Hof Arnhem, 21-11-2006, nr. 2006/685

21 november 2006

derde civiele kamer

rolnummer 2006/685

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.F. Design B.V.,

gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,

appellante,

procureur: mr. J.M. Bosnak,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Eastborn Slaapsystemen B.V.,

gevestigd te Vroomshoop, gemeente Twenterand,

geïntimeerde,

procureur: mr. L. Paulus.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 10 mei 2006 dat de rechtbank te Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: MFD) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Eastborn) als gedaagde heeft gewezen; een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 MFD heeft bij exploot van 3 juli 2006 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Eastborn voor dit hof tegen 11 juli 2006. Dat appelexploit bevat geen grieven c.q. bezwaren tegen het vonnis; in het exploit wordt medegedeeld dat de gronden van beroep nader zullen worden aangevoerd.

2.2 Op de rolzitting van 11 juli 2006 heeft mr. Paulus zich als procureur gesteld voor Eastborn. Daarop is de zaak aangehouden tot 22 augustus 2006 voor het indienen van de conclusie van eis in hoger beroep (memorie van grieven) door MFD.

2.3 Op de rolzitting van 22 augustus 2006 heeft MFD geen memorie van grieven genomen. De zaak is toen aangehouden tot 3 oktober 2006 voor het nemen van die memorie door MFD.

2.4 Bij brief van 30 augustus 2006 heeft mr. Paulus, procureur van Eastborn, aan mr. Bosnak, procureur van MFD, onder meer geschreven:

“Ter rolle van het Gerechtshof alhier d.d. 22 augustus jl. verkreeg u een ambtshalve peremptoire aanhouding tot 3 oktober a.s. voor het nemen van de memorie van grieven. Alsdan verzoek ik u de memorie te nemen, bij gebreke waarvan ik niet meer kan bewilligen in een nader uitstel en ik bij het niet nemen van de memorie, akte niet-dienen zal vragen”.

Een afschrift van die brief is op dezelfde datum aan de rolraadsheer gestuurd.

2.5 Op de rolzitting van 3 oktober 2006 heeft MFD geen memorie genomen. Op die zitting heeft de rolraadsheer op verzoek van Eastborn akte verleend dat MFD geen conclusie van eis in hoger beroep heeft ingediend (“akte niet-dienen”). Daarop is de zaak verwezen naar de rolzitting van 17 oktober 2006 voor het fourneren van stukken, onder aantekening “ambtshalve peremptoir”.

2.6 Bij faxbericht van 4 oktober 2006 heeft mr. Bosnak namens MFD de rolraadsheer verzocht om terug te komen op de beslissing van 3 oktober 2006. Daartoe heeft MFD - zakelijk weergegeven - de volgende argumenten aangevoerd:

(a) ter rolzitting van 22 augustus 2006 was aan MFD een gewoon (niet peremptoir) uitstel verleend;

(b) de brief van mr. Paulus van 30 augustus 2006 houdende partij-peremptoirstelling is door de afdeling procuraten van het kantoor van mr. Bosnak zonder tekst en uitleg aan de advocaat van MFD, mr. Van Rhijn gestuurd, die deze brief niet correct heeft begrepen;

(c) weliswaar heeft mr. Van Rhijn de zaak tegen 3 oktober 2006 als “peremptoir” geagendeerd, maar toen zijn secretaresse daags tevoren daarover navraag deed bij de afdeling procuraten van het kantoor van mr. Bosnak kreeg zij als antwoord dat tegen die datum een vrij uitstel was verleend; daarom heeft mr. Van Rhijn aangenomen dat de aanhouding tegen 3 oktober 2006 niet “peremptoir” was;

(d) er staan voor MFD grote belangen op het spel, zodat het verlenen van akte niet-dienen wegens de ongelukkige samenloop van omstandigheden als beschreven onder (b) en (c) een onevenredig zware sanctie is.

2.7 Bij faxbericht van 5 oktober 2006, met daarbij een brief van de advocaat van Eastborn van 4 oktober 2006, heeft mr. Paulus aan de rolraadsheer medegedeeld bezwaar te maken tegen inwilliging van het verzoek om op de beslissing van 3 oktober 2006 terug te komen. Daartoe heeft deze - zakelijk weergegeven - de volgende argumenten aangevoerd:

(a) sedert het aanbrengen van de zaak heeft MFD twee maal de termijn van zes weken uitstel gekregen voor het indienen van de memorie van grieven;

(b) Eastborn had met de brief van mr. Paulus van 30 augustus 2006 tijdig en voldoende duidelijk aan MFD aangezegd dat zij akte niet-dienen zou verzoeken indien MFD ter rolle van 3 oktober 2006 geen memorie zou indienen; indien er bij MFD onduidelijkheid bestond over de strekking van de brief van 30 augustus 2006, dan had MFD daarover (telefonisch) bij Eastborn navraag moeten doen;

(c) blijkens de brief van mr. Bosnak van 4 oktober 2006 was het MFD bekend dat haar “peremptoir” was aangezegd tegen 3 oktober 2006;

(d) MFD handelt niet voldoende voortvarend; MFD handelde ook niet voortvarend in een kort geding procedure betreffende dezelfde aangelegenheid; in die zaak heeft het hof op 19 september 2006 arrest gewezen, zodat Eastborn belang heeft bij een spoedige afloop van de onderhavige bodemprocedure.

2.8 De griffier van het hof heeft bij brief van 5 oktober 2006 aan mr. Bosnak, met kopie aan mr. Paulus, geschreven:

“Na overleg met de rolraadsheer bericht ik u dat de beslissing, inhoudende dat akte van niet-dienen is verleend, wordt gehandhaafd.”

2.9 Op de rolzitting van 17 oktober 2006 heeft alleen partij Eastborn de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 Partijen verschillen van mening over de vraag of op de rolzitting van 3 oktober 2006 terecht akte van niet-dienen is verleend, zodat MFD geen conclusie van eis in hoger beroep (hierna: memorie van grieven) meer mag/kan nemen. Daarover dient het hof eerst te oordelen.

3.2 De beslissing tot het verlenen van akte niet dienen is niet een beslissing waarin een oordeel wordt gegeven over een vraag die onderdeel uitmaakt van het aan de rechter voorgelegde geschil, maar een beslissing van de rolrechter die uitsluitend het verloop van de procedure betreft. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 mei 1998 (NJ 1999, 563) onder meer het volgende geoordeeld:

“Te dien aanzien geldt dat het naar hedendaagse rechtsopvattingen onaanvaardbaar moet worden geacht om vast te houden aan een beslissing die berust op een administratieve fout van beperkte betekenis, indien de gevolgen van die beslissing voor een partij ernstig zijn en met het vasthouden daaraan geen duidelijk algemeen belang of gerechtvaardigd individueel belang gediend is. Daarbij speelt mede een rol dat de schaalvergroting die in de laatste decennia heeft plaatsgevonden, de kans op dergelijke fouten heeft vergroot. In het licht van deze rechtsopvattingen zal, wanneer de betreffende fout op korte termijn hersteld kan worden, het individuele belang van de wederpartij op zichzelf doorgaans onvoldoende grond bieden om geen herstel toe te staan.

Een en ander brengt mee dat, anders dan het middel aanneemt, van een uitspraak waarbij akte niet dienen is verleend, niet slechts kan worden teruggekomen indien die uitspraak onjuist was, doch ook indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde, en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.”

3.3 Derhalve dient in dit verband beoordeeld te worden of sprake is van belangen en/of omstandigheden die maken dat het onaanvaardbaar zou zijn om vast te houden aan de rolbeslissing van 3 oktober 2006.

3.4 Op de dagvaardingsprocedure - zoals de onderhavige zaak - is bij de gerechtshoven van toepassing het Uniform rolreglement voor het procederen in civiele zaken van 1 juli 2004 (hierna: het Rolreglement). Artikel 3 van het Rolreglement bepaalt - voor zover in dezen van belang - het volgende.

3.2. Voor de memorie van grieven, de memorie van antwoord alsmede de memorie van antwoord in het incidenteel appèl, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en – behoudens partijperemptoir – een tweede uitstel van zes weken. In kort geding zijn die termijnen telkens vier weken.

3.3. Indien een partij na verloop van voormelde termijnen geen memorie neemt of akte verzoekt, volgt uitstel van vier weken of in kort geding van twee weken, ambtshalve peremptoir (AP).

3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

3.5 Het niet indienen (hetzij in de appèldagvaarding, hetzij in de memorie van grieven) van gronden voor het hoger beroep brengt ingevolge art. 347 Rv niet-ontvankelijkverklaring van de appellant in het hoger beroep met zich. Het verlenen van akte van niet-dienen ten aanzien van de memorie van grieven, in een geval waarin de appellant geen grieven c.q. bezwaren tegen de aangevochten beslissing in de appeldagvaarding heeft aangevoerd, heeft dan ook ernstige gevolgen voor de appellant.

3.6 Blijkens artikel 3.9 Rolreglement kan een partij slechts dan het verlenen van akte van niet-dienen bewerkstelligen indien de wederpartij “peremptoir” staat. Een partij komt volgens het Rolreglement peremptoir te staan hetzij na een aantal vrije uitstellen ambtshalve, hetzij op grond van een partij-peremptoirstelling overeenkomstig artikel 3.7 Rolreglement.

3.7 Kennelijk leefde bij Eastborn na de rolzitting van 22 augustus 2006 de gedachte dat MFD al tegen 3 oktober 2006 “ambtshalve peremptoir” stond voor het nemen van de memorie van grieven, zoals blijkt uit de brief van mr. Paulus van 30 augustus 2006 (“Ter rolle van het Gerechtshof alhier d.d. 22 augustus jl. verkreeg u een ambtshalve peremptoire aanhouding tot 3 oktober a.s. voor het nemen van de memorie van grieven”; onderstreping door hof). Eastborn ging er aldus vanuit dat MFD al een ambtshalve peremptoir uitstel had gekregen, terwijl aan MFD op de rolzitting van 22 augustus 2006 in feite het tweede, vrije uitstel van zes weken was verleend, overeenkomstig artikel 3.2 Rolreglement.

3.8 Mede gelet op de onder 3.5 beschreven ernstige gevolgen voor de appellant, mag in een geval als het onderhavige, waarin de appellant geen grieven c.q. bezwaren tegen de aangevochten beslissing in de appeldagvaarding heeft aangevoerd en waarin de appellant volgens het Rolreglement nog een vrij uitstel heeft, van de wederpartij die door middel van partij-peremptoirstelling de appellant tot het indienen van de memorie van grieven wil dwingen, worden verwacht dat deze de partij-peremptoir aanzegging tegen een bepaalde datum op niet mis te verstane wijze aan de appellant mededeelt.

De brief van mr. Paulus van 30 augustus 2006 voldoet niet aan die eis. Daarin wordt immers ten onrechte de indruk gewekt dat MFD al tegen 3 oktober 2006 “ambtshalve peremptoir” stond, terwijl daarin niet wordt gesteld dat Eastborn MFD tegen die datum “partij-peremptoir” stelde.

Onder deze omstandigheden, mede in het licht van de aangehaalde bepalingen in het Rolreglement, is het begrijpelijk dat de procureur c.q. de advocaat van MFD de brief van 30 augustus 2006 niet als een partij-peremptoir aanzegging tegen 3 oktober 2006 heeft opgevat.

Zo het al onjuist was om de brief van 30 augustus 2006 niet als een partij-peremptoirstelling op te vatten, was dat onder de gegeven omstandigheden een fout van beperkte betekenis.

Waar Eastborn zelf onvoldoende duidelijk is geweest in haar brief van 30 augustus 2006 gaat het niet aan om, zoals Eastborn in de brief van 4 oktober 2006 aanvoert, van MFD te verlangen dat deze bij haar navraag zou doen naar de strekking van de brief van 30 augustus 2006.

3.9 Gelet op het zwaarwegende belang van MFD bij het door haar ingestelde hoger beroep en op de onvolkomenheden van de partij-peremptoir aanzegging van 30 augustus 2006, zou het onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn om vast te houden aan de op de rolzitting van 3 oktober 2006 verleende akte van niet-dienen.

3.10 Op grond van het vorenstaande komt het hof terug op de beslissing van 3 oktober 2006 waarbij akte niet-dienen is verleend en voor zover nodig ook op de bevestiging daarvan in de brief van 5 oktober 2006, waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt.

3.11 Het belang van Eastborn bij voortvarend procederen brengt met zich dat aan MFD verder geen uitstel meer dient te worden verleend voor het indienen van de memorie van grieven.

3.12 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen en aan MFD een allerlaatste uitstel geven voor het indienen van de memorie van grieven tot 19 december 2006.

3.13 Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

komt terug op zijn beslissing van 3 oktober 2006 waarbij akte niet-dienen is verleend

en voor zover nodig ook op die van 5 oktober 2006 waarbij die beslissing werd bevestigd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 december 2006 voor het nemen van de memorie van grieven (conclusie van eis in hoger beroep);

bepaalt dat MFD ambtshalve peremptoir staat en dat die rolzitting de allerlaatste gelegenheid is waarop MFD de memorie van grieven (conclusie van eis in hoger beroep) kan indienen;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Tjittes, Vaessen en Sprenger en in tegenwoordigheid van de griffier bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2006.