HR, 26-04-2013, nr. 12/00814

Zaaknr. 12/00814

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 25 januari 2013

Conclusie inzake:

Bruscom B.V.

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak om de vraag of een gegeven bewijsopdracht een bindende eindbeslissing is en om de vraag of de rechter de partij die de bewijslast draagt, uitdrukkelijk in de gelegenheid moet stellen nader bewijs te leveren indien de andere partij is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen feiten die de rechter voorshands bewezen heeft geacht.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, Bruscom, is de moedermaatschappij van Datelnet N.V. (voorheen Datelnet Groep B.V.), hierna: Datelnet. Datelnet Conversie B.V., hierna: Datelnet Conversie, is een dochter van Datelnet. Datelnet Conversie, tevens handelend onder de naam GEO Data, richt zich op de digitalisering van kabel- en leidinggegevens.

Verweerder in cassatie, [verweerder], was vanaf 1 juli 1996 titulair directeur van Datelnet Conversie.

1.2 Tussen Datelnet Conversie en een belangrijke opdrachtgever, Edon, is in november 1996 een mantelovereenkomst tot stand gekomen, waarbij is overeengekomen dat Datelnet Conversie voor Edon over de periode 1996 tot en met 2001 in totaal 85.000 km leidingkaart zou digitaliseren tegen een bedrag van ƒ 0,505 (excl. BTW) per te converteren meter, derhalve in totaal voor een bedrag van ƒ 42.925.000,- (€ 19.478.515,-).

Edon garandeerde hiertoe jaarlijks een bepaald aantal te converteren kilometer leidingkaart aan te bieden aan Datelnet Conversie. Facturering zou plaatsvinden op basis van geaccepteerde meter conversiewerkzaamheden. In dezelfde mantelovereenkomst heeft Edon aan Datelnet Conversie een 'renteloos voorschot ter voldoening aan haar garantieverplichting voor wat betreft het aantal te converteren kilometers' verstrekt van ƒ 2.500.000,-. Datelnet Conversie diende dit bedrag in acht halfjaarlijkse tranches terug te betalen aan Edon.

1.3 In 1997 kon Edon niet voldoen aan haar contractuele verplichting tot het leveren van een bepaald aantal te converteren kilometer leidingkaart. Hierdoor ontstonden liquiditeitsproblemen bij Datelnet Conversie. Eind 1997 is hierover een afspraak tussen Edon en Datelnet Conversie tot stand gekomen, inhoudende dat Edon aan Datelnet Conversie een rentedragende lening verstrekt door het totale bedrag dat overeenkwam met de waarde van de niet geleverde leidingkaarten ineens op factuur te betalen. Datelnet zou dit bedrag van f 5,1 mio, vermeerderd met rente, crediteren in 43 periodieke (vier wekelijkse) termijnen van f 133.431,-.

In de jaarrekening 1997 is dit bedrag van ƒ 5,7 mio geboekt als omzet van Datelnet Conversie.

1.4 Op 5 juni 1998 heeft Datelnet een overeenkomst met [verweerder] gesloten die onder meer voor [verweerder] een jaarlijkse tantième ter grootte van 5 % van de winst vóór belastingen van Datelnet Conversie inhield, alsmede een extra winstdelingsregeling, waarbij [verweerder] een winstdeling zou krijgen van ƒ 1,5 mio netto wanneer de winst van Datelnet Conversie 1998-2000 vóór belasting meer zou bedragen dan ƒ 8,5 mio maar minder dan ƒ 12 mio, en een winstdeling van ƒ 1,7 mio netto, wanneer de winst meer zou zijn dan ƒ 12 mio. Voorts verkreeg [verweerder] op grond van de overeenkomst 5000 opties op aandelen in Datelnet.

Later in 1998 zijn de verplichtingen die Datelnet in deze overeenkomst op zich had genomen jegens [verweerder], overgenomen door Bruscom.

1.5 In het voorjaar van 1999 zijn tussen Datelnet Conversie en Edon nieuwe afspraken tot stand gekomen, blijkend uit een fax van Edon aan [verweerder] van 26 augustus 1999. Deze afspraken hielden onder meer in dat Datelnet Conversie gedurende de looptijd van het project elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. Als uitvoering van deze afspraak zijn - met medeweten van de concernleiding - vanaf periode 10 van 1999 (dat is vanaf het laatste kwartaal 1999) vierwekelijkse facturen gezonden aan Edon ter hoogte van ƒ 1.184.000,-. Deze facturen werden verzonden vanaf de hoofdvestiging van de Datelnet Groep in Den Bosch.

1.6 [Verweerder] was niet betrokken bij de opstelling van de facturen.

1.7 Normaal gesproken werd door de Datelnet Groep gefactureerd op basis van de zogenoemde PAS-voortgangsformulieren. Op deze formulieren diende de operations manager van het betreffende project per week aan te geven hoeveel voortgang die week was geboekt, dat wil zeggen hoeveel eenheden gegevens die week waren geconverteerd. De PAS-formulieren werden wekelijks naar het hoofdkantoor in Den Bosch gezonden en aldaar verwerkt.

Op de PAS-formulieren voor het Edon-project zijn vanaf week 40 van 1999 (periode 10) onjuiste gegevens ingevuld met betrekking tot de voortgang van de conversiewerkzaamheden. De onjuiste conversiegegevens op de PAS-formulieren kwamen uit op rond de 3000 km per vier weken (soms iets meer en soms iets minder). In werkelijkheid bleef de productie ver achter bij deze gegevens.

1.8 Datelnet heeft vanaf de tweede helft van 1999 een beursgang overwogen. Mede met het oog daarop is aan de houders van certificaten en opties verzocht deze terug te verkopen aan Bruscom c.q. het optierecht niet uit te oefenen en hiervan afstand te doen. Met betrekking tot de door Bruscom te betalen koopprijs voor de opties bepaalde het toepasselijke optiereglement dat deze "in het zicht van een beursgang van Datelnet Groep NV (...) gelijkgesteld [wordt] aan de beurswaarde per aandeel (...)".

1.9 Bruscom heeft op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten met [verweerder], waarin is neergelegd dat [verweerder] tegen een vergoeding van in totaal ƒ 3.850.000,- zijn optierechten niet zal uitoefenen, uit te keren in vier tranches. Voorts is in de overeenkomst bepaald:

"dat aldus op een redelijke wijze en finaal uitvoering is gegeven aan alle rechten van [verweerder] uit hoofde van voornoemde optieregeling zowel voor huidige rechten als toekomstige, over een periode tot 31 december 2001".

In een eerste side-letter behorende bij deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

"Bruscom BV gaat ervan uit dat de waarde van de opties van [verweerder] op 1 april 2000 minimaal een waarde van NLG 3.850.000 zullen hebben. Partijen gaan ervan uit dat de waarde van de opties van [verweerder] per heden een waarde hebben van maximaal NLG 1.095.000."

In een derde side-letter is onder meer het volgende vermeld:

"Partij [verweerder] verleent hierbij uit dien hoofde nadrukkelijk en onvoorwaardelijk finale kwijting aan Datelnet Groep BV en/of Datelnet Conversie BV voor alle rechten van financiële aard (...) welke ten tijde van het ondertekenen van deze side-letter en in de toekomst - vanwege de verlenging van de huidige arbeidsovereenkomst - tot 31 december 2001 voortvloeien uit enige arbeidsrechtelijke verhouding tussen hen, van welke aard dan ook zijnde. Met name heeft de hierbij door [verweerder] dienaangaande verleende algehele en finale kwijting betrekking op de uit de genoemde arbeidsverhoudingen eventueel voortvloeiende verplichtingen tot uitkering van tantièmes (o.a. de 5% regeling), (extra) winstdeling, het verstrekken van opties respectievelijk het uitoefenen van optierechten, zulks met betrekking tot de periode van 5 juni 1996 tot en met 31 december 2001."

1.10 Op de avond van 18 april 2000 is besloten dat de op 19 april 2000 voorziene beursgang van Datelnet NV geen doorgang zou vinden.

1.11 Vanaf mei 2000 is [verweerder] ziek thuis geweest. Zijn taken zijn vanaf eind juni 2000 overgenomen door interim directeur [betrokkene 1].

Kort na zijn aantreden heeft [betrokkene 1] in een aantal memo's aan de concerndirectie melding gemaakt van het feit dat de feitelijke productie van Datelnet Conversie voor Edon sterk was achtergebleven ten opzichte van de gefactureerde productie. Hij constateerde tot en met periode 6 van 2000 een verschil in netto resultaat ten opzichte van de rapportage van tussen de f 3,7 en f 6,9 mio, afhankelijk van het feit of er gewaardeerd werd tegen gemiddelde inkoopprijs of contractsprijs.

1.12 Bruscom heeft haar huisaccountant, Deloitte & Touche, een onderzoek laten instellen naar het vermoeden van onjuiste gegevensverschaffing door [verweerder], al dan niet in samenspanning met anderen, al dan niet opzettelijk. In het door Deloitte & Touche opgestelde Rapport van bevindingen van 16 oktober 2000 is in de samenvatting onder meer het volgende vermeld:

"Wij hebben binnen Geodata een onderzoek ingesteld naar mogelijke misstanden in de administratie en naar mogelijk daarmee samenhangende onvolkomenheden in de financiële rapportering naar Datelnet Groep NV (...) Gebleken is dat er in 1999 sprake is geweest van valselijk opgemaakte en ondertekende PAS-voortgangsformulieren. In bedoelde formulieren is een productie voor het Edoncontract van circa 12.000.000 meter als in 1999 gerealiseerd opgegeven, terwijl uit de rapportage van de projectleider blijkt dat de werkelijke productie in 1999 slechts circa 100.000 meter heeft bedragen; Uit het door Deloitte & Touche Accountants in bijlage A opgenomen rapport blijkt dat als gevolg van de wijze van verwerken in de administratie van de valselijk opgemaakte en ondertekende PAS-voortgangsformulieren de winst 1999 van Datelnet Conversie BV voor een bedrag van circa f 3.800.000 (na vennootschapsbelasting) te hoog is voorgesteld;(...)Bij de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie BV, die als jaarrekening van deze vennootschap moet worden aangemerkt en waarin de winst 1999 (na vennootschapsbelasting) voor een bedrag van f 4.450.000 te hoog is voorgesteld, is door [verweerder] en [betrokkene 2] een op 13 maart 2000 gedateerde bevestiging aan Datelnet Groep NV afgegeven; Tijdens de door ons gehouden interviews is door [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaard dat voor het valselijk opmaken van de PASvoortgangsformulieren opdracht is verstrekt door [verweerder]. [Verweerder] en/of zijn broer hebben dat ontkend. Vaststaat dat [verweerder] volledig op de hoogte was van de vertraging, die in de periode 10 tot en met 12 over 1999 is opgetreden in de aanlevering van te produceren meters door Edon. Ook staat vast dat de werkelijke productie voor Edon in de perioden 10 tot en met 13 over 1999 nagenoeg nihil is geweest. Tevens staat vast dat ten onrechte over die perioden een productie/omzet in de financiële verslaggeving is verwerkt van circa f 5.900.000. Bovendien staat vast dat [verweerder] op 13 maart 2000 bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999) waarin bedoelde productie derhalve ten onrechte is verwerkt, een schriftelijke bevestiging aan Datelnet Groep NV heeft verstrekt. Hieruit concluderen wij dat, ook al zou [verweerder] geen opdracht hebben gegeven voor het valselijk opmaken van de PASvoortgangsformulieren, hij tenminste op 13 maart 2000 had moeten constateren, dat hij ten onrechte een bevestiging bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999) heeft afgegeven. Wij menen dat dit juridisch kan worden aangemerkt als valsheid in geschrifte. (...)"

1.13 Als gevolg van de onjuiste omzetbepaling is de omzet en de winst van Datelnet Groep over 1999 - in totaal ruim/13 mio - met een bedrag van circa ƒ 4,46 mio (na belasting) te hoog vastgesteld.

1.14 [Verweerder] is bij brief van 24 oktober 2000 op staande voet ontslagen wegens malversaties.

1.15 Omdat [verweerder] de objectiviteit van het door Deloitte & Touche uitgevoerde forensisch onderzoek in twijfel heeft getrokken, heeft in opdracht van Datelnet een aanvullend onderzoek plaatsgevonden door [betrokkene 6] van Emst & Young, toegespitst op de vraag of de geconsolideerde jaarrekening van de Datelnet Groep, voor zover betrekking hebbend op Datelnet Conversie, is gebaseerd op de PAS-formulieren, en derhalve niet op de voorschotnota's. In een brief van 30 januari 2001 heeft [betrokkene 6], onder verwijzing naar een 'Rapport van bevindingen inzake gerapporteerde omzet 1999 Datelnet BV/Datelnet Conversie BV', vermeld dat hij heeft kunnen vaststellen dat zulks het geval is geweest. Tevens is in een 'Rapport van bevindingen inzake de elektronische vastlegging van de gerapporteerde omzet 1999 van Datelnet BV/Datelnet Conversie BV' van 30 januari 2001 vermeld, naar aanleiding van opmerkingen van [verweerder], dat het uiterst onwaarschijnlijk lijkt dat achteraf wijzigingen zijn aangebracht in het PAS-systeem.

1.16 [Verweerder] heeft zich bij de kantonrechter te Assen beroepen op de nietigheid van het ontslag. Bij vonnis van 29 oktober 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat er onvoldoende grond was voor een ontslag op staande voet. Datelnet Conversie heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Assen het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Datelnet Conversie heeft voorts ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht, voor zover zou blijken dat deze na het ontslag op 24 oktober 2000 doorloopt. Bij beschikking van 1 maart 2001 heeft de kantonrechter te Assen het verzoek toegewezen. Gelet op alle omstandigheden heeft de kantonrechter geoordeeld dat er aanleiding is om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen aan [verweerder].

1.17 [Verweerder] heeft - tezamen met een aantal andere (oud)werknemers van Datelnet - een arbitrale procedure aangespannen tegen Bruscom over de hoogte van de door Bruscom betaalde vergoedingen in het kader van de uitkoopovereenkomsten (met [verweerder] is dit de overeenkomst van 6 januari 2000). In de arbitrale uitspraak van 1 oktober 2004 is beslist dat [verweerder] géén aanspraak kan maken op een vergoeding berekend op basis van de beurswaarde van Datelnet nu uiteindelijk geen beursgang heeft plaatsgevonden.

1.18 Bruscom(3) heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 26 oktober 2001 gedagvaard voor de rechtbank Assen en heeft daarbij, na wijziging van eis, - verkort weergegeven -

(i) gevorderd dat de tussen Bruscom en [verweerder] gesloten overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd op grond van bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 te vermeerderen met rente;

(ii) een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bruscom en voorts gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat, alsmede tot betaling van een schadebedrag van € 1.152,819,-.

1.19 Bruscom heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] de productierapportage, die niet overeenstemt met de werkelijkheid, opzettelijk en uit eigen belang heeft laten uitbrengen, en zowel het wezenlijk onjuist budget 2000 als de kolommenbalans over 1999 voor akkoord heeft getekend, terwijl hij wist dat deze waren gebaseerd op de aanname dat de over 1999 gerapporteerde productie ook daadwerkelijk was gerealiseerd. Volgens Bruscom heeft zij hierdoor schade te hebben geleden omdat dientengevolge:

- aan [verweerder] en de andere certificaat- en optiehouders een te hoge afkoopsom is betaald;

- aan [verweerder] een te hoge afkoopsom voor zijn tantième- en winstdelingsregeling is betaald;

- Datelnet en Datelnet Conversie € 523.126,45 aan directe kosten hebben moeten maken en een nader bij staat op te maken bedrag aan indirecte kosten.

1.20 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 27 juli 2005 afgewezen.

1.21 Bruscom(4) is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Bruscom alsnog toewijst.

[Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden.

1.22 Na tussenarrest te hebben gewezen op 19 september 2007 (gerectificeerd bij arrest van 17 oktober 2007), 16 april 2008 en 22 september 2009 heeft het hof bij eindarrest van 25 oktober het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2005 bekrachtigd.

1.23 Bruscom heeft tegen de arresten van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Bruscom heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12 en 13 (en het dictum) van het arrest van 22 september 2009, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"12. Het hof heeft in zijn eerdere tussenarresten overwogen dat [verweerder] bewijs mag leveren van zijn stelling dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet. Hoewel dit in eerdergenoemde tussenarresten niet uitdrukkelijk is overwogen, heeft het hof ook hier bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs. De onderhavige stelling van [verweerder] komt immers neer op een betwisting van het bedrog, in die zin dat de concernleiding volgens hem wist dat de cijfers vals waren en dus niet door hem op het verkeerde been is gezet. De bewijslast van het bedrog rust op Bruscom. Het hof acht evenwel het bedrog met de valse opgaven en de inhoud van de stukken voorshands voldoende bewezen, behoudens tegenbewijs door [verweerder]. Dit tegenbewijs kan hij leveren indien hij het door hem gestelde inzake de wetenschap bij de concernleiding voldoende aannemelijk maakt.

13. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde [verweerder] alsnog in de gelegenheid te stellen dit tegenbewijs te leveren."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd omdat de oordelen in rechtsoverweging 32 van het arrest van 19 september 2007 en in de rechtsoverwegingen 6, 7 en 8 van het arrest van 16 april 2008 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven bindende eindbeslissingen inhouden en het hof niet voldoende kenbaar heeft geoordeeld dat zich een (valide) grond voordoet op grond waarvan het daarvan mocht afwijken(6). In ieder geval is niet duidelijk of sprake is van bindende eindbeslissingen of voorlopige oordelen zodat sprake is van een onbegrijpelijke motivering, aldus de klacht(7).

Met deze klacht hangt samen de klacht samen dat het hof met zijn oordeel dat met het aan [verweerder] opgedragen bewijs met betrekking tot de wetenschap van de concernleiding van Datelnet tegenbewijs was bedoeld, ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar het criterium heeft toegepast dat het oordeel hoe een eerdere bewijsopdracht moet worden uitgelegd mede afhangt van het antwoord op de vraag hoe de desbetreffende procespartijen deze oordelen redelijkerwijs hebben mogen opvatten(8).

Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onbegrijpelijk in het licht van de eerdere arresten waarin het hof onderscheid heeft gemaakt tussen het te leveren tegenbewijs en bewijs. Ook zijn partijen, aldus het onderdeel, er blijkens de gedingstukken tot het arrest van 22 september 2009 vanuit gegaan dat op [verweerder] het bewijs - in de zin van de bewijslast rustte - met betrekking tot de stelling dat de concernleiding wetenschap zou hebben.

2.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3 Ik stel daarbij voorop dat de formulering van een bewijsopdracht steeds een voorlopig karakter heeft, hetgeen meebrengt dat de rechter daaraan in de verdere loop van het geding niet is gebonden en er altijd op kan terugkomen. Een bewijsopdracht is geen eindbeslissing, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast(9). Er is in beginsel wel sprake van een bindende eindbeslissing indien de rechter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ook een oordeel geeft over de gevolgen die hij verbindt aan het al dan niet slagen van de bewijsopdracht(10). Bovendien kan hij in de motivering van de bewijsopdracht mede een bindende eindbeslissing geven.

Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is(11).

2.4 In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 19 september 2007 geoordeeld dat uit het rapport van Deloitte & Touche in voldoende mate naar voren komt dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren (rov. 21), dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerder] zijn goedkeuring heeft gegeven aan de saldibalans 1999 (rov. 22) en dat [verweerder] bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn met de onjuiste omzetgegevens (rov. 23). Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen:

"24. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren, alsmede dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het hof zal [verweerder] echter in de gelegenheid stellen op dit punt desgewenst tegenbewijs te leveren. [Verweerder] kan zich bij akte uitlaten of hij zulks wenst."

2.6 Vervolgens bespreekt het hof in de rechtsoverwegingen 26 e.v. het verweer van [verweerder] dat het concern altijd heeft geweten op welke wijze omzet is geboekt en trekt daaruit in rechtsoverweging 32 de conclusie:

"(...) dat [verweerder] vooralsnog niet in voldoende mate heeft aangetoond dat de concernleiding ("Den Bosch") op de hoogte was van de omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijke gerealiseerde omzet ver achter bleef bij het vermelde op de PAS-voortgangsformulieren. Dit laat echter onverlet dat er ook redenen zijn om aan te nemen dat het door [verweerder] gestelde juist is. Het hof verwijst in de eerste plaats naar de gang van zaken in 1997, toen door Datelnet Conversie ook winst is genomen op omzet die feitelijk niet als omzet viel aan te merken. Voorts is voor het hof onduidelijk gebleven hoe het mogelijk is dat, zeker gelet op de geplande beursgang van Datelnet, intern niet is geconstateerd dat de PAS-voortgangsformulieren onjuiste gegevens bevatten, te meer nu bij de concernleiding wel bekend was, zo leidt het hof af uit de stukken, dat op basis van voorschotnota's werd gefactureerd, mede omdat er aanleverproblemen waren van de zijde van Edon, waardoor geen productie kon worden gemaakt.

Mede gelet op de grote belangen aan beide zijden, zal het hof [verweerder] in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de vraag of hij nader bewijs wil leveren omtrent de door hem gestelde wetenschap bij de concernleiding van de omstandigheid dat de in het Edon-project de werkelijke gerealiseerde omzet ver achter bleef bij het vermelde op de PAS-voortgangsformulieren.

[Verweerder] zal daarbij ook moeten aangeven op welke punten hij deze eventuele bewijslevering wil toespitsen."

Het hof verwijst de zaak vervolgens in het dictum naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde [verweerder](12) als vermeld in de rechtsoverwegingen 24 en 32.

2.7 Na bedoelde aktewisseling heeft het hof [verweerder] in het dictum van zijn arrest van 16 april 2008, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten:

(a) dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren;

(b) dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999;

en voorts

[verweerder] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat:

(c) de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet.

2.8 Deze (nadere)(13) bewijslevering heeft het hof vervolgens in zijn door het onderdeel bestreden rechtsoverweging 12 van het arrest van 22 september 2009 bestempeld als tegenbewijs en [verweerder] daartoe toegelaten.

2.9 Gelet op het voorgaande blijkt noch uit de formulering noch uit de motivering of anderszins dat bedoelde bewijsopdracht een bindende eindbeslissing is. De daarop gerichte rechtsklachten van het onderdeel falen mitsdien.

2.10 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zoals het hof ook heeft overwogen rustte op Bruscom de stelplicht en zonodig de bewijslast van het aan haar vorderingen ten grondslag gelegde bedrog in de zin van art. 3:44 BW. Bruscom heeft hiertoe gesteld dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren en dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het bewijs van deze stellingen en daarmee het bedrog van [verweerder] was gezien het aanwezige bewijsmateriaal naar het oordeel van het hof voorshands aanwezig, behoudens tegenbewijs van [verweerder]. De stelling van [verweerder] dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet, zou, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat geen bedrog is gepleegd. In zoverre vormt het bewijs van die stelling het tegenbewijs van [verweerder] tegen het door het hof voorshands aangenomen bedrog.

2.11 Onderdeel 1 faalt derhalve.

2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 13 en 15 van het eindarrest van 25 oktober 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"13. Met al het voorgaande is naar het oordeel van het hof het voorshands bewezen geachte feit ontzenuwd dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijk geconverteerde aantal kilometers ver achterbleef bij de op de PAS-formulieren vermelde aantal kilometers.

(...)

15. De conclusie luidt dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

Daarop stranden de vorderingen van Bruscom. Alle grieven falen."

2.13 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende zijn gemotiveerd. Betoogd wordt dat het hof, nu het bewijsvermoeden was ontkracht waardoor de volle bewijslast (en het bewijsrisico) weer op Bruscom was komen te drukken, Bruscom nadrukkelijk in de gelegenheid hadden moeten stellen om, aan te geven of zij haar eerdere bewijsaanbiedingen(14) te dien aanzien gestand wilde doen om bewijs te leveren dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had.

2.14 Zoals hiervoor uiteengezet, betreft het in deze zaak op [verweerder] gelegde bewijs het tegenbewijs tegen feiten en omstandigheden die het hof voorshands bewezen heeft geacht en waarvan Bruscom het bewijsrisico droeg.

Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn(15). Indien het tegenbewijs is geleverd herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van een wettelijk of rechterlijk vermoeden of de 'voorshands bewezenverklaring'(16).

2.15 Anders dan het middelonderdeel voorstaat, dient de rechter m.i. niet de verplichting te worden opgelegd om de partij die de bewijslast draagt, altijd ambtshalve in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren indien de andere partij is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen feiten die eerder voorshands bewezen waren geacht(17). Volgens Ahsmann is het niet nodig dat de rechter de partij die de bewijslast draagt alsnog een bewijsopdracht geeft omdat deze zich over het feitencomplex heeft kunnen uitlaten in de contra-enquête, zodat aan hoor en wederhoor is voldaan(18).

2.16 Daarnaast geven de omstandigheden van het geval geen aanleiding om de door het onderdeel bepleite verplichting in deze zaak aan te nemen.

[Verweerder] heeft het in het tussenarrest van 22 september 2009 bedoelde tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef op bij de op de PAS-formulieren vermelde omzet, geleverd door het horen van de getuigen [verweerder] en [betrokkene 7], de toenmalige eigenaar van Bruscom.

Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om in contra-enquête getuigen te horen en heeft vervolgens bij antwoordmemorie na enquête van 3 mei 2011 uitgebreid gereageerd op de bewijslevering door [verweerder] en betoogd dat [verweerder] niet is geslaagd in het tegenbewijs. Zij is in deze memorie niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren(19) en heeft daarin voorts het standpunt ingenomen dat zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar stellingen uitgebreid en gemotiveerd heeft uiteengezet(20).

2.17 Bruscom had, gelet op hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 22 september 2009 in rechtsoverweging 12 had geoordeeld, dienen te voorzien dat het bewijsrisico voor haar zou herleven indien [verweerder] zou slagen in zijn tegenbewijs. Indien zij met het oog op die situatie nog andere getuigen hadden willen laten horen, had zij daarop moeten anticiperen en gebruik moeten maken van de mogelijkheid van een contra-enquête.

2.18 M.i. faalt de eerste klacht van het onderdeel hoe dan ook.

2.19 De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat het hof in rechtsoverweging 15 van het eindarrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd nu het enkele - negatieve - ontzenuwd zijn van het betreffende bewijsvermoeden van bewijsthema (c) door [verweerder] (nog) niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich brengt zoals het hof (impliciet) oordeelt, dat Bruscom niet is geslaagd te bewijzen dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had.

2.20 Met deze klacht wordt in feite de bewijswaardering door het hof ter discussie gesteld. Bewijswaardering is echter voorbehouden aan de feitenrechter en deze heeft daarbij een grote vrijheid(21). Deze vrijheid komt met name tot uitdrukking bij het getuigenbewijs waarbij de rechter rekening kan houden met aspecten als bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de getuige en de consistentie van diens verklaring(22). In cassatie kan de bewijswaardering - afgezien van motiveringsklachten - dan ook niet worden getoetst(23).

Het hof heeft zijn oordeel in het eindarrest voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat de klacht faalt.

2.21 Onderdeel 3 bouwt voort op voorgaande middelonderdelen en behoeft daarom geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Enigszins bekort. Zie voor een volledig overzicht het arrest van het hof Leeuwarden van 19 september 2007, rov. 3.1 t/m 3.29 alsmede de rov. 1.1 t/m 1.8 van het vonnis van de rechtbank Assen van 27 juli 2005.

2 Voor zover in cassatie van belang. Zie genoemd vonnis van de rechtbank Assen, p. 1-2 en de arresten van het hof Leeuwarden van 19 september 2007, 16 april 2008, 22 september 2009 en 25 oktober 2011.

3 Alsmede Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij vonnis van de rechtbank Assen van 27 juli 2005 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

4 Alsmede wederom Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij eindarrest van het hof niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

5 De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2012 uitgebracht.

6 Verwezen wordt naar HR 24 september 1993, LJN:ZC1071, (NJ 1994/226).

7 Verwezen wordt naar HR 12 november 1999, LJN:AA3800, (NJ 2000/68).

8 Verwezen wordt naar de conclusie (onder 2.3) van A-G Bakels vóór HR 12 november 1999, LJN: AA3800, (NJ 2000/68).

9 Zie bijv. HR 24 september 1993, LJN: ZC1074 (NJ 1994/227, m.nt. H.E. Ras); HR 9 oktober 1998, LJN: ZC2732 (NJ 1999/195 m.nt. A.R. Bloembergen); HR 12 september 2003, LJN: AF8560 (NJ 2003/604) en HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494).

10 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.1.

11 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.2.

12 Zie het rectificatiearrest van 17 oktober 2007.

13 Zie rov. 8 van het tussenarrest van 16 april 2008.

14 Verwezen wordt naar CvR onder 82; MvG onder 53 en de pleitnota in hoger beroep onder 3.

15 Vgl. HR 2 mei 2003, LJN: AF3807, NJ 2003, 468; HR 7 april 2000, LJN: AA5404, NJ 2001, 32; zie voorts conclusie A-G Verkade (onder 3.8) vóór HR 12 september 2003, LJN: AF7677, (NJ 2005/268) en noot M. Ahsmann (onder 7) in JBPr 2007/57 bij HR 16 maart 2007, LJN: AZ0613.

16 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 45-46; Snijders, Klaassen, Meijer (2011), nr. 214.

17 Ik lees dit ook niet in voetnoot 104 op p. 223 van het proefschrift van R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, waar zij schrijft: "Wanneer de rechter te snel tot een 'voorshands-bewezen' oordeel komt, is de kans groot dat de wederpartij in dat ontzenuwen slaagt. De rechter zal dan alsnog de partij die de bewijslast draagt, een bewijsopdracht moeten geven." (curs. W-vG).

18 M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2011, p. 215.

19 Zo wordt o.a. onder 4, 7 en 8 slechts verwezen naar de bij arrest van 22 september 2009 gegeven bewijsopdracht. Zie ook de pleitaantekeningen van mr. Peters van 29 september 2011 onder 20-21.

20 Zie par. 100 van de memorie na enquête en de in de vorige noot genoemde pleitaantekeningen onder 23.

21 Vaste rechtspraak.

22 Snijders, Klaassen, Meijer (2011), nr. 230.

23 Zie bijv. HR 14 december 2001, LJN: AD3967, (NJ 2002/105 m.nt. DWFV).