HR, 16-12-2022, nr. 22/00514

HR, 16-12-2022, nr. 22/00514

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑12‑2022

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Art. 133 lid 4 Rv. Overschrijding termijn voor indiening memorie van grieven. Rolraadsheer verleent akte niet-dienen. Terugkomen van bindende eindbeslissing. Hoge Raad komt deels terug van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 22/00514

Datum 16 december 2022

ARREST

In de zaak van

MARBA SP. Z O.O. SP. K.,gevestigd te Zielona Góra, Polen,

EISERES tot cassatie,

hierna: Marba,

advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein,

tegen

SALLING GROUP A/S,gevestigd te Brabrand, Denemarken,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Salling,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/15/299488 / HA ZA 20-109 van de rechtbank Noord-Holland van 22 juli 2020 en 9 juni 2021;

de rolbeslissingen in de zaak 200.299.428/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 november 2021, 30 november 2021 en 4 januari 2022.

Marba heeft tegen de rolbeslissingen van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Tegen Salling is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de rolbeslissingen van 16 november 2021, 30 november 2021 en van 4 januari 2022, en tot terugwijzing.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze procedure heeft Marba betaling gevorderd van openstaande facturen voor door haar geleverde vaatwastabletten. Salling heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Marba, alsmede vergoeding gevorderd van gemaakte kosten.

De rechtbank1.heeft, voor zover in cassatie van belang, in conventie de vordering van Marba afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Salling en Marba veroordeeld tot betaling van een bedrag aan onderzoekskosten.

2.2

Marba heeft hoger beroep ingesteld. Op de roldatum waarop de zaak stond voor het nemen van een memorie van grieven, 16 november 2021, is geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer van het hof bij rolbeslissing van 16 november 2021 verval verleend van het recht van Marba op het nemen van een memorie van grieven (hierna: de akte niet-dienen) en is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2021 voor arrest.

2.3

Bij brief van 19 november 2021 heeft Marba het hof verzocht terug te komen van de akte niet-dienen en toe te staan dat Marba alsnog de memorie van grieven indient.

De rolraadsheer van het hof heeft dit verzoek bij rolbeslissing van 30 november 2021 afgewezen (hierna: de tweede rolbeslissing). Daartoe heeft de rolraadsheer onder meer als volgt overwogen.

“1.8 Volgens het poststempel van de postkamer van het hof is de memorie van grieven op 18 november 2021 bij het hof binnengekomen.

1.9 Door de advocaat van [Marba] zijn geen stukken overgelegd die bewijzen dat de memorie van grieven op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd.

1.10 Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken wel valt af te leiden dat de advocaat van [Marba] de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, maar niet dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. Het feit dat de advocaat van [Salling] de dag ervoor reeds een kopie van de memorie van grieven had ontvangen, is onvoldoende grond om aan de termijnoverschrijding voorbij te zien.1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van [Marba] op het nemen van een memorie van grieven.”

2.4

Marba heeft vervolgens bij brief van 21 december 2021 het hof verzocht terug te komen van de tweede rolbeslissing, dan wel tussentijds cassatieberoep daarvan toe te staan.

De rolraadsheer van het hof heeft bij rolbeslissing van 4 januari 2022 (hierna: de derde rolbeslissing) het verzoek om terug te komen van de tweede rolbeslissing afgewezen en bepaald dat van de tweede rolbeslissing tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Daartoe heeft de rolraadsheer onder meer als volgt overwogen.

“1.7 Ten slotte voert [Marba] nog aan dat de rolraadsheer in haar beslissing van 30 november 2021 ten onrechte niet is ingegaan op het essentiële betoog van [Marba] dat de memorie van grieven mogelijk wél tijdig door het hof is ontvangen, maar pas op 18 november 2021 door de postkamer is verwerkt. (…)1.8 [Marba] heeft nog immer geen stukken overgelegd waaruit overtuigend blijkt dat de memorie reeds op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd. (…)

1.9 In dit verband is relevant dat de rolraadsheer is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021. Het hof heeft gezien het voorgaande geen aanleiding te veronderstellen dat het door de postkamer gestelde stempel van binnenkomst op 18 november 2021 onjuist is.

1.10 Het verval van het recht een memorie van grieven te nemen zal in beginsel ertoe leiden dat de appellerende partij niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het is evident dat die appellerende partij daardoor doorgaans ernstig in haar belangen zal worden geraakt. Ook voor [Marba] geldt dat, zeker nu [Salling] van plan is incidenteel te appelleren. Verder is juist dat [Salling] door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof materieel niet in haar belangen is geschaad. Niettemin is de rolraadsheer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het bij afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde alsmede van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. De door [Marba] in deze zaak naar voren gebrachte omstandigheden zijn daar naar het oordeel van het de rolraadsheer niet uitzonderlijk genoeg voor.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 2.1 van het middel keert zich tegen rov. 1.10-1.11 van de tweede rolbeslissing en rov. 1.8-1.10 van de derde rolbeslissing. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de afweging van omstandigheden in het onderhavige geval niet meebrengt dat wordt teruggekomen van de akte niet-dienen en dat het onaanvaardbaar is aan de gegeven beslissing vast te houden. De overweging dat de omstandigheden daarvoor niet “uitzonderlijk genoeg” zijn volstaat niet, nu dit, ervan afgezien dat dit geen vereiste is, ook geen inzicht geeft in de afweging die het hof heeft gemaakt, aldus de klacht.

3.2

Ingevolge art. 133 lid 4 Rv vervalt het recht om een proceshandeling te verrichten, wanneer de desbetreffende proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvan geen uitstel kan worden verkregen. Indien dit een proceshandeling op de rol betreft, wordt in een dergelijk geval op de rol akte niet-dienen verleend.

De eisen van een goede procesorde kunnen, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, meebrengen dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen, ook al is aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv voldaan.

3.3

Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.2.De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.3.

Het voorgaande geldt in gelijke zin voor het terugkomen van een beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen. Daarvoor zijn dus geen bijzondere, in de zin van uitzonderlijke, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden vereist. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 4 september 20154..

3.4

Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3 is overwogen volgt dat de rechter bevoegd, en ook gehouden, is om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van de akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.5.

3.5

In het licht van het voorgaande slaagt de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht. In deze zaak staat vast dat Marba de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden ter aflevering aan het hof en dat Salling diezelfde dag een exemplaar van de memorie van grieven heeft ontvangen. Gelet op de overweging dat de rolraadsheer is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021 (derde rolbeslissing, rov. 1.9), is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat de oorzaak van de niet-tijdige ontvangst van de memorie door het hof niet is gelegen in een fout van Marba maar in een fout bij FalkPost. Tegen de achtergrond daarvan en gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat Marba door de akte niet-dienen ernstig in haar belangen wordt geschaad, zeker nu Salling van plan is incidenteel te appelleren, en dat Salling door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof materieel niet in haar belangen is geschaad, heeft het hof zijn beslissing om niet terug te komen van de akte niet-dienen ontoereikend gemotiveerd. De overweging dat de door Marba naar voren gebrachte omstandigheden daarvoor niet uitzonderlijk genoeg zijn (derde rolbeslissing, rov. 1.10), levert geen toereikende motivering op (zie hiervoor in 3.3).

3.6

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de rolbeslissingen van het gerechtshof Amsterdam van 30 november 2021 en 4 januari 2022;

- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Salling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marba begroot op € 1.041,51 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Salling deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 december 2022.

Conclusie 01‑07‑2022

Inhoudsindicatie

Procesrecht; verzoek terugkomen akte niet-dienen na niet tijdige indiening memorie van grieven; strijd met goede procesorde? verboden aanvulling feitelijke grondslag en ontoelaatbare verrassingsbeslissing

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00514

Zitting 1 juli 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Marba SP. Z.O.O. SP. K.,

gevestigd in Zielona Góra (Polen),

tegen

Salling Group,

gevestigd in Brabrand (Denemarken)

1. Partijaanduiding en samenvatting cassatieberoep

1.1

Eiseres tot cassatie wordt hierna verkort aangeduid als Marba, en verweerster in cassatie als Salling.

1.2

Het cassatieberoep is gericht tegen drie rolbeslissingen waarin de rolraadsheer van het hof achtereenvolgens akte niet-dienen heeft verleend en verzoeken om daarvan terug te komen heeft afgewezen. De door Marba ingediende memorie van grieven is volgens de door de postkamer geplaatste stempel van binnenkomst op 18 november 2021, twee dagen na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn bij het hof binnengekomen. Salling heeft de memorie wel tijdig ontvangen, en is volgens het hof niet in haar materiële belangen geschaad. Kern van het cassatieberoep is (i) dat het hof de feitelijke grondslag heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en (ii) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf die geldt voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, dan wel zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

2. Feiten1.en procesverloop2.

2.1

Hoewel in deze zaak uitsluitend het procesverloop van belang is, vermeld ik kort waarop de zaak betrekking heeft.Marba, een producent van cosmetische producten en schoonmaakmiddelen, heeft gedurende enkele jaren vaatwastabletten geleverd aan Salling, een exploitant van verschillende winkelketens en supermarktformules. In haar supermarktformules verkocht Salling vaatwastabletten onder de merken Shine en Budget, in de varianten ‘classic’ en ‘all-in-one’. In de periode 1 januari 2015 tot en met 1 april 2018 nam zij de vaatwastabletten af van DK International Care AS, die de vaatwastabletten op haar beurt inkocht bij Marba. Bij overeenkomst van 7 maart 2018 zijn Marba en Salling met ingang van 1 april 2018 een rechtstreekse contractuele relatie aangegaan, waarbij de betrokkenheid van DK International Care AS is komen te vervallen.In april 2017 is een traject gestart om de kwaliteit van de vaatwastabletten van Marba te verbeteren. Marba heeft in dat kader verschillende prototypes van vaatwastabletten vervaardigd op basis van een vernieuwde formule.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 9 januari 2020 heeft Marba Salling gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, en daarbij, samengevat, betaling gevorderd van openstaande facturen verstuurd in de periode3.18 mei tot en met 25 mei 2018 voor door Marba geleverde vaatwastabletten.Salling heeft in reconventie, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Salling, doordat de geleverde vaatwastabletten niet aan de afgesproken kwaliteitseisen voldeden, alsmede vergoeding gevorderd van gemaakte kosten.De rechtbank heeft de vorderingen van Marba bij eindvonnis van 9 juni 2021 in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij voor recht verklaard dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, en Marba veroordeeld tot betaling van een bedrag aan onderzoekskosten en van de proceskosten.4.

2.3

Marba is bij appeldagvaarding van 26 augustus 2021 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft Salling daarbij opgeroepen tegen de roldatum van 7 september 2021.

2.4

Op de datum waarop de zaak op de rol stond voor het nemen van een memorie van grieven, 16 november 2021, is geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer van het hof bij rolbeslissing van 16 november 2021 verval verleend van het recht van Marba op het nemen van een memorie van grieven en is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2021 voor arrest.

2.5

Bij brief van 19 november 2021 heeft Marba het hof, zakelijk weergegeven, verzocht om mede op de voet van artikel 1.16 van het procesreglement van de rolbeslissing van 16 november 2021 terug te komen en toe te staan dat Marba de memorie van grieven alsnog op de rol van 30 november 2021 indient. Na verdere briefwisseling van partijen met het hof op 24 en 25 november 2021 heeft (de rolraadsheer bij) het hof bij rolbeslissing van 30 november het verzoek afgewezen.

2.6

Marba heeft vervolgens bij brief van 21 december 2021 het hof verzocht terug te komen van de beslissing van 30 november 2021, dan wel tussentijds cassatieberoep daarvan toe te staan.

2.7 (

(De rolraadsheer van) het hof heeft bij rolbeslissing van 4 januari 2022 het verzoek om terug te komen van de beslissing van 30 november 2021 afgewezen en bepaald dat van de rolbeslissing van 30 november 2021 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

2.8

Marba heeft tijdig5.cassatieberoep ingesteld van de rolbeslissingen van 16 november 2021, 30 november 2021 en van 4 januari 2022.Tegen Salling is verstek verleend.Marba heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

3. Ontvankelijkheid

3.1

Dit cassatieberoep betreft een rolbeslissing waarbij verval is verleend van het recht om van grieven te dienen (16 november 2021) en twee rolbeslissingen waarin het verzoek om daarvan terug te komen, is geweigerd (30 november 2021 en 4 januari 2022). Dergelijke rolbeslissingen zijn aan te merken als tussenarresten, waarvan tussentijds cassatieberoep openstaat indien de rechter dat openstelt.6.

3.2

De rolraadsheer heeft in het onderhavige geval bij rolbeslissing van 4 januari 2022 tussentijds cassatieberoep opengesteld van de rolbeslissing van 30 november 2021, waarmee Marba ontvankelijk is in haar cassatieberoep van deze rolbeslissing. De verleende toestemming om tussentijds beroep in te stellen geldt dan ook voor de voordien gewezen rolbeslissing van 16 november 2021. De vaste rechtspraak dat toestemming om tussentijds beroep in te stellen van een latere tussenuitspraak ook (in beginsel) de eerdere tussenuitspraken meetrekt, is onlangs nog eens bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 20217.:

“3.2.4 (…) De beslissing tot het openstellen van tussentijds hoger beroep brengt mee dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van alle tot dan toe in de procedure gewezen tussenvonnissen, met inbegrip van het laatste tussenvonnis voor zover dit nog andere beslissingen inhoudt dan die tot het openstellen van tussentijds hoger beroep. Het tussentijds hoger beroep kan evenwel geen betrekking hebben op vonnissen voor zover deze niet vatbaar zijn voor hoger beroep, en evenmin op vonnissen die in een door de appellant eerder ingesteld hoger beroep hadden kunnen worden betrokken (…).”

3.3

Daarnaast blijkt uit het als productie 1 bij de procesinleiding gevoegde (afschrift van het) roljournaal dat op 1 februari 2022 nog eens uitdrukkelijk tussentijds cassatieberoep is opengesteld van de rolbeslissing van 16 november 2021.

3.4

Verder volgt uit het overgelegde roljournaal dat ook verlof is verleend om van de rolbeslissing van 4 januari 2022 tussentijds cassatieberoep in te stellen. Marba is dus ontvankelijk in haar cassatieberoep van de drie genoemde rolbeslissingen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en een aantal subonderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 1.9 van de rolbeslissing van 4 januari 2022, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 1.7 en 1.8):

“1.7 Ten slotte voert appellante nog aan dat de rolraadsheer in haar beslissing van 30 november 2021 ten onrechte niet is ingegaan op het essentiële betoog van appellante dat de memorie van grieven mogelijk wél tijdig door het hof is ontvangen, maar pas op 18 november 2021 door de postkamer is verwerkt. Inmiddels heeft de ingeschakelde vervoerder FalkPost per e-mail verklaard dat de poststukken in de nacht van 15 november 2021 zijn verwerkt en in de ochtend van 16 november 2021 voor 09:00 uur zijn afgeleverd, aldus appellante.1.8 Appellante heeft nog immer geen stukken overgelegd waaruit overtuigend blijkt dat de memorie reeds op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd. De door appellante genoemde e-mail van FalkPost luidt: “Hieronder ziet u dat wij in de nacht van 15-11-2021 een vrachtbrief hebben aangemaakt voor onze post gericht aan hof Amsterdam. Deze wordt in de ochtend van 16-11-2021 voor 9:00 uur afgeleverd”. De eerste volzin bevestigt dat, zoals in de beslissing van 30 november al tot uitgangspunt is genomen, de advocaat van appellante de memorie op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden. Waarop de in de tweede volzin getrokken conclusie is gebaseerd, blijkt echter niet. Het blijft bij een blote bewering.

1.9 In dit verband is relevant dat de rolraadsheer is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021. Het hof heeft gezien het voorgaande geen aanleiding te veronderstellen dat het door de postkamer gestelde stempel van binnenkomst op 18 november 2021 onjuist is.”

4.2

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de door de rolraadsheer in rov. 1.9 genoemde omstandigheid dat ook twee andere, door FalkPost verzonden, memories voor de rol van 16 november 2021 pas op 18 november 2021 zijn binnengekomen, niet door een van de partijen is aangevoerd.Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof, samengevat, daarnaast art. 19 Rv en art. 6 EVRM geschonden door partijen niet in de gelegenheid te stellen van deze omstandigheid kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Het subonderdeel betoogt dat de omstandigheid van belang is omdat het hof deze zelf “relevant” acht en daarnaast niet valt uit te sluiten dat de termijnoverschrijding geheel (althans voor een heel groot deel) aan de postdienst is te wijten. Dat zou, aldus het subonderdeel, minst genomen afdoen aan de ernst van de gemaakte fout en is aldus van belang bij de beoordeling of het gezien een afweging van de aard van de fout die tot het niet (tijdig) nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout (waarbij het subonderdeel naar subonderdeel 2.1 verwijst).

4.3

Uit de bewoordingen van de eerste volzin van rov. 1.9 volgt dat de rolraadsheer de feitelijke omstandigheid dat drie per FalkPost voor de rol van 16 november 2021 verzonden memories pas op 18 november 2021 bij het hof zijn binnengekomen, ambtshalve heeft bijgebracht. Het hof heeft deze omstandigheid gebruikt om de stelling van Marba te redresseren dat de memorie van grieven mogelijk wél tijdig door het hof is ontvangen, maar pas op 18 november 2021 door de postkamer is verwerkt.

4.4

Genoemde omstandigheid betreft geen feit van algemene bekendheid en is evenmin van openbare orde. Het hof heeft dus de grenzen van art. 24 Rv overschreden. Tegelijkertijd heeft het hof partijen ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld op deze omstandigheid te reageren, en is in zoverre een, gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen.8.

4.5

Het onderdeel slaagt dus.

4.6

Onderdeel 2 is gericht tegen de rolbeslissing van 16 november 2021 en tegen rov. 1.10 en 1.11 van de rolbeslissing van 30 november 2021 en rov. 1.8 t/m 1.10 van de rolbeslissing van 4 januari 2022. Genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt (rov. 1.8 en 1.9 van laatstgenoemde rolbeslissing zijn hierboven onder 4.1 geciteerd):

Rolbeslissing van 30 november 2021:

“1.10 Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken wel valt af te leiden dat de advocaat van appellante de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, maar niet dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. Het feit dat de advocaat van geïntimeerde de dag ervoor reeds een kopie van de memorie van grieven had ontvangen, is onvoldoende grond om aan de termijnoverschrijding voorbij te zien.

1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van appellante op het nemen van een memorie van grieven.”

Rolbeslissing van 4 januari 2022:“1.10 Het verval van het recht een memorie van grieven te nemen zal in beginsel ertoe leiden dat de appellerende partij niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het is evident dat die appellerende partij daardoor doorgaans ernstig in haar belangen zal worden geraakt. Ook voor deze appellante geldt dat, zeker nu geïntimeerde van plan is incidenteel te appelleren. Verder is juist dat geïntimeerde door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof materieel niet in haar belangen is geschaad. Niettemin is de rolraadsheer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het bij afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde alsmede van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. De door appellante in deze zaak naar voren gebrachte omstandigheden zijn daar naar het oordeel van het de rolraadsheer niet uitzonderlijk genoeg voor.”

4.7

Alvorens ik de klachten van het onderdeel weergeef en behandel, ga ik kort in op het verval van het recht om een conclusie te nemen en op de maatstaf om terug te komen van een bindende eindbeslissing, inhoudende dat het recht van appellant om te concluderen vervallen wordt verklaard.

(i) Verval van het recht om een conclusie te nemen

4.8

Art. 133 Rv (dat op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is) bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, in lid 1 dat de rechter de termijnen voor het nemen van de conclusies vaststelt en in lid 4 dat, wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht om de desbetreffende proceshandeling te verrichten, vervalt.In artikel 1.8 van het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie april 2021 (hierna: LPR) wordt het voorschrift van art. 133 lid 4 Rv herhaald, en is tevens bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd.

4.9

Het voorgaande brengt mee dat indien niet binnen de geldende termijn van grieven wordt gediend en geen uitstel is verkregen, door de rolraadsheer akte niet-dienen wordt verleend. Dat houdt in dat op de roldatum waarop de memorie uiterlijk moest worden ingediend, formeel wordt geconstateerd dat het recht daartoe is vervallen (art. 1.2 onder q LPR).Een dergelijke beslissing is een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak.

4.10

Het niet nemen van een memorie van grieven leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in zijn hoger beroep.

(ii) Maatstaf terugkomen van akte niet-dienen

4.11

De mogelijkheden om terug te komen van een bindende eindbeslissing, inhoudende dat het recht van appellant om te concluderen vervallen wordt verklaard, zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 4 september 20159.als volgt samengevat:

“4.2.2 Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen. Gelet op het ingrijpende gevolg van het niet-dienen van grieven in hoger beroep, zal (de rolraadsheer van) het hof evenwel op verzoek van de appellant moeten nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en voorts ingeval het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. In zijn beslissing waarbij wordt teruggekomen van het verlenen van akte niet-dienen dient (de rolraadsheer van) het hof nauwkeurig aan te geven op grond van welke bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing.”

4.12

In het onderhavige geval is door Marba verzocht dat het hof terugkomt van de rolbeslissing waarbij akte niet-dienen van grieven is verleend, met als gevolg dat een herstelmogelijkheid wordt geboden. Op grond van het hierboven geciteerde arrest dient dan door het hof te worden onderzocht of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die bindende eindbeslissing wordt teruggekomen.

4.13

De Hoge Raad heeft vervolgens in rov. 4.2.2 van het hierboven geciteerde arrest twee voorbeelden gegeven van gevallen waarin de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de beslissing moet worden teruggekomen:- de beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag;- het afwegen van de aard van de fout die tot het niet-nemen van grieven leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden maken het onaanvaardbaar om vast te houden aan de oorspronkelijke beslissing (het verlenen van akte niet-dienen).Dit betreffen als gezegd twee voorbeelden. De goede procesorde kan dus meebrengen dat ook in andere gevallen van de eerdere beslissing moet worden teruggekomen.

4.14

Indien de rechter van zijn eerdere akte niet-dienen terugkomt, dient hij zijn beslissing nauwkeurig te motiveren aan de hand van het antwoord op de vraag welke bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de eerdere bindende eindbeslissing, aldus de Hoge Raad. Met ‘bijzondere omstandigheden’ wordt m.i. niets anders bedoeld dan de ‘specifieke omstandigheden van het geval’, en niet dat de omstandigheden bijzonder, in de zin van ‘heel speciaal’, moeten zijn.10.

4.15

M.i. dient de rechter die niet van zijn eerdere beslissing terugkomt, zijn uitspraak (ook) deugdelijk te motiveren en bij de weging van de belangen van partijen toe te lichten waarom de regel dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie in beginsel niet mag terugkomen van een bindende eindbeslissing, in het te berechten geval doorslaggevend is.11.

Behandeling klachten

4.16

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf die geldt voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing, dan wel zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.12.Volgens het subonderdeel volstaat de overweging dat de omstandigheden daar niet "uitzonderlijk genoeg" voor zijn, niet. Daargelaten dat dit geen vereiste is, geeft dit ook geen inzicht in de afweging die het hof heeft gemaakt waarom het toch niet onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gegeven beslissing ondanks dat (i) Sailing op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad, onder meer nu zij reeds op 15 november 2021 over de memorie van grieven beschikte en dat ook heeft bevestigd; (ii) de belangen van Marba wel ernstig worden geschaad13.; en (iii) de gemaakte vergissing beperkt van aard is. Het subonderdeel wijst er verder op dat als vaststaat dat de wederpartij niet onredelijk in haar belangen is geschaad, fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden (HR 13 december 2013, NJ 2015/307). Ook dit laatste heeft het hof miskend, aldus nog steeds het subonderdeel.

4.17

In deze zaak staat (in cassatie onbestreden) vast dat (i) de zaak op de rol van 16 november 2021 stond voor het nemen van een memorie van grieven door Marba; (ii) Marba de memorie van grieven op 15 november 2021 aan koerier FalkPost heeft meegegeven om in te dienen bij het hof; en (iii) dat Marba op 15 november 2021 de memorie van grieven per e-mail heeft verzonden aan de advocaat van Salling, die de memorie ook daadwerkelijk op deze datum heeft ontvangen.

4.18

Het hof slaat in zijn overwegingen (1.7-1.9) van de rolbeslissing van 30 november 2021 uitsluitend acht op het feit dat er geen bewijs is dat de memorie daadwerkelijk door FalkPost op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd. Deze overweging wordt herhaald in de rolbeslissing van 4 januari 2022 (rov. 1.8).Vervolgens noemt de rolraadsheer in rov. 1.10 van de rolbeslissing van 4 januari 2022 het belang aan de zijde van Marba: niet-ontvankelijkverklaring raakt Marba ernstig, zeker nu Salling van plan is incidenteel te appelleren, en wordt overwogen dat Salling niet materieel in haar belangen is geschaad door de te late binnenkomst van de memorie bij het hof.

4.19

M.i. valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de goede procesorde zich er bij deze stand van zaken tegen verzet dat Marba alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om een memorie van grieven te nemen.Het alsnog toestaan om de memorie van grieven te nemen, zou ook niet hebben geleid tot een onredelijke vertraging van de procedure, nu de desbetreffende memorie van grieven al op papier was gezet en was toegezonden aan de wederpartij en het hof. Evenmin kan worden gezegd dat op oneigenlijke wijze is gepoogd om uitstel te verkrijgen.14.

4.20

Indien de slotzin van rov. 1.10 van de rolbeslissing van 4 januari 2022 zo moet worden begrepen dat de rolraadsheer doorslaggevend vindt dat de door Marba gestelde belangen/omstandigheden niet uitzonderlijk zijn en daarom onvoldoende gewicht in de schaal leggen, geeft het oordeel van het hof om niet terug te komen van de rolbeslissing van 16 december 2021 hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.21

Gelet op het slagen van onderdeel 1 en subonderdeel 2.1 dienen de bestreden rolbeslissingen te worden vernietigd. De overige klachten behoeven m.i. daarom geen verdere behandeling.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissingen van 16 november 2021, 30 november 2021 en van 4 januari 2022, en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 17‑03‑2022

PROCESINLEIDING IN CASSATIE (VORDERINGSPROCEDURE)

1. Eisende partij

Eiseres tot cassatie is:

de vennootschap naar buitenlands recht

MARBA SP. Z O.O. SP. K. (‘Marba’),

gevestigd in Zielona Góra (Polen).

Marba kiest woonplaats aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, op het kantoor van mr. J.W.M.K. Meijer en mr. F.J.L. Kaptein (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.). Marba stelt mr. J.W.M.K. Meijer en mr. F.J.L. Kaptein tot advocaat bij de Hoge Raad.

2. Verwerende partij

Verweerster in cassatie is:

de vennootschap naar buitenlands recht

SALLING GROUP A/S (‘Salling’),

gevestigd in Brabrand (Denemarken).

Salling heeft in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen op het kantoor van de advocaat mr. R.M. Sjoerdsma, die kantoor houdt aan de Professor Doctor Dorgelolaan 30, 5613 AM Eindhoven.

3. Bestreden uitspraken

Marba komt in cassatieberoep van de rolbeslissingen die het gerechtshof Amsterdam op 16 november 2021 (‘RB1’), 30 november 2021 (‘RB2’) en 4 januari 2022 (‘RB3’, tezamen met RB1 en RB2: de ‘rolbeslissingen’) onder zaaknummer 200.299.428/01 heeft gegeven in de zaak tussen Marba als appellante en Salling als geïntimeerde.

4. Verlof voor tussentijds cassatieberoep

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij rolbeslissingen van 4 januari 2022 en 25 januari 2022 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. De rolbeslissing van 25 januari 2022 is alleen kenbaar uit het elektronisch roljournaal. Een afschrift daarvan wordt als productie 1 bij deze procesinleiding overgelegd.

5. Bevoegde rechter

Dit cassatieberoep zal worden behandeld door de Hoge Raad der Nederlanden, Korte Voorhout 8, 2511 EK Den Haag.

6. Uiterste verschijndatum

Salling kan, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, uiterlijk op donderdag 17 maart 2022 in deze procedure verschijnen. Hierbij wordt Salling erop gewezen dat de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, behandelt op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10.00 uur.

7. Middel van cassatie

Marba voert tegen de hiervoor vermelde rolbeslissingen het volgende middel van cassatie aan:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof recht heeft gedaan op de wijze als in het dictum van die rolbeslissingen is omschreven en op de gronden die in het lichaam van die rolbeslissingen zijn vermeld, dit om de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i)

Op 16 november 2021 moest Marba, appellante in het principaal hoger beroep, haar memorie van grieven nemen.

(ii)

Op 15 november 2021 heeft een personeelslid van het advocatenkantoor van de advocaat van Marba de memorie van grieven in tweevoud geprint en één exemplaar per FalkPost aan het hof verzonden.1.

(iii)

Tegelijkertijd is namens de advocaat van Marba een scan van de memorie van grieven per e-mail aan de advocaat van Salling verzonden.2. De advocaat heeft de ontvangst van de e-mail met memorie van grieven op 15 november 2021 per e-mail bevestigd.3.

(iv)

Op de rolzitting van 16 november 2021 heeft (de rolraadsheer van) het hof akte niet-dienen verleend (RB1).4.

(v)

Op 29 november heeft de advocaat van Salling op grond van artikel 2.19 Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (‘Lpr’) verzocht een memorie van eis in incidenteel hoger beroep te nemen. Dit verzoek is op 30 november 2021 toegewezen.5.

(vi)

Bij rolbeslissingen van 30 november 2021 (RB2) respectievelijk 4 januari 2022 (RB3) heeft (de rolraadsheer van) het hof de respectieve verzoeken van Marba om terug te komen op de verleende akte niet-dienen afgewezen.

Onderdeel 1

2.

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 1.9 RB3. In deze rechtsoverweging heeft het hof overwogen dat is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021. Het hof heeft gezien het voorgaande geen aanleiding te veronderstellen dat het door de postkamer gestelde stempel van binnenkomst op 18 november 2021 onjuist is.

Subonderdeel 1.1
3.

Het hof heeft aldus in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag aangevuld althans is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De omstandigheid dat (niet één maar) drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, is door geen van de partijen aangevoerd.

Subonderdeel 1.2
4.

Het hof heeft voorts recht gedaan op deze (door eigen onderzoek bekend geworden) omstandigheid zonder partijen (en dus ook Marba) de gelegenheid te geven van deze omstandigheid kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Hiermee heeft het hof het recht op hoor en wederhoor zoals neergelegd in artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv geschonden. Dit recht omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Het is in beginsel niet van belang of (en zo ja, in welke mate) gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Het is immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is slechts anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak (HR 9 november 2012, NJ 2012/637; HR 7 december 2018, NJ 2019/6). Van dit laatste is in het onderhavige geval evenwel geen sprake.6. Integendeel: de omstandigheid dat de postdienst van (de advocaat van) Marba nog minimaal twee memories voor dezelfde roldatum te laat heeft bezorgd, is wel van belang. Gezien de omstandigheid dat FalkPost meerdere memories voor de rolzitting van 16 november 2021 te laat heeft bezorgd, valt niet uit te sluiten dat de termijnoverschrijding geheel (althans voor een heel groot deel) aan de postdienst is te wijten. Dat zou minst genomen afdoen aan de ernst van de gemaakte fout en is aldus van belang bij de beoordeling of het — gezien een afweging van de aard van de fout die tot het niet (tijdig) nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden — onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout (zie onderdeel 2.1).

Onderdeel 2

5.

Onderdeel 2 richt zich tegen de navolgende oordelen van het hof in RB1 t/m RB3. Het hof heeft in RB1 Marba akte niet-dienen verleend omdat zij in strijd met artikel 1.8 Lpr jo. artikel 133 lid 4 Rv, de memorie niet tijdig op dinsdag 16 november 2021 heeft ingediend. Marba heeft het hof verzocht van deze beslissing terug te komen.

Dat verzoek heeft het hof afgewezen in RB2. Daarbij heeft het hof overwogen (in rov. 1.10 RB2) dat geen stukken zijn overgelegd die bewijzen dat de memorie van grieven op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. Het feit dat de advocaat van geïntimeerde de dag ervoor reeds een kopie van de memorie van grieven heeft ontvangen, acht het hof onvoldoende grond om aan de termijnoverschrijding voorbij te zien. Vervolgens heeft het hof in rov. 1.11 RB2 geoordeeld dat het geen aanleiding ziet terug te komen van zijn eerdere beslissing waarbij verval is verleend van het recht van Marba om een memorie van grieven te nemen. Marba heeft het hof daarna verzocht om van deze (eind)beslissing terug te komen. Kort gezegd heeft zij daarbij betoogd dat uit een afweging van de aard van de gemaakte fout en de bij de zaak betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar is als het hof niet terugkomt van zijn beslissing om akte niet-dienen te verlenen.7. Het hof heeft dit betoog van Marba verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat Marba nog steeds geen stukken heeft overgelegd waaruit overtuigend blijkt dat de memorie van grieven reeds op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd (RB3, rov. 1.8), waarbij het hof relevant acht dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021 (RB3, rov. 1.9). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het verval van het recht een memorie van grieven te nemen in beginsel ertoe zal leiden dat de appellerende partij (Marba) niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het is volgens het hof evident dat die appellerende partij daardoor doorgaans ernstig in haar belangen zal worden geraakt. Dat geldt ook voor appellante (Marba) — aldus nog steeds het hof — zeker nu Salling van plan is incidenteel te appelleren. Tevens acht het hof juist dat Salling niet materieel in haar belangen is geschaad door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof. Niettemin is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het bij afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde alsmede van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout (RB3, rov. 1.10). De door appellante in deze zaak naar voren gebrachte omstandigheden zijn daar naar het oordeel van het hof niet uitzonderlijk genoeg voor, aldus het hof (RB3, rov. 1.10). Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn ontoereikend gemotiveerd, om de volgende redenen apart en/of in samenhang beschouwd.

6.

De hiervoor verkort weergegeven oordelen in RB2 en RB3 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn ontoereikend gemotiveerd om de hierna volgende redenen (apart en in samenhang beschouwd).

Inleiding
7.

Artikel 1.8 van het Lpr8. bepaalt dat termijnen ambtshalve worden gehandhaafd, tenzij uit het Lpr anders voortvloeit. Indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, vervalt het recht de proceshandeling te verrichten. Dat laatste is ook bepaald in (artikel 353 lid 1 jo.) artikel 133 lid 4 Rv. De regel van artikel 133 (lid 4) Rv is een uitvloeisel van de regel dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en, zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve maatregelen treft (artikel 20 Rv).9.Artikel 1.16 van het Lpr schrijft voor dat het hof van het reglement kan afwijken indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

8.

Van een advocaat mag worden verwacht dat hij ervoor zorgdraagt dat een proceshandeling tijdig en met inachtneming van de voorgeschreven formaliteiten wordt verricht.10. Ook mag zonder meer worden verwacht dat hij op de hoogte is van de geldende termijnen en de verstrekkende gevolgen van overschrijding.11. De enkele mogelijkheid van een vergissing aan de zijde van (de advocaat van) appellant behoeft de rolrechter er daarom niet van te weerhouden om artikel 1.8 Lpr toe te passen.12.

9.

Wel moet de rolrechter, gelet op het ingrijpende gevolg dat ontbrekende grieven leiden tot niet-ontvankelijkheid in hoger beroep, op verzoek nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt teruggekomen van de eindbeslissing waarin akte niet-dienen is verleend.13. De Hoge Raad heeft de volgende voorbeelden gegeven waarin de eisen van de goede procesorde dat inderdaad meebrengen.

‘Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en voorts ingeval het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. ’14.

10.

In dit licht is ook de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht van belang. De ratio hiervan ‘is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad.’15. In een procesreglement opgenomen termijnen moeten niet tot een doel op zichzelf worden, aldus A-G Wesseling-van Gent. Zij vervolgt:16.

‘Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat door het toestaan van herstel van fouten en verzuimen — en die worden nu eenmaal gemaakt — kan worden bereikt dat de rechter het materiële geschil kan beslechten.’

11.

Bij de in deze zaak voorliggende vraag of het vasthouden aan de akte niet-dienen onaanvaardbaar is, komt het derhalve aan op een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden.

Relevante omstandigheden
12.

In het onderhavige geval staat vast dat Marba ernstig in haar belangen zal worden geraakt doordat zij haar memorie van grieven niet mag nemen.17. Zonder aangevoerde grieven volgt niet-ontvankelijkheid in Marba's hoger beroep.18. Daar komt bij dat Marba extra wordt geraakt door het incidenteel appel van Salling.19. Het slagen van Marba's grieven kan mogelijk tot het geheel of gedeeltelijk falen van Sallings incidenteel appel leiden. Daardoor loopt Marba in het incidenteel appel een aanzienlijk procesrisico om te worden veroordeeld tot betaling van EUR 323.788,59 (of meer).20. Daarbij moet ook nog worden bedacht dat Marba dit risico in het incidenteel hoger beroep niet zou lopen als zij geen (principaal) hoger beroep had ingesteld.

13.

Salling daarentegen is geheel niet in haar belangen geschaad.21. Haar advocaat beschikte reeds vóór de roldatum (op maandag 15 november 2021) over de memorie van grieven van Marba en heeft dat ook bevestigd.22. Salling Group kon aldus (zonder enig tijdverlies) onmiddellijk haar processuele positie bepalen en beginnen met het opstellen van haar memorie.23. Tevens is van belang dat het hof zelf inhoudelijk niets doet met de memorie van grieven op de roldatum. De zaak is op de roldatum nog niet toegewezen aan een kamer voor de inhoudelijke behandeling.24.

14.

Wat betreft de gang van zaken omtrent indiening van de memorie van grieven geldt bovendien het volgende. De advocaat van Marba heeft de memorie van grieven tijdig afgerond en de maandag voorafgaand aan de roldatum aan haar koerier Falkpost aangeboden.25. Zij heeft verder de belangen van haar wederpartij Salling gewaarborgd door reeds op maandag 15 november 2021 een scan van de memorie van grieven te e-mailen.26. Aldus heeft de niet tijdige bezorging van de memorie op zichzelf niet tot vertraging geleid en zijn de belangen die artikel 1.8 Lpr jo artikel 133 lid 4 Rv beogen te beschermen (waarover ook hierna onderdeel 2.3) dan ook niet geschonden.27. Welbeschouwd kan de advocaat van Marba alleen worden verweten dat hij geen ontvangstbevestiging kan overleggen waaruit de tijdige ontvangst door het hof blijkt. Dat is een vergissing van beperkte aard,28. waarbij het overigens de vraag is of het verzoeken om een ontvangstbevestiging tot een andere uitkomst had geleid of dat de memorie hoe dan ook te laat zou zijn bezorgd (aangezien ook andere memories voor dezelfde roldatum te laat zijn bezorgd door FalkPost).29.

Onderdeel 2.1
15.

Het hof heeft miskend dat onder dergelijke omstandigheden (zoals geschetst in nrs. 12 t/m 14) de eisen van een goede procesorde meebrengen dat moet worden teruggekomen van de verleende akte niet-dienen van grieven in hoger beroep. Onder dergelijke omstandigheden brengt een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen en omstandigheden mee dat het onaanvaardbaar is om aan de akte niet-dienen vast te houden. Het hof heeft dit miskend, althans ontoereikend gemotiveerd waarom die afweging van omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengt dat wordt teruggekomen van de verleende akte niet-dienen en dat het onaanvaardbaar is aan de gegeven beslissing vast te houden. De overweging dat de omstandigheden daar niet ‘uitzonderlijk genoeg’ voor zijn, volstaat daarbij niet. Ervan afgezien dat dit geen vereiste is, geeft dit ook geen inzicht in de afweging die het hof heeft gemaakt waarom het ondanks dat (i) Salling op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad; (ii) de belangen van Marba wel ernstig worden geschaad; en (iii) de gemaakte vergissing beperkt van aard is, toch niet onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gegeven beslissing. Het voorgaande geldt temeer in het onderhavige geval, omdat als vaststaat (zoals hier) dat de wederpartij (i.c. Salling) niet onredelijk in haar belangen is geschaad, fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden (HR 13 december 2013, NJ 2015/307). Ook dit laatste heeft het hof miskend.

Onderdeel 2.2
16.

Het oordeel van het hof is temeer onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van de vaststelling door het hof in rov. 1.9 RB3 dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021. De vaststelling dat meerdere memories die op 16 november 2021 bezorgd hadden moeten worden in plaats daarvan op 18 november 2021 zijn bezorgd door FalkPost wijst erop (althans kan erop wijzen) dat FalkPost een fout heeft gemaakt bij de bezorging (zeker nu FalkPost heeft verklaard dat zij op dinsdag 16 november 2021 voor 9 uur zou bezorgen).30. Indien dit inderdaad het geval is, is dat een omstandigheid die afdoet (dan wel kan afdoen) aan de ernst van de door Marba gemaakte fout dan wel een omstandigheid die in de weging van alle betrokken belangen en omstandigheden meebrengt (dan wel kan meebrengen) dat het niet terugkomen op de eerdere beslissing om akte niet-dienen te verlenen onaanvaardbaar is. Het gaat dan immers om een omstandigheid waardoor buiten de schuld van Marba de memorie te laat is bezorgd.

Onderdeel 2.3
17.

Voorts heeft het hof miskend dat in een geval waarin als onbetwist vaststaat dat de procedure niet is vertraagd,31. de artikelen 1.8 Lpr en 133 lid 4 Rv toepassing missen althans dat de sanctie uit die artikelen mede gelet op artikel 1.16 Lpr buiten toepassing moet blijven. De regel van artikel 133 lid 4 Rv is immers een uitvloeisel van de regel van artikel 20 Rv dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure (Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 135–136, 333). Van vertraging is geen sprake. Althans, het hof heeft ontoereikend gemotiveerd waarom het onder de gegeven omstandigheden, zoals hierboven uiteengezet onder (a), niet onaanvaardbaar is dat onverkort wordt vastgehouden aan de sanctie van artikelen 1.8 Lpr en 133 lid 4 Rv (te weten: het verval van het recht om de desbetreffende proceshandeling te verrichten).

Onderdeel 2.4
18.

Uit het voorgaande volgt dat het hof in RB2 en RB3 had moeten beslissen dat de memorie van grieven van Marba op 16 november 2021 althans op een door het hof te bepalen roldatum (bijvoorbeeld de datum van zijn rolbeslissing) is genomen althans mag worden genomen. Daarom kan met het slagen van een of meer van de voorgaande klachten RB1 evenmin in stand blijven, althans kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door aldus te oordelen.

8. Conclusie

Op grond van dit middel vordert Marba dat de Hoge Raad de bestreden rolbeslissingen vernietigt, en verder beslist zoals hij passend acht. Marba vordert verder dat Salling wordt veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.

Advocaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.