], zich in het bijzonder richten tegen de te verwachten toename van stankoverlast (veroorzaakt door varkensmest), welke varkensmest (dus) opgeslagen wordt in de mestsilo. Dit feit laat zich immers niet anders verstaan, dan dat het de omwonenden ging om zowel de verplaatsing van de weegbrug, als die van de mestsilo.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door [eisers] betrokken stellingen over stankoverlast van de mestsilo.

Tot slot kan volgens het subonderdeel uit het oordeel dat de mestsilo weinig aandacht zou hebben gekregen, niet volgen dat ‘dus’ geen afspraak gemaakt zou zijn met de strekking dat de mestsilo verplaatst zou worden naar een locatie die voor de omwonenden geen hinder (meer) zou kunnen opleveren.

De klachten stuiten reeds af op het feit dat het hof de omstandigheid dat beide getuigen hebben verklaard dat het vooral om de weegbrug ging en dat de mestsilo bij de omwonenden weinig aandacht kreeg, in aanmerking heeft genomen naast de andere hiervoor genoemde, en in cassatie onvoldoende bestreden, omstandigheden.

Nu alle subonderdelen falen, kan onderdeel II.1 niet tot cassatie leiden.

M.i. bevatten de oordelen in rov. 7.5 een zelfstandig dragende grond voor de slotsom in rov. 7.6 dat de grieven in het principale appel falen. Dit kan niet alleen worden afgeleid uit de eerste volzin, maar ook (en vooral) door de overweging in de voorlaatste volzin waarin het hof – zakelijk weergegeven – concludeert dat er over de verplaatsing van de mestsilo geen in rechte afdwingbare afspraak is gemaakt.

Nu de tegen rov. 7.5 gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden, ontbreekt belang bij de klachten van middelonderdeel II.2, dat zich richt tegen (de motivering van) het oordeel van het hof in rov. 7.4 dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat aan de afspraak met betrekking tot het verplaatsen van de mestsilo, zoals door [eisers] gesteld, zo niet naar de letter dan toch wel naar de strekking is voldaan omdat het erom ging dat de daardoor veroorzaakte hinder/overlast zou verdwijnen.

Onderdeel II.3 bevat een voortbouwklacht en faalt, gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G