HR, 12-11-1999, nr. C98/107HR

12 november 1999

Eerste Kamer

Nr. C98/107HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr Wim Laurens Arnold Maria EIKENDAL, in zijn hoedanigheid van curator in het fail-lissement van [gefailleerde]BOUW B.V.,

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr R.S. Meijer,

t e g e n

[verweerders],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

1.Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Curator - heeft bij exploit van 7 november 1995 de vennootschap onder firma Assurantie Combinatie Limburg, gevestigd te Pan-ningen - verder te noemen: ACL - tezamen met verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - gedag-vaard voor de Rechtbank te Roermond. Na vermindering van eis heeft de Curator gevorderd ACL, [verweerders] hoofde-lijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag van ¦ 792.553,--, te vermeerderen met de wet-telijke rente vanaf 13 juli 1995.

ACL, [verweerders] hebben de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 [ver-weerders] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeeld om aan de Curator te beta-len een bedrag van ¦ 620.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1995, en het meer of an-ders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerders] hoger beroep ing-esteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 23 december 1997 heeft het Hof de Curator tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het tussenarrest van het Hof heeft de Curator be-roep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerders] is verstek ver-leend.

De Curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advo-caat en mede door Mr G.M.P. Roos, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel

3.1 De Curator heeft twee door de gefailleerde, [gefail-leerde] Bouw B.V., met [verweerders] gesloten koopover-eenkomsten vernietigd met een beroep op art. 42 F. Hij vordert veroordeling van [verweerders] tot vergoeding van de door de boedel geleden schade. De Curator heeft zich mede beroepen op het vermoeden van art. 43 lid 1 F.

[verweerders] hebben zich tegen de vordering ver-weerd, daarbij in het bijzonder bestrijdende dat zij de in art. 42 F. bedoelde wetenschap van benadeling hebben gehad.

De Rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewe-zen. Zij oordeelde dat de gezamenlijke crediteuren als gevolg van de aangevochten transacties zijn benadeeld, nu de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schulde-naar ([gefailleerde] Bouw) die van de verbintenis van [verweerders] aanmerkelijk overtreft. Aan de in art. 43 lid 1 F. gestelde voorwaarden voor een vermoeden van we-tenschap van benadeling is volgens de Rechtbank voldaan.

3.2 In hoger beroep hebben [verweerders] betoogd dat geen van de door art. 42 F. gestelde voorwaarden is vervuld en dat op de Curator de bewijslast rust ten aanzien van zijn stelling dat aan die voorwaarden wel is voldaan. Subsidi-air hebben [verweerders] betoogd dat de Rechtbank hen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegen-bewijs.

Het Hof heeft in zijn bestreden tussenarrest beslist dat de Curator wordt toegelaten tot bewijslevering. Ter motivering van deze beslissing heeft het Hof ermee vol-staan te overwegen:

“Het hof vindt aanleiding om alvorens nader te be-slissen de curator overeenkomstig zijn aanbod toe te laten tot het leveren van bewijs door getuigen, dat de partijen bij de litigieuze transacties wis-ten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.”

3.3Onderdeel II.1 van het middel klaagt dat het Hof geen enkel inzicht verschaft in de gedachtengang die aan zijn beslissing ten grondslag ligt voor wat betreft de vast-staande feiten en de toepasselijkheid/toepassing van de art. 42 en 43 F. respectievelijk art. 177 Rv. en aldus iedere controle op het draagvlak van zijn beslissing on-mogelijk heeft gemaakt.

De klacht treft doel. Tegen de achtergrond van het vonnis van de Rechtbank en het in eerste aanleg en in appel tussen partijen gevoerde debat over de verdeling van de bewijslast en het al dan niet voldaan zijn aan de in art. 43 lid 1 F. gestelde voorwaarden, is volstrekt onduidelijk of het Hof heeft geoordeeld dat op de Curator de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde weten-schap van benadeling rust, dan wel om andere redenen, welke het onvermeld heeft gelaten, heeft geoordeeld dat ongeacht de vraag op wie de bewijslast rust, allereerst gebruik dient te worden gemaakt van het door de Curator - met ontkenning van zijn gehoudenheid tot enige bewijs-levering - gedane bewijsaanbod. Doordat het Hof geen enk-el inzicht in zijn gedachtengang heeft gegeven, heeft het de Hoge Raad ook niet in staat gesteld te beoordelen of hier sprake is van een bindende eindbeslissing, dan wel van een voorlopig oordeel van het Hof, in welk laatste geval de Curator ingevolge art. 399 Rv. niet-ont-vank-elijk in zijn cassatieberoep zou moeten worden verklaard.

Het vorenoverwogene brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. De overige klachten van het middel kunnen onbesproken blij-ven.

Nu [verweerders] de beslissing van het Hof niet heb-ben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten worden gere-serveerd zoals hierna te vermelden.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 23 december 1997;

verwijst het geding ter verdere behandeling en be-slissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak en begroot deze kosten aan de zijde van de Curator op ¦ 8.954,86 aan verschotten en ¦ 3.500,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op ni-hil.

Dit arrest is gewezen door de vice-presiden Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 12 november 1999.