HR, 26-05-2023, nr. 22/00225

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.Onderdeel 1 bevat een samenvatting van de bestreden overwegingen van (de rolraadsheer van) het hof. De onderdelen 2, 3 en 4 zijn gericht tegen rov. 3.1 t/m 3.4 van de rolbeschikking en rov. 2.1 t/m 2.4 van het eindarrest.

Samengevat heeft de rolraadsheer in de bestreden rolbeschikking de incidentele memorie tot aanhouding als een ‘gewoon’ uitstelverzoek aangemerkt en geoordeeld dat dat verzoek niet met inachtneming van de op uitstelverzoeken van toepassing zijnde bepalingen uit het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie april 2021 (hierna: LPR) is gedaan. Met betrekking tot de in artikel 1.10 LPR genoemde uitzonderingsmogelijkheid voor overmachtsituaties overweegt de rolraadsheer dat een overmachtsituatie niet is aangevoerd en ook niet voor de hand ligt. Verder heeft de rolraadsheer overwogen dat, aangenomen dat de advocaat van Inbev thuis internetproblemen had, deze problemen geen overmacht kunnen opleveren.

In het eindarrest heeft het hof in de eerste volzin van rov. 2.3 overwogen dat het de beslissing van de rolraadsheer dat het recht van Inbev op het nemen van de memorie van grieven is vervallen, handhaaft. In de tweede en derde volzin van rov. 2.3 voegt het hof daaraan toe dat de advocaat van Inbev weliswaar heeft gesteld dat hij door een internetstoring niet in staat was om het uitstelverzoek vóór het roltijdstip van 10.00 uur in te dienen, maar dat hij dit op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt, en dat hij bovendien ook geen (telefonisch) contact met de griffie heeft opgenomen.

Voordat ik de klachten van de onderdelen weergeef en behandel, bespreek ik kort het relevante juridisch kader met betrekking tot (i) het verval van het recht om een conclusie te nemen, (ii) incidentele vorderingen, (iii) een verzoek tot aanhouding in verband met in een andere procedure gestelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en (iv) elektronische verzending en termijnoverschrijding als gevolg van een (internet)storing.

(i) Verval van het recht om een conclusie te nemen

Art. 133 Rv (dat op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is) bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, in lid 1 dat de rechter de termijnen voor het nemen van de conclusies vaststelt en in lid 4 dat, wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht om de desbetreffende proceshandeling te verrichten, vervalt.

In artikel 1.8 LPR wordt het voorschrift van art. 133 lid 4 Rv herhaald, en is tevens bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd.

Voor een memorie van grieven geldt op grond van artikel 2.16 LPR een termijn van zes weken. Van deze termijn wordt eenmaal een ambtshalve uitstel verleend van vier weken (artikel 2.17 LPR).Op grond van artikel 2.18 LPR wordt op verzoek van partijen slechts uitstel verleend in de volgende gevallen: (a) op eenstemmig verzoek van partijen, of (b) op verzoek van een of meer partijen op grond van klemmende redenen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1.10. In artikel 1.10 LPR is bepaald dat een gemotiveerd verzoek van een partij om uitstel op grond van klemmende redenen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier dagen voor de afloop van de desbetreffende termijn, wordt ingediend. In dit artikel is tevens opgenomen dat, indien een partij door overmacht niet in staat is het verzoek in te dienen binnen de termijn van vier dagen, zij het hof daarvan bij eerste gelegenheid bericht geeft.

Indien niet binnen de geldende termijn van grieven wordt gediend en geen uitstel is verkregen, wordt door de rolraadsheer akte niet-dienen verleend. Dat houdt in dat op de roldatum waarop de memorie uiterlijk moest worden ingediend, formeel wordt geconstateerd dat het recht daartoe is vervallen (artikel 1.2 onder q LPR).

Een dergelijke beslissing is een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak.13.

Het niet nemen van een memorie van grieven leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in zijn hoger beroep.

(ii) Incidentele vorderingen

G. Snijders omschrijft de incidentele vordering als een vordering die is gericht op een beslissing omtrent een (processueel) punt dat samenhangt met de behandeling van de zaak, maar dat niet het geschil zelf betreft (dat in verhouding tot het incident wordt aangeduid als de hoofdzaak).14.Incidentele vorderingen kunnen worden ingesteld in de gevallen die in afdeling 2.10 Rv en elders in de wet zijn geregeld. Aangenomen wordt echter dat ook buiten deze gevallen een incidentele vordering kan worden ingesteld, en dat dus sprake is van een open stelsel van incidenten.15.

Art. 208 en 209 Rv zijn algemene bepalingen die voor alle incidentele vorderingen gelden, voor zover daarvan althans in regels voor een specifieke incidentele vordering niet wordt afgeweken.16.Volgens art. 208 lid 1 Rv, eerste zin, worden incidentele vorderingen ingesteld bij dagvaarding of bij redenen omklede conclusie.17.Art. 209 Rv, eerste zin, bepaalt dat, indien de zaak dat medebrengt, op de incidentele vordering(en) eerst en vooraf wordt beslist.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 maart 2012,18.in een zaak waarin een partij een incidentele memorie tot schorsing van de procedure had ingediend om een beslissing in een samenhangende zaak af te wachten, als volgt overwogen:

“3.5.1. Het middel neemt op zich zelf terecht tot uitgangspunt dat een partij die aanhouding van de behandeling van de zaak wenst om een beslissing in een samenhangende procedure af te wachten, ervoor kan kiezen om een daartoe strekkende incidentele vordering in te stellen, in plaats van eenvoudig (bij brief) een desbetreffend verzoek aan de rolrechter te doen. Voor het instellen van die vordering - hetzij afzonderlijk, hetzij bij een conclusie in de hoofdzaak - kan aanleiding bestaan als de wens tot verkrijging van de aanhouding mede berust op bijzonderheden van de hoofdzaak die zich minder goed lenen voor beoordeling door de rolrechter.

Anders dan het middel betoogt, bestaat echter niet zonder meer aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een dergelijke incidentele vordering. Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist ‘indien de zaak dat medebrengt’. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.

Uit het vorenstaande volgt, opnieuw anders dan het middel betoogt, dat een partij die een proceshandeling in de hoofdzaak dient te verrichten, maar in plaats daarvan een incidentele vordering instelt ten aanzien waarvan de wet niet bepaalt dat daarover eerst en vooraf moet worden beslist, het risico loopt dat de rechter oordeelt dat voor dat laatste onvoldoende reden is. In dat geval is de betrokken proceshandeling in de hoofdzaak dus ten onrechte niet verricht.”19.

(iii) Verzoek tot aanhouding i.v.m. in andere procedure gestelde prejudiciële vragen

Art. 392 Rv bepaalt in welke gevallen en op welke wijze een rechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kan stellen.20.Op de voet van het zesde lid van art. 392 Rv kan de rechter, indien in een andere lopende procedure het antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is om op de vordering of het verzoek te beslissen, op verzoek van een partij of ambtshalve de beslissing aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Alvorens te beslissen als bedoeld in de voorgaande zin, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. De rechter houdt de beslissing niet aan indien partijen te kennen hebben gegeven voortzetting van de procedure te verlangen. Tegen de beslissing om al dan niet aan te houden, staat geen voorziening open.

In de memorie van toelichting bij deze bepaling21.is het volgende opgenomen:

“Hoewel derden niet aan een antwoord van de Hoge Raad gebonden zijn, is het in zaken als hier aan de orde zeer goed denkbaar dat het antwoord van de Hoge Raad in andere lopende procedures eveneens rechtstreeks van belang is om op de eis of het verzoek te beslissen. Onder meer de NVvR heeft met het oog daarop geadviseerd in een soortgelijke zaak de rechter de bevoegdheid te geven om zijn beslissing aan te houden. Het zesde lid voorziet daarin. Hiermee wordt voorkomen dat beslissingen worden gegeven die achteraf in strijd blijken te zijn met het antwoord van de Hoge Raad. De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve de beslissing aanhouden. (…)”

Hoewel (de toelichting bij) art. 392 lid 6 Rv spreekt over het aanhouden van ‘de beslissing’, wordt daarmee m.i. niet bedoeld dat de rechter een procedure alleen kan aanhouden op het moment dat die zich reeds in het stadium bevindt waarin de rechter een beslissing op de eis of het verzoek moet nemen. De rechter kan een zaak/procedure ook in een eerder stadium aanhouden, op verzoek van een partij of ambtshalve.22.

Buiten het geval dat sprake is van een eensluidende wens van partijen om de zaak niet aan te houden, komt rechters een grote vrijheid toe bij hun beslissing om al dan niet aan te houden.23.

(iv) Elektronische verzending en termijnoverschrijding als gevolg van (internet)storing

In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het in bepaalde situaties gerechtvaardigd kan zijn om een uitzondering te maken op de gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding van een processuele termijn.24.Dat is bijvoorbeeld het geval indien sprake is van een aan de gerechtelijke instantie toe te rekenen technisch probleem, zoals het in de relevante periode niet functioneren van het elektronisch roljournaal, dan wel indien het elektronisch roljournaal in de relevante periode onjuiste of verwarringwekkende informatie bevatte, of in geval van een ‘apparaatsfout’ doordat van de zijde van (de administratie van) het hof anderszins onjuiste of verwarringwekkende informatie is verstrekt die van belang is in verband met de relevante termijnen.25.

Met de toenemende mogelijkheden om elektronisch te procederen, dan wel om processtukken via e-mail in te dienen, ontstaan ook nieuwe mogelijke oorzaken voor een termijnoverschrijding.

Art. 33 Rv, dat van toepassing is in zowel dagvaardings- als verzoekschriftprocedures alsmede in hoger beroep,26.luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Verzoeken en mededelingen kunnen ook elektronisch worden gedaan, indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement. (…) De voorgaande zinnen gelden mede voor de indiening van processtukken ter griffie (…).

2. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gegeven aangaande de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid van het doen van verzoeken en mededelingen en de indiening en de verzending van processtukken als bedoeld in het eerste lid en kunnen in verband met deze wijze van verzending nadere regels worden gesteld.(…)”

In artikel 2.1 LPR is, kort gezegd, opgenomen dat processtukken kunnen worden ingediend door toezending per post, afgifte aan de Centrale Balie, indiening ter zitting of toezending via de fax.

Deze wijze van indiening is, als gevolg van de Covid-uitbraak, door de Presidentenvergadering uitgebreid in de Tijdelijke algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak.27.In artikel 1.3 van deze regeling is bepaald dat (proces-)stukken en berichten die op basis van de procesreglementen van het desbetreffende rechtsgebied via de fysieke post kunnen worden verzonden, ook kunnen worden uitgewisseld via de ‘veilig mailen voorziening van de Rechtspraak’.

Zivver is één van de door de Rechtspraak aanvaarde aanbieders van veilig mailen.28.

Voor civielrechtelijke (en bestuursrechtelijke) zaken waarin langs elektronische weg wordt geprocedeerd, zijn in het Besluit elektronisch procederen29.(hierna: BEP) nadere regels vastgesteld. Art. 8 BEP bevat de volgende bepaling over verschoonbare overschrijding van een termijn voor indiening van een bericht:

“Als op de laatste dag van een voor de indiener geldende termijn voor indiening van een bericht een niet aan hem toerekenbare verstoring plaatsvindt van de toegang tot het aangewezen digitale systeem voor gegevensverwerking, is een daardoor veroorzaakte overschrijding van de termijn verschoonbaar als het bericht uiterlijk wordt ingediend op de eerstvolgende dag na de dag waarop de indiener ermee bekend had kunnen zijn dat de verstoring is verholpen.”

In de Nota van toelichting bij het BEP30.is over art. 8 o.m. het volgende vermeld:

“In de kern komt de bepaling erop neer dat een partij die elektronisch procedeert, ongeacht of dit op grond van een verplichting of op vrijwillige basis geschiedt, erop moet kunnen vertrouwen dat zij gebruik kan maken van het digitale systeem. Het blijft daarbij de verantwoordelijkheid van partijen om berichten tijdig in te dienen. Het artikel ziet uitsluitend op een verstoring op de laatste dag van een termijn. (…) Voorts geldt de regeling enkel als de verstoring niet aan de indiener is toe te rekenen. Dat is in beginsel het geval als de verstoring plaatsvindt door een oorzaak in het digitale systeem. (…)

Daarnaast kunnen er verstoringen zijn buiten het systeem waardoor er geen gebruik kan worden gemaakt van het digitale systeem. Hierbij kan men denken aan stroomstoringen of storingen bij een provider van een partij. Ook dergelijke verstoringen zijn in beginsel niet toe te rekenen aan de partij die een stuk wil indienen.31.Het is dan aan de partij om te bewijzen dat een dergelijke verstoring heeft plaatsgevonden ter onderbouwing van de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding.”

Het Landelijk Overleg Vakinhoud Bestuursrecht heeft, voor bestuursrechtelijke procedures, oriëntatiepunten vastgesteld die rechters kunnen hanteren bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding in het geval sprake is van een verstoring van het digitale systeem.32.Een van die oriëntatiepunten is deze:

“Een verstoring van het elektriciteitsnet, bij de internetprovider en een verstoring van het inlogsysteem (digid, advocatenpas, eHerkening) is niet aan de partij toerekenbaar. Als de gestelde verstoring is vermeld op de website van de leverancier, vaststaat dat de partij de dienst afneemt van die leverancier en uit de vermelding volgt dat het digitaal systeem van de gerechten voor de partij niet bereikbaar is, dan kan ervan worden uitgegaan dat de verstoring heeft plaatsgevonden. Van een aantal leveranciers worden deze meldingen (ook) vermeld op www.allestoringen.nl. Indien een dergelijke verstoring niet is vermeld, dan dient de indiener de verstoring aannemelijk te maken.”

Voor civiele zaken waren in het kader van het per 1 januari 2021 vervallen Besluit digitalisering burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht vergelijkbare aanbevelingen geformuleerd door de LOVCK&T, LOVF, LOVC-hoven en LOVF-hoven.33.

Inmiddels bevat de dertiende versie van het LPR van februari 2022 een bepaling met betrekking tot verschoonbare termijnoverschrijding als gevolg een verstoring bij veilig mailen. Dat is de volgende bepaling:

“11.8.8 Verstoring toegang Veilig Mailen en verschoonbare termijnoverschrijdingAls op de laatste dag van een geldende termijn voor indiening van een processtuk of bericht een niet aan de indiener toerekenbare verstoring plaatsvindt van de toegang tot Veilig Mailen, is een daardoor veroorzaakte overschrijding van de termijn verschoonbaar als het processtuk of bericht uiterlijk wordt ingediend op de eerstvolgende dag na de dag waarop de indiener ermee bekend had kunnen zijn dat de verstoring is verholpen.”34.

Behandeling onderdelen

Onderdeel 2, dat zeven subonderdelen bevat, richt zich tegen de rov. 3.1 t/m 3.4 van de rolbeschikking en rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest. Deze luiden als volgt (ik citeer tevens rov. 2.1 en 2.4 van het eindarrest):

Rolbeschikking

“3.1 De rolraadsheer overweegt dat het toepasselijke procesregelement in artikel 1.8 bepaalt dat termijnen ambtshalve worden gehandhaafd. Indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, vervalt het recht de proceshandeling te verrichten.

3.2 Voor de memorie van grieven was op de rolzitting van 19 oktober 2021 geen regulier uitstel meer mogelijk. De bijzondere uitstelmogelijkheden zijn opgesomd in artikel 2.18. Voor een uitstelverzoek om klemmende redenen wordt daarbij verwezen naar artikel 1.10 van het procesreglement, dat voorschrijft dat een dergelijk verzoek tenminste vier dagen voor de desbetreffende rolzitting moet worden gedaan, met een uitzonderingsmogelijheid voor overmachtsituaties.

3.3 [De advocaat van Inbev] heeft niet aangegeven waarom hij zijn, in een memorie verpakte, uitstelverzoek niet binnen deze termijn heeft verzonden. Een overmachtsituatie waarom dit niet had gekund is niet aangevoerd en ligt ook niet voor de hand. De conclusie van de PG Wissink waar [de advocaat van Inbev] naar verwijst dateer[t] van 30 september 2021 en heeft veel aandacht in de pers gekregen. Aangenomen dat op de ochtend van 19 oktober 2021 [de advocaat van Inbev] thuis problemen met de internetverbinding heeft ondervonden, dan kunnen die verbindingsproblemen daarom niet worden aangemerkt als overmacht.

3.4 Het recht op het nemen van de memorie van grieven is komen te vervallen. Voor de ‘coronavordering’ van Inbev - die ook naar [de advocaat van Reimborg] heeft aangegeven - in eerste aanleg geen rol heeft gespeeld, staat het Inbev vrij een nieuwe procedure bij de kantonrechter te beginnen.”

Eindarrest

“2.1 In art. 133 lid 4 Rv is bepaald dat het recht om een proceshandeling te verrichten vervalt als die niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en als daarvoor ook geen uitstel kan worden verkregen. Op grond van art. 353 Rv is deze bepaling ook in hoger beroep van toepassing. In art. 1.8 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr, 12e versie) is bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd, tenzij uit dit reglement anders voortvloeit.

2.2 Aan Inbev zijn de reguliere uitsteltermijnen voor het nemen van de memorie van grieven gegeven (zes plus vier weken; art. 2.16 en 2.17 Lpr), laatstelijk tot 19 oktober 2021, ambtshalve peremptoir. In art. 1.4 Lpr is bepaald dat de roldatum en het inlevertijdstip op dinsdag om 10:00 uur is. Op 19 oktober 2021 om 12:10 uur is namens Inbev een uitstelverzoek ingediend, subsidiair een verzoek om een afwijkende proceduregang vast te stellen. De rolraadsheer heeft deze verzoeken afgewezen op de in de rolbeschikking weergegeven gronden.

2.3 Het hof handhaaft de onder 1.1 genoemde beslissing van de rolraadsheer. [De advocaat van Inbev] stelt weliswaar dat hij door een internetstoring niet in staat was het uitstelverzoek tijdig - dat wil zeggen: voor het roltijdstip van 10:00 uur - in te dienen, maar hij heeft dit op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft [de advocaat van Inbev] op andere wijze (telefonisch) contact opgenomen met de griffie om aan te kondigen dat hij nog met een uitstelverzoek zou komen, maar dat dit door technische problemen niet tijdig gedaan kon worden.

2.4 Daarmee staat vast dat het recht van Inbev is vervallen om de memorie van grieven te nemen. Het hof zal Inbev daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het bestreden vonnis van de kantonrechter van 4 mei 2021 in strijd is met rechtsregels van openbare orde. (…)”

Subonderdeel 2.1 klaagt, verkort weergegeven, dat het hof, met name in rov. 3.1 t/m 3.4 van de rolbeschikking, heeft miskend dat een verzoek of incidentele vordering tot aanhouding van de procedure op de voet van art. 392 lid 6 Rv ertoe kan leiden dat proceshandelingen - ook voor zover een partij ten aanzien daarvan op de datum van dat verzoek/die vordering peremptoir staat - nog niet hoeven te worden verricht, indien de rechter tot het oordeel komt dat de zaak moet worden aangehouden in afwachting van de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen. Voor zover sprake is van een incidentele vordering moet de rechter op de voet van art. 209 Rv bepalen of op de incidentele vordering tot aanhouding eerst en vooraf moet worden beslist op de grond dat de zaak dat meebrengt. In subonderdeel 2.3 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat op een verzoek om/incidentele vordering tot aanhouding nooit eerst en vooraf hoeft te worden beslist, het hof eveneens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer bij een verzoek/incidentele vordering tot aanhouding als bedoeld in art. 392 lid 6 Rv, omdat dat verzoek/die vordering ertoe strekt dat met de prejudiciële vragen in de processtukken en/of de beslissing rekening kan worden gehouden. Zou daarop nooit eerst en vooraf moeten worden beslist, dan verliest het instrument in belangrijke mate die functie, aldus het subonderdeel. Voor de daarbij in acht te nemen maatstaf en de toetsing verwijzen beide subonderdelen naar het hiervoor onder 3.11geciteerde arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2012.

Het processtuk dat op 19 oktober 2021 namens Inbev bij het hof is ingediend is getiteld ‘Incidentele memorie tot aanhouding’. In deze incidentele memorie is onder meer het volgende vermeld:

“4. Voordat AB InBev ten principale memoreert verzoekt zij om op grond van artikel 392 lid 6 Rv de procedure aan te houden totdat de Hoge Raad der Nederlanden zal hebben geantwoord op de prejudiciële vragen op 31 maart 2021 gesteld door de kantonrechter Roermond.

(…)

13. Om voornoemde redenen verzoekt AB InBev u E.A. om schorsing van de procedure tot de Hoge Raad de gestelde vragen heeft beantwoord. Aanhouding zal vermoedelijk geen grote vertraging tot gevolg hebben omdat de antwoorden van de Hoge Raad dit jaar worden verwacht. AB InBev merkt op dat zij haar vorderingen ten aanzien van de nadere huurprijs gereed heeft liggen, evenals het deskundigenrapport dat haar stellingen onderbouwd. Zodra de Hoge Raad de prejudiciële vragen heeft beantwoord kan AB InBev binnen vier weken haar grieven presenteren en de haar vordering tot vermindering van de huurprijs instellen.

(…)

MET CONCLUSIE

Dat het uw gerechtshof behage de procedure aan te houden tot het moment dat de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen, gesteld op 31 maart 2021, zijn beantwoord, althans (…)”

In de begeleidende e-mail van 19 oktober 2021 van de advocaat van Inbev is nogmaals het verzoek van Inbev aan het hof opgenomen om “overeenkomstig artikel 392 lid 6 Rv de procedure aan te houden totdat de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft beantwoord.”

De rolraadsheer van het hof heeft deze incidentele memorie tot aanhouding van Inbev in rov. 3.3 van de rolbeschikking gekwalificeerd als een (‘in een memorie verpakt’) uitstelverzoek en heeft vervolgens beoordeeld of dit uitstelverzoek voldoet aan de voorwaarden voor het verlenen van uitstel als bedoeld in de artikelen 2.18 en 1.10 LPR (uitstel op verzoek van (één van) partijen).Hoewel het toewijzen van het verzoek zou resulteren in uitstel van het nemen van een memorie van grieven, is het onderhavige verzoek in de incidentele memorie niet op een lijn te stellen met een uitstelverzoek als bedoeld in genoemde bepalingen van het LPR.

De rolraadsheer van het hof had, nu in dit geval geen sprake is van een bijzondere wettelijke regeling op grond waarvan op het incident eerst vooraf moet worden beslist, op grond van art. 209 Rv moeten beoordelen of de zaak meebrengt dat op de incidentele vordering eerst en vooraf moet worden beslist. Daarbij had de rolraadsheer de in rov. 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2012 geformuleerde maatstaf moeten toepassen en dus moeten nagaan, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.35.Een argument om vooraf op de incidentele memorie te beslissen, kan worden gevonden in het speciale verzoek van Inbev om in de nog te nemen memorie van grieven haar grieven aan te passen aan de beantwoording van de prejudiciële vragen .

Volgens subonderdeel 2.4 miskent het hof, samengevat, verder dan wel in ieder geval dat voor een incidentele vordering tot aanhouding op grond van art. 392 lid 6 Rv niet als vereiste geldt dat sprake moet zijn van klemmende redenen in de zin van artikel 2.18 in verbinding met artikel 1.10 LPR en dat er een onderscheid bestaat tussen een incidentele vordering tot aanhouding van de zaak op de voet van art. 392 lid 6 Rv en een verzoek om uitstel voor het nemen van een memorie op grond van artikel 2.18 LPR. Subonderdeel 2.5 klaagt, samengevat, dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd voor zover het hof de incidentele memorie zo heeft uitgelegd dat Inbev alleen maar een uitstelverzoek in de zin van artikel 2.18 LPR heeft gedaan.

Zoals hiervoor onder 3.29 gezegd, heeft de rolraadsheer van het hof de incidentele memorie tot aanhouding van Inbev in rov. 3.3 van de rolbeschikking gekwalificeerd als een (‘in een memorie verpakt’) uitstelverzoek en vervolgens beoordeeld of dit uitstelverzoek voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 2.18 en 1.10 LPR, kort gezegd, dat sprake moet zijn van klemmende redenen en dat het verzoek, behoudens overmacht, uiterlijk vier dagen voor de roldatum moet worden ingediend.

Aldus heeft de rolraadsheer van het hof m.i. inderdaad het verschil tussen een verzoek tot uitstel voor het indienen van een processtuk en een incidentele vordering tot aanhouding van de procedure op grond van art. 392 lid 6 Rv miskend. Uit het hiervoor onder 3.11 geciteerde arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2012 kan worden afgeleid dat ook een verzoek tot aanhouding op grond van art. 392 lid 6 Rv kan worden gedaan door middel van een verzoek aan de rolraadsheer, maar ook - zoals in de onderhavige zaak is gebeurd - door middel van een incidentele vordering. Indien het verzoek wordt gedaan door middel van een incidentele vordering, dan gelden daarvoor niet de voorwaarden van de artikelen 2.18 en 1.10 LPR.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1 en 2.3 t/m 2.5 slagen. Dit heeft tot gevolg dat de bestreden oordelen in de rolbeschikking en de eerste volzin van rov. 2.3 van het eindarrest (het handhaven van de beslissing van de rolraadsheer dat het recht van Inbev om een memorie van grieven te nemen is vervallen), niet in stand kunnen blijven.

De overige subonderdelen van onderdeel 2 behoeven dan geen behandeling meer.

Vervolgens rijst de vraag of het hof in het vervolg van rov. 2.3 van het eindarrest nog een tweede zelfstandig dragende grond aan zijn beslissing tot niet-ontvankelijk verklaren van Inbev in haar hoger beroep ten grondslag heeft gelegd, te weten in de tweede en derde volzin van rov. 2.3. Daarin heeft het hof, samengevat, overwogen dat de advocaat van Inbev op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat hij door een internetstoring niet in staat was het uitstelverzoek tijdig in te dienen en evenmin contact heeft opgenomen met de griffie om aan te kondigen dat hij nog met een uitstelverzoek zou komen.In geval van een tweede zelfstandig dragende grond kan het cassatieberoep alleen tot vernietiging en verwijzing leiden als met succes over beide gronden wordt geklaagd.

Ik lees de tweede en derde volzin van rov. 2.3 van het eindarrest zo dat het hof, na de eerste volzin van rov. 2.3, voortbouwt op het oordeel van de rolraadsheer dat sprake is van een ‘gewoon’ uitstelverzoek en daaraan nog twee extra argumenten toevoegt. Ik leid dat af uit het tweemaal refereren aan “het uitstelverzoek”. Ik lees dus geen tweede zelfstandig dragende grond in de tweede en derde volzin van rov. 2.3.

Ten overvloede behandel ik desalniettemin (mede met het oog op hetgeen ik onder 3.40 aan de orde stel) de klachten van onderdeel 4 die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de tweede en derde volzin van genoemde rechtsoverweging.

Subonderdeel 4.1 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof heeft miskend dat van een (advocaat van een) partij niet zonder meer kan worden verlangd dat zij tegelijkertijd met het na 10.00 uur verrichten van de proceshandeling ook direct (tezamen met het rolbericht) bewijs produceert van het bestaan en de oorzaak van de internetstoring die het beroep op overmacht rechtvaardigt, of het bestaan en de oorzaak daarvan direct anderszins aannemelijk maakt.Volgens subonderdeel 4.2 heeft het hof in ieder geval miskend dat de rechter de procespartij of haar advocaat nog op de voet van de goede procesorde, althans het beginsel van hoor en wederhoor, in de gelegenheid moet stellen het bestaan en de oorzaak van de internetstoring toe te lichten en/of daarvan bewijs in de procedure in te brengen. Zo’n verplichting geldt, aldus het subonderdeel samengevat, in ieder geval in een situatie als de onderhavige, waarin (i) de oorzaak van een internetstoring in de regel niet direct op het moment dat zij zich voordoet kan worden achterhaald, (ii) het verwerpen van het beroep op de internetstoring tot de vergaande consequentie van niet-ontvankelijkheid van Inbev leidt, (iii) de niet-ontvankelijkheid een aanzienlijke financiële consequentie voor Inbev heeft, (iv) de te late indiening van de incidentele memorie eventueel een beroepsfout van de advocaat oplevert en (v) die beroepsfout kan leiden tot diens (tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid. In het licht van deze omstandigheden is in ieder geval sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, aldus het subonderdeel.

Uit het hiervoor onder 3.16 t/m 3.24 beschreven juridisch kader volgt dat, indien elektronisch wordt geprocedeerd, een internetstoring bij de provider van (de advocaat van) een partij op de laatste dag van een lopende termijn in beginsel niet is toe te rekenen aan de partij die een stuk wil indienen (een ‘verschoonbare termijnoverschrijding’). Wel is het aan de (advocaat van de) partij die het stuk te laat heeft ingediend om te bewijzen dat daadwerkelijk sprake was van een internetstoring die niet aan hem is toe te rekenen. Daarbij heeft te gelden dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.36.Bedoeld bewijs kan bijvoorbeeld worden geleverd door het overleggen van een vermelding van de storing op de website van de provider, of op de website www.allestoringen.nl.

M.i. kan ook voor zaken waarin niet elektronisch wordt geprocedeerd, maar waarin wel de mogelijkheid bestaat om (proces-)stukken via veilig mailen in te dienen, aansluiting worden gezocht bij de regeling van art. 8 BEP, de toelichting daarop en de voor bestuursrechtelijke zaken vastgestelde nadere oriëntatiepunten, die vergelijkbaar zijn met de voorheen ook door de LOV’s geformuleerde aanbevelingen.37.Het betreft dan voor deze zaak met name de toepassing van het niet toerekenbaar zijn van een verstoring bij de internetprovider.

In dit geval heeft de advocaat van Inbev in zijn e-mail van 19 oktober 2021 het volgende (gemotiveerd) verzocht:

“(…) Als gevolg van een internetstoring op het thuisadres van de advocaat van appellante is dit verzoek niet voor 10:00 uur aan uw hof verzonden. Ik verzoek u overeenkomstig ECLI:NL:HR:2015:1078 dit verzoek in behandeling te nemen. Desgewenst kan het verzoek alsnog gefaxt worden, maar dat lijkt mij overbodig. Ik bel hierover zo met uw griffie.(…).”

De advocaat van Reimborg heeft daarop op 19 oktober per e-mail als volgt gereageerd:

“(…) Los van voorgaande geldt dat van de beweerdelijke internetstoring geen bewijs geleverd wordt, nog daargelaten dat het risico van een degelijke storing voor rekening en risico van appellante komt. (…)”

Hoewel niet geheel duidelijk is wat het hof heeft bedoeld met de tweede volzin van rov. 2.3, ligt daarin kennelijk besloten dat de advocaat van Inbev weliswaar heeft gesteld dat hij de incidentele memorie door een internetstoring niet tijdig kon indienen, en dus aan zijn stelplicht heeft voldaan, maar dat hij ten onrechte geen bewijs van deze stelling heeft overgelegd. In de subonderdelen van onderdeel 4 wordt daarover niet geklaagd. Wel wordt, kort gezegd, geklaagd dat het hof Inbev nog in de gelegenheid had moeten stellen om bewijs van deze stelling over te leggen.

Enerzijds wordt een advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis zonder meer geacht op de hoogte te zijn van de in de desbetreffende procedure geldende termijnen en van de verstrekkende gevolgen die zijn verbonden aan overschrijding daarvan. Een en ander geldt ook voor de termijnen en de rechtsgevolgen die voortvloeien uit een procesreglement.38.Van een advocaat mag dan ook worden verwacht dat het processtuk na de storing bij eerste gelegenheid alsnog wordt ingediend, zoals ook in de thans geldende versie van het LPR van februari 2022 wordt voorgeschreven, en, voor zover mogelijk ook direct tezamen met bewijs van de storing.

Anderzijds heeft het verlenen van een akte niet-dienen van grieven zeer verstrekkende (fatale) gevolgen, die in zoverre ook de toegang tot de rechter raken. Bovendien wordt in de subonderdelen terecht aangevoerd dat het niet in alle gevallen mogelijk zal zijn om direct bij het alsnog indienen van het processtuk bewijs van de internetstoring te overleggen. Verder geldt dat, indien sprake is van een korte termijnoverschrijding, en het hof appellant nog een korte termijn geeft om bewijs van de storing te overleggen, verweerder daardoor in beginsel niet in zijn of haar belangen zal zijn geschaad.

Een en ander afwegende brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging in een geval als het onderhavige m.i. mee dat de appelrechter de appellant nog een korte termijn moet geven om bewijs over te leggen van zijn stelling dat de termijnoverschrijding het gevolg is van een niet aan appellant toe te rekenen internetstoring.

Dit betekent dat de subonderdelen 4.1 en 4.2 in zoverre slagen.

Subonderdeel 4.3 voert, samengevat, aan dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een advocaat vanwege een internetstoring een beroep op overmacht althans op toepassing van artikel 1.15 of 1.16 LPR toekomt niet (zonder meer) relevant is of hij ter zake direct (telefonisch) contact heeft opgenomen met de griffie om aan te kondigen dat hij nog een proceshandeling wil verrichten, maar technische problemen dat verhinderen.

Ook deze klacht slaagt m.i. Hoewel een advocaat die als gevolg van een internetstoring een processtuk niet tijdig kan indienen, er verstandig aan doet telefonisch contact op te nemen met de griffie, kan de omstandigheid dat een advocaat dit niet heeft gedaan er niet toe leiden dat geen sprake kan zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding. Iets dergelijks wordt ook niet in de laatste versie van het LPR geëist (zie hiervoor onder 3.24).

Voor zover het hof zijn beslissing op twee zelfstandige gronden heeft gebaseerd, is met het slagen van de klachten van onderdeel 4 ook met succes opgekomen tegen de tweede grond.

Als gevolg van het voorgaande kan de behandeling van onderdeel 3 van het middel achterwege blijven.