HR, 14-12-2012, nr. 11/04582

Verweerster in cassatie, hierna REM, heeft op 11 december 1995 het woordmerk "Hittepit" gedeponeerd bij het Benelux-Bureau.

De dochtervennootschap van REM, Nature's Choice, biedt verschillende variaties op kersenpitkussens aan onder het merk "Hittepit", zulks met toestemming van REM.

Eiseres tot cassatie [eiseres], drijft onder de naam "Cosibag babykruik" een onderneming die opwarmbuidels voor baby's, kinderen en moeders produceert en levert. Zij heeft op 22 maart 2005 de domeinnaam <cosibag.nl> geregistreerd.

[Eiseres] heeft in ieder geval tot kort voor 12 mei 20104. de domeinnaam < hittepit.nl> gebruikt; De domeinnaam < hittepit.nl> linkte door naar de website www.cosibag.nl.

Bij inleidende dagvaarding van 25 mei 2009 heeft [eiseres] REM gedagvaard voor de rechtbank Breda en heeft daarbij samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat zij gerechtigd is van de domeinnaam <hittepit.nl> gebruik te maken, althans houder te blijven en/of dat "hittepit" is geworden tot een soortnaam waardoor het merk is komen te vervallen.

REM heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld en deze klaarblijkelijk tevens gewijzigd5..

[Eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd6..

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 mei 2010 in conventie de vorderingen afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde:

[Eiseres] is bij exploot van 11 augustus 2010, hersteld bij exploot van 18 oktober 2010, van het hiervoor onder 1.7 genoemde vonnis en het vonnis van 26 augustus 20098. in hoger beroep gekomen bij het gerechthof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen in conventie en/of tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie.

Nadat aan [eiseres] een termijn van zes weken, vervolgens een eerste uitstel van zes weken en daarna nog een uitstel van vier weken is verleend voor het nemen van de memorie van grieven is de zaak 53 weken aangehouden tot 17 april 2012. Vervolgens heeft REM de zaak vervroegd opgebracht en [eiseres] partijperemptoir en akte niet-dienen aangezegd tegen de rol van 31 mei 2011.

[Eiseres] heeft ter rolle van 31 mei 2011 niet van grieven gediend. Wel heeft zij op genoemde rolzitting bij incidentele memorie bij wege van incident op grond van art. 351 Rv. de schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen gevorderd. De rolraadsheer heeft op genoemde rolzitting aan REM akte van niet-dienen van grieven verleend en de zaak verwezen naar de rol van 14 juni 2011 voor beraad van REM in de hoofdzaak en voor antwoordconclusie in het incident.

Na verkregen uitstel heeft REM op de rol van 21 juni 2011 een conclusie van antwoord in het incident genomen. REM heeft hierin de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

REM heeft vervolgens ter rolle van 5 juli 2011 een incidentele memorie tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 234 Rv. genomen en daarin gevorderd dat de veroordeling van [eiseres] tot overdracht van de domeinnaam "www.hittepit.nl" aan REM, zoals opgenomen in het bestreden vonnis van 12 mei 2010, alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

[Eiseres] heeft op de rol van 2 augustus 2011 een memorie van antwoord in dit incident genomen, daarin de vordering bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van REM in haar incidentele vordering, dan wel tot afwijzing van deze vordering.

Het hof vermeldt in rechtsoverweging 2.7 van zijn arrest van 8 november 2011 dat partijen hierna de gedingstukken hebben overgelegd en dat REM hierbij tevens uitspraak heeft gevraagd in de hoofdzaak.

Uit de door [eiseres] overgelegde rolkaart blijkt dat de zaak ter rolle van 16 augustus 2011 voor fourneren in het incident stond, dat REM heeft gefourneerd en [eiseres] niet. De rolkaart laat tevens zien dat (i) dat [eiseres] uitstel heeft gevraagd, hetgeen niet is toegestaan, (ii) dat zij verzocht alsnog een memorie van grieven te mogen nemen, hetgeen ook niet is toegestaan en (iii) dat zij pleidooi heeft gevraagd, hetgeen is geweigerd.

Bij arrest van 8 november 2011 heeft het hof in de beide hiervoor genoemde incidenten als bedoeld in art. 351 Rv. en 234 Rv. de vorderingen afgewezen, en in de hoofdzaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor beraad van REM in de hoofdzaak.

REM heeft ter rolle van 22 november 2011 arrest gevraagd in de hoofdzaak. De procedure is vervolgens op verzoek van [eiseres] geschorst in verband met het door haar ingestelde cassatieberoep.

[Eiseres] heeft tegen de rolbeslissingen van 31 mei 2011 en 16 augustus 2011 beroep in cassatie ingesteld9..

Tegen REM is verstek verleend. Vervolgens heeft [eiseres] haar standpunt schriftelijk toegelicht.

[Eiseres] stelt in subonderdeel 1a10. dat de rolbeslissingen waartegen zij cassatieberoep heeft ingesteld, zijn aan te merken als een eindarrest nu daarin akte niet-dienen wordt verleend en het verzoek om alsnog memorie van grieven te nemen wordt afgewezen waardoor de zaak "naar alle waarschijnlijkheid gedoemd [is] te stranden" en "er weinig ruimte voor het hof is om op deze beslissing terug te komen."

Tijdens een rolzitting genomen beslissingen kunnen worden onderscheiden in rolbeschikkingen en vonnissen of arresten11..

Algemeen wordt aangenomen dat een rolbeschikking een maatregel ter rolle behelst, die louter wordt genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals beslissingen omtrent het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen worden gezien hun geringe belang en oordeelsgehalte niet als vonnis beschouwd; zij behoeven in beginsel dan ook niet te worden gemotiveerd en zijn ook niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie.

Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, zodat de vorm of de benaming die daaraan is gegeven, niet ter zake doet.

Met het subonderdeel meen ik dat de hier aan de orde zijnde rolbeslissingen zijn aan te merken als arresten12..

Voor het antwoord op de vraag of [eiseres] ontvankelijk is in haar cassatieberoep is van belang of de onderhavige rolbeslissingen zijn aan te merken als eind- of tussenarresten. Indien zij dienen te worden aangemerkt als tussenarresten, kan hiervan blijkens art. 401a Rv. slechts beroep in cassatie worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij het hof anders heeft bepaald. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde13.. "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiële vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis.

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak.

De rolbeslissing van 31 mei 2011, waarbij akte niet-dienen is verleend, is m.i. een tussenarrest14., nu daarin geen einde wordt gemaakt aan de instantie. In het verlengde hiervan dient de rolbeslissing van 16 augustus 2011, voor zover daarbij het verzoek om alsnog memorie van grieven te nemen wordt afgewezen, eveneens als tussenarrest te worden gekwalificeerd. Laatstgenoemde rolbeslissing bevat tevens een afwijzing van het verzoek om pleidooi. Een uitspraak waarin een verzoek om pleidooi is afgewezen is eveneens een tussenuitspraak15..

[Eiseres] voert in de schriftelijke toelichting16. aan, dat voor het geval de rolbeslissingen niet als eindarrest worden aangemerkt, het verlof tot cassatie (impliciet) volgt uit de door het hof uitgesproken schorsing. M.i. kan uit de enkele schorsing in verband met het ingestelde cassatieberoep niet worden afgeleid dat het hof alsnog instemt met het instellen van cassatieberoep. [Eiseres] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep.

Gelet op de omstandigheid dat de hoofdzaak is geschorst en de procedure bij het hof dus nog een vervolg zal krijgen, acht ik het aangewezen om - ten overvloede - het cassatiemiddel te bespreken17..

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 betreft de rolbeslissing waarin akte niet-dienen van grieven is verleend aan REM.

Subonderdeel 1a klaagt18. dat de rolraadsheer/het hof door akte niet-dienen te verlenen in de hoofdzaak en daaraan vast te houden is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 209 Rv. dat bepaalt dat op incidentele vorderingen eerst en vooraf wordt beslist, dan wel dat onvoldoende is gemotiveerd waarom het [hof] niet eerst op het incident heeft beslist.

De subonderdelen 1b en 1e klagen dat het hof niet of onvoldoende in zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat ook REM een incident heeft opgeworpen en aldus zelf meewerkt aan de vertraging van de procedure, zodat het in dit geval onredelijk is dat het hof vasthoudt aan de akte niet-dienen van grieven.

Subonderdeel 1c klaagt dat de rolbeslissingen onbegrijpelijk zijn, aangezien hoger beroep zonder grieven weinig zin heeft, maar het hof wel de incidenten als bedoeld in art. 351 Rv. en 234 Rv. in behandeling neemt.

Subonderdeel 1d klaagt dat het verlenen van de akte niet-dienen een verrassingsbeslissing is aangezien [eiseres] er op grond van art. 209 Rv. en het gebruikelijke procesbeleid bij de rechtbanken en de hoven van uit mocht gaan dat het hof eerst het incident zou afdoen.

Subonderdeel 1g tot slot19. klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel is dat het niet op zijn rolbeslissing tot verlening akte niet-dienen kon terugkomen. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het niet is ingegaan op de door de advocaat van [eiseres] in zijn brief van 15 augustus 2011 aangegeven onduidelijkheid in de peremptoir aanzegging en de verdere betrokken belangen/omstandigheden, hetgeen het hof op grond van het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 1 mei 199820. en het arrest van het hof Arnhem van 21 november, LJN AZ6257 wel had moeten doen. In de peremptoir aanzegging was onder andere onduidelijk dat er op de memorie van grieven in de hoofdzaak werd gedoeld in plaats van de incidentele memorie, die REM kon verwachten gelet op de discussie tussen partijen.

De subonderdelen 1a en 1d stuiten af op hetgeen de Hoge Raad bij arresten van 24 september 201021. en 2 maart 201222. heeft beslist23..

In zijn arrest 24 september 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van de partij die peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven en toen niet van grieven heeft gediend, waardoor haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, kwam te vervallen, niet werd gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] om akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.

Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 2012 meer algemeen als volgt geoordeeld:

Uit de door [eiseres] overgelegde rolkaart blijkt dat zij ter rolle van 31 mei 2011 peremptoir voor grieven stond na vier eerdere aanhoudingen en dat de zaak tevens voor akte niet-dienen stond. [Eiseres] liep dus op die roldatum het risico - dat zich ook heeft verwezenlijkt - dat de rolraadsheer zou beslissen dat het toen door [eiseres] opgeworpen incident niet vooraf zou worden afgedaan en dat zij in dat geval ten onrechte in de hoofdzaak niet van grieven zou dienen, met als gevolg dat zij de laatste mogelijkheid onbenut liet en het recht om van grieven te dienen zou komen te vervallen.

Het oordeel van de rolraadsheer waarin ligt besloten dat in dit geval geen reden bestond om eerst en vooraf de incidentele vordering te behandelen en te beslissen, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en evenmin een verrassingsbeslissing.

Ik begrijp de subonderdelen 1b en 1e aldus dat wordt betoogd dat de rolraadsheer op zijn eerdere beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen had moeten terugkomen op grond van de omstandigheid dat ook REM een incident heeft opgeworpen. Nu het door REM opgeworpen incident van nà de akte niet-dienen dateert, richten de onderdelen zich kennelijk tegen de rolbeslissing van 16 augustus 2011. Ik betrek dan ook subonderdeel 1g erbij.

De klachten falen. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 1998, LJN ZC2640 (NJ 1999, 563) is voor aanvaarding van een uitzondering op de bindende kracht van een (als incidenteel arrest aan te merken) eindbeslissing van de rolrechter tot verlenen van akte van niet-dienen slechts plaats ingeval bijzondere, door de rechter nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou moeten vasthouden en geen gelegenheid zou kunnen geven tot herstel van fouten van beperkte betekenis. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest geoordeeld dat het naar hedendaagse rechtsopvattingen onaanvaardbaar moet worden geacht om vast te houden aan een beslissing die berust op een administratieve fout van beperkte betekenis, indien de gevolgen van die beslissing voor een partij ernstig zijn en met het vasthouden daaraan geen duidelijk algemeen belang of gerechtvaardigd individueel belang is gediend. Van een uitspraak waarbij akte niet dienen is verleend, kan niet slechts worden teruggekomen indien die uitspraak onjuist was, doch ook indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde, en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden, aldus de Hoge Raad25..

Nu REM haar incident na de akte niet-dienen heeft opgeworpen, kan deze omstandigheid reeds daarom niet gelden als een fout die tot het niet nemen van de memorie van grieven leidde. Dat REM volgens [eiseres] het incident ook eerder had kunnen op werpen, doet - wat daar verder van zij - niet ter zake.

Met betrekking tot subonderdeel 1g merk ik nog op dat de feitelijke grondslag voor het betoog over de onduidelijkheid in de peremptoir aanzegging ontbreekt.

Subonderdeel 1c faalt op de grond dat de omstandigheid dat het hof de incidenten in behandeling neemt, de beslissing van de rolraadsheer om akte niet-dienen te verlenen en het verzoek om alsnog dienen van grieven af te wijzen, niet onbegrijpelijk maakt.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 2 betreft de afwijzing van het verzoek tot pleidooi in het incident ter rolle van 16 augustus 2011.

Het onderdeel klaagt dat het hof het verzoek van [eiseres] om een pleidooi in het incident zonder kenbare motivering heeft afgewezen en aldus het recht op pleidooi heeft miskend. Dit klemt volgens het onderdeel te meer nu de advocaat van [eiseres] het pleidooi mede wilde aangrijpen om het hof alsnog te verzoeken de memorie van grieven in de hoofdzaak te mogen nemen.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Voor zover [eiseres] zich bij pleidooi had willen uitlaten over de incidentele vordering geldt dat zij in cassatie niet is opgekomen tegen het arrest van het hof van 8 november 2011 waarin de beide incidentele vorderingen zijn afgewezen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G