HR, 13-07-2012, nr. 11/01988

Bij exploten van 14 november 2007 heeft de Ontvanger ten laste van de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd, kantoorhoudende te Huissen (hierna: Masterflex), executoriaal derdenbeslag onder eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseres] c.s.) laten leggen tot verhaal van hetgeen de Ontvanger uit hoofde van acht dwangbevelen van Masterflex te vorderen heeft.

De vorderingen tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd, beliepen in totaal € 575.482,00, waarvan ten tijde van de dagvaarding nog een bedrag van € 562.953,00 open stond. De vorderingen betreffen vennootschapsbelasting, loonheffing, premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 2005, 2006 en 2007.

Tussen [eiseres] c.s. en Masterflex bestaat een relatie. Directeur van Masterflex is [betrokkene 1]. Hij is ook directeur van Drie B B.V. die hem in de periode januari 2003 tot medio 2005 heeft uitgeleend aan enkele eiseressen tot cassatie om hun administratie te verzorgen. Hiertoe is besloten in overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die directeur van [eiseres] c.s. is. Tussen hen is ook overeenstemming bereikt om personeel van [eiseres] c.s. in Masterflex onder te brengen en aan [eiseres] c.s. uit te lenen. Een gedeelte van hun netto-lonen is door [eiseres] c.s. rechtstreeks aan de desbetreffende personeelsleden betaald.

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft op 10 augustus 2007 aan Indam incasso consult onder meer geschreven:

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft de Ontvanger een stuk gezonden dat deze heeft ontvangen op 1 april 2008. Uit dat stuk blijkt dat [eiseres] c.s., namens wie de advocaat schrijft ("Ik ben u namens mijn cliënten [eiseressen] nog een reactie verschuldigd vanwege de gelegde beslagen"), van mening is niets aan Masterflex verschuldigd te zijn. Het stuk geeft het resultaat van onderzoek in de administraties van [eiseres] c.s. naar de verhouding tot onder meer Masterflex weer. Ten aanzien van Masterflex - in onderstaand citaat aangeduid als Masterflex BV - luidt het:

Bij inleidende dagvaardingen van 29 mei 2008 heeft de Ontvanger [eiseres] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Ontvanger heeft daarbij samengevat3. gevorderd om [eiseres] c.s.4. te veroordelen tot het doen van een met bewijsstukken gestaafde aanvulling/verbetering van hun verklaringen in dier voege dat zij thans verklaren dat zij ten tijde van de beslaglegging aan Masterflex € 826.762,20 - althans een in goede justitie te bepalen bedrag - schuldig waren en [eiseres] c.s. te veroordelen tot betaling en afgifte van dit bedrag aan de belastingdeurwaarder tot een maximum van € 562.953,00, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van [eiseres] c.s. voor de schulden van Masterflex, althans, voor het geval [eiseres] c.s. weigeren zulke verklaringen te doen5., [eiseres] c.s. te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 562.953,00, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van [eiseres] c.s. voor de schulden van Masterflex.

De Ontvanger heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij de bij het door hem op 1 april 2008 ontvangen stuk gedane verklaring6. betwist, voor zover dat al een verklaring is, wat hij bestrijdt. Volgens de Ontvanger heeft Masterflex personeel uitgeleend aan [eiseres] c.s. en uit dien hoofde facturen gestuurd tot een bedrag van € 826.762,20. Het geschil tussen Masterflex en [eiseres] c.s. bestaat daarin dat [eiseres] c.s. stellen dat zij een vordering op Masterflex hebben. De Ontvanger kent de tegenvordering(en) niet en betwist daarom het bestaan van de verrekeningsmogelijkheid7..

[Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd.

Na een bij vonnis van 7 januari 2009 gelaste comparitie van partijen, die op 11 maart 2009 heeft plaatsgehad en na verdere aktewisseling heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven - de vorderingen van de Ontvanger bij vonnis van 8 juli 2009 uitvoerbaar bij voorraad toegewezen8..

[Eiseres] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij hebben in het appelexploot aangekondigd op nader aan te voeren gronden te zullen concluderen dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de vennootschappen op basis van het gelegde beslag onder de besloten vennootschappen niets aan de Ontvanger verschuldigd zijn. Zij hebben in dat exploot tevens aangekondigd een incident te zullen openen tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep.

De zaak is vervolgens aangebracht op de rol van 29 september 2009.

[Eiseres] c.s. hebben op 19 januari 2010 een memorie tot incidentele vordering tot schorsing genomen en daarin gevorderd dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep zal schorsen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incident.

De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord in het incident tot schorsing geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

Het hof Arnhem heeft de incidentele vordering bij arrest van 4 mei 2010 afgewezen en de zaak naar de rol van 1 juni 2010 verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiseres] c.s.

De memorie van grieven is niet genomen op de roldatum 1 juni 2010 en evenmin op de nader bepaalde roldata 13 juli 2010 en 27 juli 2010.

De Ontvanger heeft [eiseres] c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum 27 juli 2010 'peremptoir en akte niet-dienen' aangezegd, als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Dit is neergelegd in een brief van 25 juni 2010 van de advocaat van de Ontvanger aan de advocaat van [eiseres] c.s. Een kopie van die brief is op die dag aan het hof overgelegd. De inhoud van de brief luidt:

[Eiseres] c.s. hebben op de rol van 27 juli 2010 een 'memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde' genomen en daarbij gevorderd dat het hof zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en dat de Ontvanger zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident.

Bij 'verzoek verlening akte niet-dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' heeft de Ontvanger primair geconcludeerd dat het hof [eiseres] c.s. (alsnog) akte niet-dienen zal verlenen en hen zowel in de hoofdzaak als in het incident niet-ontvankelijk zal verklaren en heeft de Ontvanger zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de inhoudelijke merites van de incidentele vordering.

Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan [eiseres] c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen.

Op de rol van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer - na kennisneming van het daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof gerichte bezwaar van [eiseres] c.s. - aan de Ontvanger akte verleend van het niet dienen van grieven.

Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.

[Eiseres] c.s. hebben tegen de arresten van 12 oktober 2010, 19 oktober 20109. en 11 januari 2010 tijdig10. beroep in cassatie ingesteld.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatieberoep bevat twee onderdelen.

Onderdeel 2 is van de verste strekking omdat het in de kern betoogt dat geen akte van niet-dienen had mogen/kunnen worden verleend. Ik behandel dat onderdeel dan ook als eerste.

Het onderdeel, dat in drie klachten uiteenvalt, is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van het eindarrest van 11 januari 2011 (en de daarop volgende niet-ontvankelijkverklaring), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door niet (ambtshalve) na te gaan of de memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde van [eiseres] c.s. (hierna: memorie in het incident) grieven bevatte tegen het vonnis van de rechtbank. Indien het hof zijn taak als appelrechter niet heeft miskend, heeft het, aldus de tweede klacht, zijn oordeel dat geen grieven zijn aangevoerd niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu elke motivering ontbreekt. Indien het oordeel geen nadere motivering behoeft, dan is het in het licht van het vonnis van de rechtbank enerzijds en de inhoud van de memorie in het incident anderzijds onbegrijpelijk. Uit de in de cassatiedagvaarding11. geciteerde stellingen uit de memorie in het incident blijkt volgens de derde klacht van het onderdeel immers dat [eiseres] c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren hebben geuit tegen het vonnis van de rechtbank12..

De klachten falen.

Zoals (de toelichting op) het onderdeel terecht vooropstelt, behoeven grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. De maatstaf is of voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk blijkt op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert, hetgeen niet noodzakelijk is13., maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de bestreden uitspraak heeft, ligt het op de weg van het hof zelf de grieven te formuleren die het daarin leest. De door het hof aan dit betoog gegeven uitleg geldt in cassatie als feitelijk14..

Uit het hiervoor beschreven procesverloop blijkt dat [eiseres] c.s. op 27 juli 2010 peremptoir stonden voor het nemen van grieven en dat hen op die roldatum akte niet dienen was aangezegd als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. [Eiseres] c.s. hebben vervolgens op genoemde roldatum de memorie in het incident genomen met als motivering dat zij bij de voorbereiding van de memorie van grieven constateerden dat - zakelijk weergegeven - Masterflex tot nu toe in het geding ontbrak en dat Masterflex met name in appel duidelijkheid zou kunnen verschaffen over het bestaan van vorderingen tussen haar en [eiseres] c.s. en daarmee over de positie van de Ontvanger als beslaglegger en de bewijspositie van [eiseres] c.s.15.. De nog op te stellen memorie van grieven komt op een aantal plaatsen ter sprake16..

Nadat de Ontvanger bij 'verzoek verlening akte niet dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' op de memorie in het incident had geantwoord, heeft het hof de hoofdzaak bij arrest van 12 oktober 2010 naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op dit verzoek van de Ontvanger.

[Eiseres] c.s. hebben daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof bezwaar gemaakt, waarin zij primair het volgende hebben gesteld17.:

Slechts voor het geval het hof mocht overwegen om akte niet-dienen te verlenen, zijn [eiseres] c.s. "- meer subsidiair - van oordeel dat de "Memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde" moet worden aangemerkt als de conclusie van eis in hoger beroep"18.

Uit de rolkaart blijkt dat de rolraadsheer kennis heeft genomen van de bezwaren van appellanten. In het verlenen van de akte niet-dienen aan de Ontvanger19. ligt dan ook het oordeel van de rolraadsheer besloten dat in de memorie in het incident geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging blijkt dat ook het hof heeft geoordeeld dat geen grieven zijn geformuleerd. Het hof heeft zijn taak als appelrechter derhalve niet miskend. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.

De, aan het hof voorbehouden, uitleg is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van [eiseres] c.s. van 18 oktober 2010, waarin zij zich primair op het standpunt stellen dat zij nog geen memorie van grieven hebben genomen20. en zich er slechts meer subsidiair op beroepen dat de memorie in het incident als conclusie van eis in hoger beroep dient te worden aangemerkt. Het hof heeft de memorie kennelijk en niet onbegrijpelijk evenals partijen21. slechts aldus gelezen dat hierin een onderbouwing wordt gegeven voor het belang van oproeping van de geëxecuteerde.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 12 oktober 2010 en de doorwerking daarvan in het arrest van 11 januari 2011. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging):

Het onderdeel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat art. 209 Rv. meebrengt dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst.

Indien het hof dit niet heeft miskend is, aldus het onderdeel, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat [eiseres] c.s. in hun 'memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde', gelet op de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, uitgebreid hebben uiteengezet waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de aard van het door [eiseres] c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf dient te worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van [eiseres] c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld.

De algemene bepalingen van de wijze van instellen van incidentele vorderingen en de wijze van beslissen daarop zijn opgenomen in Boek I, titel 2 afdeling 10 § 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze algemene bepalingen zijn naar de bedoeling van de wetgever ook op incidentele vorderingen van toepassing die elders in het wetboek (buiten de tiende afdeling) zijn geregeld22..

Art. 209 Rv. eerste volzin bepaalt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist. De volgorde van behandeling ten opzichte van de hoofdzaak is dus dat op een incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de aard van de incidentele vordering dat meebrengt. Het voorschrift laat onder omstandigheden echter ook ruimte om te beslissen dat het incident niet eerst en vooraf wordt uitgeprocedeerd23.. Bij de toepassing van de maatstaf 'indien de zaak dat medebrengt' dient de rechter, aan de hand van de aard en de inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding24..

Het gaat in deze zaak om een incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde in een verklaringsprocedure in het kader van een executoriaal derdenbeslag25.. Dergelijke beslagen kunnen onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft (art. 475 lid 1 Rv.). De derde-beslagene is vervolgens op grond van art. 476a lid 1 Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen (en zaken) die door het beslag zijn getroffen26..

De beslaglegger is bevoegd deze onderhandse verklaring geheel of gedeeltelijk te betwisten, dan wel aanvulling daarvan te eisen in een verklaringsprocedure (art. 477a lid 2 Rv.). Krachtens art. 477a lid 1 Rv. kan de beslaglegger, indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen, vorderen dat de derde-beslagene wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf schuldenaar daarvan. De derde-beslagene tegen wie deze vordering wordt ingesteld, wordt toegelaten alsnog een gerechtelijke verklaring te doen.

Het derde lid van art. 476b Rv. schrijft voor dat de advocaat of deurwaarder die een verklaring heeft ontvangen, binnen drie dagen een afschrift daarvan aan de geëxecuteerde zendt. Over de middelen die de geëxecuteerde vervolgens heeft, wordt in de parlementaire geschiedenis op art. 476b Rv. het volgende opgemerkt27.:

Van Mierlo28. is van mening dat deze door de wetgever gegeven motivering niet erg overtuigend is. Desalniettemin zal de beslagschuldenaar, aldus Van Mierlo, genoegen moeten nemen met de bescherming van art. 477b lid 3 Rv. Dit voorschrift houdt in dat de derde-beslagene en de geëxecuteerde niet worden gebonden door hetgeen in een vonnis ingevolge artikel 477a omtrent hun onderlinge rechtsverhouding is beslist, tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen.

Over de reden van toevoeging van de zinsnede "tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen" vermeldt de memorie van toelichting het volgende29.:

Indien de derde-beslagene de geëxecuteerde derhalve tijdig in het geding roept, bindt de uitspraak hen wel in hun onderlinge rechtsverhouding. Hiermee wordt voorkomen dat de derde-beslagene eventueel tweemaal moet procederen, te weten tegen de beslaglegger en de geëxecuteerde30..

Op de oproeping van de geëxecuteerde is art. 118 Rv. van toepassing31..

Dit artikel bevat geen bepaling die inhoudt dat een incident tot oproeping van derden als partij in het geding leidt tot schorsing van de hoofdzaak. Art. 118 Rv. bevat evenmin een voorschrift omtrent het moment van oproeping32..

De opgeroepene dient tijdig in het geding te worden geroepen, dat wil zeggen niet zo laat dat hij niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad33.. Dit betekent volgens Broekveldt met betrekking tot de tijdigheid van art. 477b lid 3 Rv. het volgende34.:

Met betrekking tot de vraag of een oproeping van een derde voor het eerst in appel nog tijdig is, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 maart 200335. (herhaald bij arrest van 28 januari 200536.) geoordeeld dat zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep nog tijdig kan zijn, tenzij de opgeroepene een eigen standpunt inneemt omdat in dat geval de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van een instantie wordt beroofd.

Of de oproep in het concrete geval tijdig is, hangt dus af van het standpunt dat de opgeroepene derde inneemt, en kan, aldus de Hoge Raad, derhalve pas na diens verschijnen worden beoordeeld.

Volgens Tjong Tjin Tai is aannemelijk dat het arrest ook geldt ten aanzien van andere oproepingen op grond van art. 118 Rv. 37..

De onderhavige zaak

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Hieruit volgt dat het hof de hoofdregel van art. 209 Rv. dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist, niet heeft miskend.

De primaire klacht van het onderdeel faalt mitsdien.

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ik merk allereerst op dat de in de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen van [eiseres] c.s. m.i. niet inhouden waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd, doch slechts waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen.

Hierop stuit de motiveringsklacht al af.

De motiveringsklachten falen n.m.m. daarnaast op de gronden (i) dat als uitgangspunt geldt dat de geëxecuteerde niet in de verklaringsprocedure wordt betrokken en de oproeping van de geëxecuteerde (derhalve) slechts facultatief is, (ii) de wet geen bepaling bevat op grond waarvan de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' tot schorsing van de hoofdzaak leidt en (iii) de wet evenmin bepaalt op welk moment dit incident uiterlijk dient te worden opgeworpen. Ten slotte heeft het niet betrekken van de geëxecuteerde in de procedure de consequentie dat de uitkomst van de verklaringsprocedure de derde-beslagene en de geëxecuteerde in hun onderlinge rechtsverhouding niet bindt, hetgeen ertoe leidt dat door de derde-beslagene een aparte procedure tegen de geëxecuteerde kan worden geëntameerd, waarin beiden nog alle kansen hebben om hun standpunt naar voren te brengen.

Ik meen evenwel dat het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

In zijn, ook door partijen genoemde, arrest van 24 september 201038. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van de partij die peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven en toen niet van grieven heeft gediend, waardoor haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, kwam te vervallen, niet werd gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.

Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 201239. als volgt geoordeeld:

Zelfs al zou het hof ten onrechte op de vordering in het incident tot oproeping geëxecuteerde niet eerst en vooraf hebben beslist, dan laat dit, op grond van de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad, onverlet dat het recht van [eiseres] c.s. om van grieven te dienen is komen te vervallen omdat zij de laatste mogelijkheid daartoe onbenut hebben gelaten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G