HR, 28-01-2005, nr. C03/121HR

Rolnummer C03/121HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 8 oktober 2004

Conclusie inzake

[eiser 1]

[eiseres 2]

tegen

[verweerster]

Inleiding

1. In dit geding hebben thans eisers tot cassatie (verder: [eiser] (enkelvoud)) in reconventie op de voet van art. 5:79 BW opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheid van uitgang die is gevestigd ten laste van het aan hen in eigendom toebehorende perceel en ten nutte van het aan thans verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) toebehorende perceel, waarop een recht van hypotheek rust. Het hof heeft geoordeeld dat de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden door de samenvoeging (door de rechthebbende) van dit perceel met een ander (aangrenzend) perceel, doch dat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen omdat de hypotheekhouder niet in het geding is verschenen en evenmin door [eiser] reeds in eerste aanleg op de voet van art. 5:81 lid 2 BW in het geding is geroepen. Hiertegen richt zich het principale beroep met de klacht dat het hof heeft miskend dat een oproeping als vereist door art. 5:81 lid 2 BW ook voor het eerst in appel kan geschieden. Het hof heeft aan zijn oordeel dat uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden de slotsom verbonden dat [verweerster] geen belang heeft bij de door haar (in conventie) gevorderde verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd en bij haar vordering [eiser] te veroordelen tot opheffing van de door deze opgeworpen belemmeringen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het incidentele middel richt zich met name tegen dat oordeel alsmede tegen 's hofs oordeel dat de door [verweerster] voorgestelde wijziging van de erfdienstbaarheid onverenigbaar is met het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 31 januari 1997 en rechtsoverweging 1 van het tussenarrest van het hof van 8 augustus 2001):

i) [Verweerster] is eigenares van het kantoorpand met erf en tuin, plaatselijk bekend [a-straat 1 en 2] te Groningen, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie [A] nummers [001] en [002], respectievelijk groot twee are veertig centiare en twee are vier en zeventig centiare, hierna respectievelijk ook aan te duiden als [a-straat 1] en [a-straat 2].

ii) [Eiser] is eigenaar van de behuizing met bovenwoning, erf en grond plaatselijk bekend [b-straat 1, 1a en 1b] te Groningen, kadastraal bekend Gemeente Groningen, sectie [A] nummer [003], groot een are en drieënzestig centiare, hierna aan te duiden als [b-straat 1]. Van deze onroerende zaak maakt deel uit een overdekte gang, die via een niet afgesloten tochtdeur uitkomt op een achter het pand gelegen gang, welke een aantal percelen aan de [a-straat] scheidt van een aantal percelen aan de [b-straat]. De overdekte gang is aan de straatzijde afgesloten door middel van een voordeur die van binnenuit zonder sleutel kan worden geopend, maar die vanaf de straatzijde uitsluitend met behulp van een sleutel kan worden opengemaakt.

iii) Bij notariële akte van 31 januari 1890 is onder meer ten behoeve van het erf [a-straat 1] een erfdienstbaarheid gevestigd, krachtens welke de eigenaar van dat erf via de hierboven vermelde gang recht van uitgang heeft naar de [b-straat].

3. Bij inleidende dagvaarding van 28 juni 1995 heeft [verweerster] gevorderd te verklaren voor recht dat ten behoeve van de percelen [a-straat 1 en 2] een erfdienstbaarheid van uitgang is gevestigd ten laste van perceel [b-straat 1] en dat het recht van uitgang eveneens toekomt aan de gebruikers/huurders van de percelen [a-straat 1 en 2]; zij heeft voorts gevorderd [eiser] te veroordelen onbeperkte toe- en doorgang te verlenen door de gang behorend bij perceel [b-straat 1].

[Eiser] heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat ten behoeve van het perceel [a-straat 2] geen erfdienstbaarheid van uitgang ten laste van het perceel [b-straat 1] is gevestigd; hij heeft voorts gevorderd de erfdienstbaarheid van uitgang ten behoeve van perceel [a-straat 1] op de voet van art. 5:79 BW op te heffen, althans te wijzigen, op de grond dat uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden doordat de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] zijn samengevoegd tot één bedrijfsgebouw, zodat geen scheiding kan worden gemaakt tussen de huurders/gebruikers van de [a-straat 1] en die van de [a-straat 2].

4. Bij eindvonnis van 18 september 1998, gewezen in conventie en in reconventie, heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ten behoeve van de percelen [a-straat 1 en 2] een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het perceel [b-straat 1]. Zij heeft voorts bepaald dat de deur van de overdekte gang die deel uitmaakt van de [b-straat 1] aan de straatzijde mag worden afgesloten "op de wijze als thans het geval is" en zij heeft [eiser] gelast een tweetal bij het slot behorende sleutels aan [verweerster] te verstrekken. Daartoe heeft zij overwogen dat naar haar oordeel - niettegenstaande de huidige feitelijke situatie - niet kan worden gezegd dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of dat [verweerster] bij die uitoefening in redelijkheid geen belang meer heeft en dat evenmin van andere gronden voor opheffing is gebleken, doch dat de rechtbank het niet onredelijk acht wijzigingen in de vorm van beperkingen aan te brengen; dit laatste zowel vanwege de toch wel zwaarwegende privacy-belangen van [eiser] als eigenaar van het dienende erf als vanwege het tijdsverloop sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid en de daarmee samenhangende wijziging van de bestemming en het gebruik van de betrokken percelen.

5. [Eiser] heeft van het eindvonnis van de rechtbank principaal beroep ingesteld; [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld.

6. Het hof heeft bij tussenarrest van 8 augustus 2001 overwogen dat er geen erfdienstbaarheid van uitweg ten gunste van perceel [a-straat 2] en ten laste van perceel [b-straat 1] is gevestigd of door verjaring verkregen.

Vooropstellend dat ervan moet worden uitgegaan dat - door vestiging - ten gunste van perceel [a-straat 1] en ten laste van perceel [b-straat 1] een erfdienstbaarheid van uitgang bestaat en voorts dat tussen partijen vaststaat dat de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] zijn samengevoegd tot één bedrijfsgebouw, heeft het hof overwogen dat de door [eiser] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Dit, omdat bedoelde samenvoeging meebrengt dat het voor de rechthebbende op het perceel [a-straat 1] en voor zijn bezoekers en/of werknemers (praktisch) onmogelijk in de zin van art. 5:79 BW is geworden om de ten gunste van dat perceel gevestigde erfdienstbaarheid uitsluitend in die hoedanigheid uit te oefenen en dat het voor de rechthebbende op het dienende erf in ieder geval (feitelijk) onmogelijk is geworden dat gebruik in die zin te doen beperken, terwijl niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de mogelijkheid tot het uitoefenen van de erfdienstbaarheid zal terugkeren waarvoor (tenminste) splitsing van de percelen [a-straat 1 en 2] noodzakelijk zou zijn. Refererend aan het betoog van [eiser] dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid het heersende erf een woonfunctie had terwijl er inmiddels sprake is van een bedrijfsgebouw op meer dan uitsluitend het heersende erf, heeft het hof voorts nog overwogen dat indien zou worden geoordeeld dat de uitoefening van de onderhavige erfdienstbaarheid door samenvoeging van de percelen [a-straat 1 en 2] niet onmogelijk is geworden, de erfdienstbaarheid in ieder geval is verzwaard op een wijze die bij de vestiging daarvan kennelijk niet was voorzien, zodat van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd dat verzwaarde erfdienstbaarheid ongewijzigd in stand blijft. Het hof heeft vervolgens overwogen voorshands - gelet op de omstandigheid dat de rechthebbende op het heersende erf de voorwaarden voor de opheffing van de erfdienstbaarheid zelf in het leven heeft geroepen - geneigd te zijn aan die opheffing geen voorwaarden ten gunste van [verweerster] te verbinden, doch niettemin [verweerster] in de gelegenheid te zullen stellen bij akte een andere opvatting kenbaar te maken. Onder verwijzing naar art. 5:81 lid 2 BW - inhoudende dat ingeval op een erf een beperkt recht rust, een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid slechts worden toegewezen indien de beperkt gerechtigde in het geding is geroepen - heeft het hof overwogen dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld bij akte nadere inlichtingen te verstrekken.

Ten slotte heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het verstrekken van inlichtingen bij akte onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

7. Bij tussenarrest van 17 april 2002 heeft het hof overwogen dat hetgeen [verweerster] in haar akte aan feitelijkheden heeft gesteld, niet kan afdoen aan hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 8 augustus 2001 in de rechtsoverwegingen 13 tot en met 16 heeft overwogen omtrent de onmogelijkheid van uitoefening van de erfdienstbaarheid en de verzwaring van de erfdienstbaarheid. Het hof is voorts voorbijgegaan aan de door [verweerster] nog voorgestelde wijziging van de erfdienstbaarheid op de grond dat deze wijziging zich niet verdraagt met het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid.

Vervolgens heeft het hof in verband met de door art. 5:81 lid 2 BW vereiste oproeping van beperkt gerechtigden overwogen dat aangenomen moet worden dat een dergelijke oproeping (in beginsel) niet eerst in appel kan plaatsvinden omdat dit die rechthebbende een tweede instantie zou onthouden, dat [verweerster] in haar akte heeft gesteld dat op het heersende erf een recht van hypotheek van Fortis Bank Nederland B.V. (verder ook: Fortis Bank) rust, dat [eiser] deze stelling niet heeft betwist en voorts dat [eiser] deze hypotheekhouder niet in het geding heeft geroepen, zodat de vordering tot opheffing afgewezen zou moeten worden. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat een goede procesorde zich niet ertegen zou verzetten de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid, al dan niet onder door de hypotheekhouder te stellen voorwaarden, toe te wijzen indien de hypotheekhouder alsnog vrijwillig in het geding zou verschijnen of indien de hypotheekhouder in een onmiskenbaar van hem afkomstige verklaring, bij voorkeur vastgelegd in een notariële akte, te kennen zou geven tegen toewijzing van de vordering geen bezwaar te hebben.

Ten slotte heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten en om de hypotheekhouder desgewenst in de gelegenheid te stellen vrijwillig in de procedure te verschijnen.

8. [Eiser] heeft bij akte van 15 mei 2002 een copie van het deurwaardersexploit van 3 mei 2002 overgelegd waarin Fortis Bank ten verzoeke van hem is opgeroepen om hetzij door middel van een onderhandse of notariële akte een verklaring van geen bezwaar af te geven betreffende de opheffing van de erfdienstbaarheid dan wel in het onderhavige rechtsgeding op de voet van het bepaalde in art. 285 (oud) Rv. (art. 217 Rv.) tussen te komen. Bij akte van 24 juli 2002 heeft [eiser] twee copieën overgelegd van de door zijn raadsvrouwe aan Fortis Bank verzonden brieven ter zake van het deurwaardersexploit.

9. Bij eindarrest van 6 november 2002 heeft het hof vastgesteld dat de hypotheekhouder niet vrijwillig in het geding is verschenen en evenmin (anderszins) te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid, zodat - in aanmerking genomen hetgeen het hof in zijn tussenarresten heeft overwogen - de vordering van [eiser] tot opheffing dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen.

Vervolgens is het hof tot de slotsom gekomen dat de vordering van [verweerster] om voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd ten gunste van het perceel [a-straat 1] moet worden afgewezen nu [verweerster] bij een zodanige verklaring voor recht geen belang heeft aangezien zij van die erfdienstbaarheid geen gebruik kan maken; het hof heeft geconcludeerd dat hetzelfde geldt voor de vordering van [verweerster] tot veroordeling van [eiser] tot opheffing van de door deze opgeworpen belemmeringen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

Ten slotte heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof de vorderingen van [verweerster] alsnog afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat ten gunste van perceel [a-straat 2] geen erfdienstbaarheid van uitweg ten laste van perceel [b-straat 1] is gevestigd; het hof heeft verder de vordering van [eiser] tot opheffing van de erfdienstbaarheid afgewezen.

10. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 17 april 2002 en het eindarrest van 6 november 2002. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot referte, kosten rechtens. Zij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen genoemd tussenarrest van 17 april 2002 en tegen het eindarrest van 6 november 2002. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het principale cassatiemiddel

11. Het middel strekt ten betoge dat de door art. 5:81 lid 2 BW voorgeschreven oproeping van de beperkt gerechtigde ook voor het eerst in appel kan geschieden en dat het hof zulks heeft miskend. In dat verband betoogt het middel dat bedoeld voorschrift immers ertoe strekt beperkt gerechtigden in de gelegenheid te stellen de rechter van hun eventuele bezwaren deelgenoot te maken en dat in casu - gelet op de producties die door [eiser] bij akten van 15 mei 2002 en van 24 juli 2002 in het geding zijn gebracht - vaststaat dat de professionele hypotheekhouder Fortis Bank alle gelegenheid heeft gehad om haar visie aan de rechter te geven, doch dat zij het eenvoudigweg heeft verkozen te zwijgen. Voorts wijst het middel erop dat beperkt gerechtigden op ieder moment kunnen "komen en gaan" en dat van degene die via de artt. 5:78-80 BW wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid nastreeft, niet kan worden gevergd dat hij dagelijks nagaat of er "nog" of "al" beperkt gerechtigden zijn en, zo ja, wie. In dat verband merkt het middel op dat het dossier leert dat Fortis Bank pas tegen het einde van de procedure in eerste aanleg beperkt gerechtigde is geworden, zoals blijkt uit het uittreksel van het kadaster dat als productie 1 is overgelegd bij de door [eiser] genomen akte ter rolle van 15 mei 2002. Het middel stelt zich op het standpunt dat het hof het stilzwijgen van Fortis Bank, een professionele hypotheeknemer, had moeten opvatten als een verklaring van geen bezwaar. Subsidiair betoogt het middel dat indien de Hoge Raad al niet tot het oordeel komt dat het zwijgen/niet-vrijwillig verschijnen van Fortis Bank moet worden opgevat als een verklaring van geen bezwaar, een juiste toepassing van art. 5:81 lid 2 BW ertoe behoort te leiden dat aan [eiser] na cassatie nog een mogelijkheid wordt geboden om het alsdan rechtens vereiste standpunt van Fortis te verkrijgen. Het middel klaagt dat het hof in redelijkheid niet had kunnen/mogen komen tot afwijzing van de vordering tot opheffing/wijziging van de erfdienstbaarheid gelet op het belang van [eiser], die na een procedure van ruim zeven jaar materieel in het gelijk wordt gesteld doch op een louter formele grond vooralsnog verstoken moet blijven van formeel gelijk.

12. Bij de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Met de bepaling dat indien op een der erven een beperkt recht rust, de vordering tot opheffing/wijziging van de erfdienstbaarheid als bedoeld in art. 5:79-81 BW slechts toewijsbaar is ingeval de beperkt gerechtigden in het geding zijn geroepen, strekt art. 5:81 lid 2 BW ertoe te voorkomen dat de beperkt gerechtigden in hun rechten zouden kunnen worden aangetast door de beslissing tot opheffing/wijziging zonder dat zij in de gelegenheid zijn geweest hun belangen naar voren te brengen; door de opheffing gaat immers de erfdienstbaarheid teniet en door de wijziging wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid gewijzigd. Door de in art. 12a (oud) Rv. (art. 118 Rv.) voor de oproeping voorgeschreven regeling wordt ook bereikt - zoals hierna onder 14 nader wordt toegelicht - dat de beperkt gerechtigde aan de rechterlijke uitspraak is gebonden. Zie met betrekking tot de voorgeschreven oproeping de volgende passage uit de NvW bij art. 5:97 lid 3 BW dat een soortgelijke regeling als art. 5:81 lid 2 bevat met zijn bepaling dat de vordering tot wijziging/opheffing van de erfpacht slechts kan worden toegewezen indien de beperkt gerechtigden in het geding zijn geroepen (Parl. Gesch. Boek 5, p. 324):

"Inderdaad kan in dit geval de vraag rijzen wat de werking van een door de rechter uitgesproken wijziging of opheffing van de erfpacht is ten opzichte van hen die een beperkt recht op de erfpacht of op de zaak hebben, dat door deze uitspraak zou kunnen worden aangetast. Het ligt voor de hand dat een gebondenheid van de beperkt gerechtigden alleen behoort te bestaan, wanneer zij in het geding dat tot de uitspraak heeft geleid, waren opgeroepen en zo in de gelegenheid zijn geweest hun belangen naar voren te brengen."

Uw Raad heeft in zijn arrest van 15 december 1995, NJ 1996, 691, m.nt. WMK, onder verwijzing naar de zojuist geciteerde passage geoordeeld dat het strookt met de strekking van art. 5:81 lid 2 BW om, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis van het hiermee vergelijkbare art. 5:97 lid 3 BW, onder beperkt gerechtigden die ingevolge de eerste zin van art. 5:81 lid 2 in het geding moeten worden geroepen, slechts te verstaan degenen die een beperkt recht hebben dat door de uitspraak van de rechter als bedoeld in de tweede zin zou worden aangetast. Tot deze categorie behoort de beperkt gerechtigde die een beperkt recht van hypotheek op het heersende erf heeft, zoals in casu Fortis Bank.

13. Het in art. 5:81 lid 2 BW neergelegde voorschrift dat de beperkt gerechtigde in het geding moet worden geroepen, is bij Nota van Wijziging toegevoegd onder verwijzing naar de bepalingen van art. 3:218 (art. 3.8.17) en van art. 5:95 (art. 5.7.1.7). In deze bepalingen wordt gesproken van "tijdig" in het geding roepen. Tijdig is een oproeping volgens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 3:218 BW indien zij "niet zo laat [gebeurt] dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad." Zie de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 672, waar voorts wordt aangetekend: "Hieruit volgt tevens dat de vraag van de Commissie of het woord "tijdig" in deze bepaling niet overbodig is, ontkennend moet worden beantwoord." Uit de omstandigheid dat de wetgever in art. 5:81 lid 2 BW heeft willen aansluiten bij de regeling van art. 3:218 BW en van art. 5:95 BW, kan worden afgeleid dat ook voor art. 5:81 lid 2 BW moet gelden dat de beperkt gerechtigde "tijdig" in het geding moet worden geroepen. Dat blijkt ook expliciet uit de MvA I Inv. (Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052-1053) waar in verband met art. 5:81 lid 2 wordt gesproken over "de eis van tijdige oproeping". Niet-voldoening aan de eis van tijdige oproeping van de beperkt gerechtigde leidt tot niet-ontvankelijkheid of, in een meer algemene terminologie, tot niet toewijsbaarheid van de vordering. Wel staat het de rechter vrij om deze niet-ontvankelijkheid te voorkomen door, zo hij het ontbreken van een oproeping constateert, de zaak aan te houden teneinde de desbetreffende partij in de gelegenheid te stellen alsnog voor oproeping zorg te dragen, uiteraard ervan uitgaande dat dit in het kader van het desbetreffende geding dan nog als "tijdig" kan worden beschouwd. Aldus de MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052-1053.

14. Met het oog op de gevallen waarin de wet voorschrijft (of mogelijk maakt) dat een derde in het geding wordt geroepen, is destijds, bij de invoering van het huidige BW, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering art. 12a (oud) ingevoegd. In de MvA I Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19) wordt het volgende opgemerkt.

"Dit artikel bevat een voorschrift betreffende de wijze van oproeping van derden in een reeds aangespannen procedure met het oog op die gevallen waarin de wet voorschrijft of mogelijk maakt dat een derde in het geding geroepen wordt. Verschillende wetsbepalingen schrijven tijdige oproeping van de derde voor als eis voor de ontvankelijkheid van een vordering; men zie de artikelen 3.8.17, 3.9.2.6, 5.3.10b en 5.7.1.7. In andere gevallen gaat het om een voorschrift dat kan worden toegepast door een der partijen in de procedure ten einde een uitspraak te verkrijgen die mede werking tegen deze derde heeft (...) In al deze gevallen gaat het om een figuur die zich laat omschrijven als gedwongen voeging of tussenkomst en waarvan het ontbreken naar huidig recht door velen als een leemte wordt gevoeld (...).

Uit de aard van deze figuur vloeit voort dat de regeling van de artikelen 76 e.v. Rv. betreffende verstekverlening in dit geval niet van toepassing zijn. De betreffende derden worden opgeroepen in een tussen anderen bij dagvaarding aangespannen geding te verschijnen en zijn derhalve geen gedaagde in de zin van die bepalingen. Wel zal de rechter ambtshalve moeten nagaan of de oproeping aan de eisen voldoet, wil hij daaraan rechtsgevolgen toekennen, alsook of hetgeen eventueel van de derde verlangd wordt, op goede rechtsgronden berust, ook al is deze derde niet verschenen en is het dus, wat hem betreft, niet tot tegenspraak gekomen. Indien de derde op een oproep die aan de eisen voldoet, niet verschijnt, is hij niettemin partij en wordt het vonnis ook jegens hem geacht op tegenspraak te zijn gewezen, zodat daarvan voor hem geen verzet, maar wèl hoger beroep open staat, en dat wel jegens beide partijen. (...) De strekking van deze bepaling, en van de vergelijkbare boven vermelde andere bepalingen is immers dat de mede-opgeroepene in het proces zijn zelfstandigheid behoudt, juist omdat hij aan de uiteindelijke uitspraak gebonden is."

In het verslag van een mondeling overleg (MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19-20) is aangetekend:

"Door de commissie daarnaar gevraagd, antwoordt de regeringscommissaris dat de derde de keuze heeft zich bij de ene of andere partij aan te sluiten dan wel een eigen standpunt in te nemen, waarbij in geval van geschil daarover aan de rolrechter is te beslissen in welke volgorde wordt geconcludeerd. Bij die beslissing zal de rechter zich kunnen laten leiden door de omstandigheid dat het in de gevallen van art. 12a gaat om zaken waarin drie partijen belangen hebben die alleen maar te zamen kunnen worden beslist. Dat is ook de ratio van art. 12a. Voorkomen moet worden dat beslissingen worden genomen waarbij één van de betrokkenen geen partij was, maar toch gebonden is (...)."

Het bij de invoering van het huidige BW in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingevoegde art. 12a (oud) Rv is inmiddels vernummerd tot art. 118 Rv., waarbij tevens de gelegenheid te baat is genomen de regeling aan te vullen: met name zijn van overeenkomstige toepassing verklaard art. 111, tweede lid, aanhef en onderdelen g, h en i. Het derde lid van het nieuwe art. 140 Rv. verklaart bovendien nog de regeling van de leden 1 en 2 van deze bepaling inzake verstek en aanhouding bij meer gedaagden expliciet van overeenkomstige toepassing in geval van oproeping van derden als partij in het geding als bedoeld in art. 118 Rv.

15. De door het principale middel aan de orde gestelde en bevestigend beantwoorde vraag of de oproeping van de beperkt gerechtigde ook als "tijdig" kan worden aangemerkt indien zij voor het eerst in appel geschiedt, stond ook centraal in het ná het uitbrengen van de cassatiedagvaarding gewezen arrest van uw Raad van 7 maart 2003, NJ 2003, 244. In die zaak ging het om de oproeping voorgeschreven door art. 5:95 BW, dat bepaalt dat tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die zowel het recht van de eigenaar als dat van de erfpachter betreft, ieder van hen bevoegd is, mits hij de ander tijdig in het geding roept. Zoals gezegd, kan ervan worden uitgegaan dat het in casu toepasselijke art. 5:81 lid 2 BW voor wat betreft de voorgeschreven oproeping overeenstemt met genoemde bepaling, al wordt in de wettekst niet van "tijdig" gesproken. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 13 genoemde passage uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3, p. 672) stelde Uw Raad voorop dat een oproeping in de zin van art. 5:95 BW volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de overeenkomstige bepaling voor vruchtgebruik (art. 3:218 BW ) tijdig is indien zij "niet zo laat [gebeurt] dat de opgeroepene niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad." Deze maatstaf brengt mee, aldus uw Raad, dat pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld of de oproeping tijdig is geweest. Indien de opgeroepene niet verschijnt, zich refereert aan het oordeel van de rechter of zich zonder eigen argumentatie aansluit bij het standpunt van één van beide partijen, is immers de gelegenheid van de opgeroepene om zijn standpunt uiteen te zetten, niet beperkt, noch de gedaagde of verweerder door de oproeping in zijn verdediging geschaad, ook als oproeping in een laat stadium geschiedt. Zelfs een oproeping na conclusiewisseling in hoger beroep kan - aldus uw Raad - in dat geval nog tijdig zijn. Als de opgeroepene een eigen standpunt inneemt, zal een oproeping in hoger beroep daarentegen in het algemeen niet tijdig zijn, omdat dan de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van één instantie wordt beroofd. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter die constateert dat de voorgeschreven oproeping niet heeft plaatsgevonden, ambtshalve de desbetreffende partij in de gelegenheid stelt daartoe alsnog over te gaan. Die mogelijkheid is blijkens de parlementaire geschiedenis ook uitdrukkelijk voorzien (Parl. Gesch. Inv. Boek 5, p. 1052/1053). Aldus uw Raad.

16. Uit het voorgaande volgt dat het cassatiemiddel terecht opkomt tegen 's hofs oordeel dat de door art. 5:81 lid 2 BW voorgeschreven oproeping niet voor het eerst in appel kan geschieden. Het hof heeft miskend dat een oproeping ook nog tijdig kán zijn ingeval zij voor het eerst in appel geschiedt, waarbij geldt dat de vraag of een dergelijke oproeping inderdaad tijdig is pas na kennisneming van het standpunt van de opgeroepene kan worden beoordeeld. In dat verband teken ik aan dat [eiser] heeft aangevoerd dat eerst hangende de procedure in eerste aanleg een beperkt recht op het heersende erf is gevestigd en dat dit ervoor pleit de oproeping in appel als tijdig aan te merken nu niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd dat hij in de loop van het geding in eerste aanleg steeds de openbare registers raadpleegt om te bezien of door de eigenaar van het heersende erf inmiddels een beperkt recht op dat erf is gevestigd.

Anders dan het middel betoogt, kan de door art. 5:81 lid 2 BW voorgeschreven oproeping op de voet van art. 12a (oud) Rv., welke oproeping wordt omschreven als een gedwongen voeging of tussenkomst, niet worden vervangen door een oproeping op de voet van art. 285 (oud) Rv. (art. 217 Rv.) om vrijwillig in het geding tussen te komen of zich daarin vrijwillig te voegen; ook het stilzwijgen van Fortis Bank kan niet in de plaats komen van de door art. 5:81 lid 2 BW voorgeschreven oproeping op de voet van art. 12a (oud) Rv. Dit volgt uit de duidelijke wettekst en de ratio van art. 5:81 lid 2 BW, zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Het hof heeft in zoverre dan ook terecht geoordeeld dat de erfdienstbaarheid - bij gebreke van de vereiste oproeping - niet kan worden opgeheven ondanks de door het hof geconstateerde (blijvende) onmogelijkheid van rechtsuitoefening.

17. Uit het voorgaande volgt dat 's hofs tussenarrest van 17 april 2002 waarin het hof heeft geoordeeld dat de door art. 5:81 lid 2 BW vereiste oproeping van beperkt gerechtigden (in beginsel) niet voor het eerst in appel kan plaatsvinden, en

's hofs op dat oordeel voortbouwende eindarrest niet in stand kunnen blijven en dat verwijzing moet volgen opdat [eiser] alsnog in de gelegenheid kan worden gesteld Fortis Bank op te roepen op de wijze zoals voorgeschreven door art. 5:81 lid 2 BW. Daarbij geldt inmiddels ingevolge art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 581 (Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder van procederen in eerste aanleg) dat de oproeping na verwijzing dient te geschieden op de voet van het nieuwe art. 118 Rv.

Het incidentele cassatiemiddel

18. Middelonderdeel 1 komt op tegen rechtsoverweging 2 van 's hofs tussenarrest van 17 april 2002, waarin het hof heeft overwogen van oordeel te zijn dat hetgeen [verweerster] in haar akte van 17 oktober 2001 onder 3 en 5 aan feitelijkheden heeft gesteld, in essentie niet kan afdoen aan hetgeen het hof onder 13 tot en met 16 van zijn tussenarrest van 8 augustus 2001 heeft overwogen.

Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [verweerster] in bedoelde akte sub 3 en 5 heeft gesteld, te weten - aldus het middelonderdeel - dat door een herindeling van de percelen [a-straat 1 en 2] van een onmogelijkheid, althans verzwaring in de uitoefening, geen (althans nauwelijks) sprake is; het onderdeel betoogt dat het hof minst genomen de verwerping van de stellingen van [verweerster] nader had moeten motiveren.

19. Dit middelonderdeel faalt. [verweerster] heeft - anders dan het middelonderdeel lijkt te suggereren - in de door het middelonderdeel bedoelde passages slechts betoogd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden geoordeeld dat de samenvoeging van de percelen [a-straat 1 en 2] heeft geleid tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 13 tot en met 16 van zijn tussenarrest van 8 augustus 2001 vooropgesteld dat nu tussen partijen vaststaat dat de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] zijn samengevoegd tot één bedrijfsgebouw, de door [eiser] gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid in beginsel voor toewijzing vatbaar is omdat bedoelde samenvoeging meebrengt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden in de zin van art. 5:79 BW en niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de mogelijkheid tot uitoefening van de erfdienstbaarheid zal terugkeren. Het hof heeft slechts subsidiair overwogen dat indien zou worden geoordeeld dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid door de samenvoeging van de percelen 41 en 43 niet onmogelijk is geworden, de erfdienstbaarheid in ieder geval is verzwaard op een wijze die bij de vestiging daarvan kennelijk niet is voorzien. Met zijn door het middelonderdeel gewraakte overweging in het tussenarrest van 17 april 2002 heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat het betoog van [verweerster] dat van een verzwaring van de erfdienstbaarheid geen sprake is geweest, niet afdoet aan hetgeen het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen met betrekking tot de opheffing van de erfdienstbaarheid wegens onmogelijkheid van rechtsuitoefening, waardoor overigens 's hofs overweging omtrent de verzwaring van de erfdienstbaarheid als een overweging ten overvloede moet worden gekwalificeerd. 's Hofs oordeel behoefde geen nadere motivering.

20. Middelonderdeel 2 stelt voorop dat [verweerster] in de voornoemde akte van 17 oktober 2001 ook gemotiveerd heeft verzocht om - voorzover het hof zou oordelen dat de erfdienstbaarheid wegens de samenvoeging van de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] niet ongewijzigd in stand kan blijven - de erfdienstbaarheid te wijzigen en te verbinden aan bepaalde voorwaarden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4 van zijn tussenarrest van 17 april 2002 ten onrechte heeft geoordeeld dat een wijziging van de erfdienstbaarheid zoals door [verweerster] voorgesteld, niet verenigbaar is met het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid aangezien immers - aldus het middelonderdeel - art. 5:80 BW wel degelijk voor de eigenaar van het heersende erf de mogelijkheid biedt om een wijziging van de erfdienstbaarheid te verzoeken, aan welke wijziging de rechter nadere voorwaarden kan verbinden.

21. Het middel ziet eraan voorbij dat de door art. 5:80 BW aan de rechter verleende bevoegdheid om op vordering van de eigenaar van het heersende erf de erfdienstbaarheid te wijzigen ingeval aan een aantal strenge voorwaarden is voldaan waaronder overigens deze dat de hypotheekhouder op de voet van art. 5:81 lid 2 BW wordt opgeroepen, niet impliceert dat aan de erfdienstbaarheid een inhoud kan worden gegeven die zich niet verdraagt met de aard van het (zakelijke) recht van erfdienstbaarheid dat in art. 5:70 BW wordt omschreven als een last waarmede een onroerende zaak ten behoeve van een andere zaak is bezwaard.

22. Het derde middelonderdeel klaagt dat innerlijk tegenstrijdig is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 6 van zijn eindarrest dat enerzijds de vordering van [eiser] tot opheffing van de ten gunste van perceel [a-straat 1] gevestigde erfdienstbaarheid thans niet kan worden toegewezen doch dat anderzijds ook moet worden afgewezen de vordering van [verweerster] om te verklaren voor recht dat ten gunste van perceel 41 een erfdienstbaarheid is gevestigd. Het middel betoogt dat voorzover het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] bij de door haar gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft omdat gebruik van de erfdienstbaarheid niet langer mogelijk is, het hof bij dat oordeel niet gemotiveerd heeft verworpen de stellingen die [verweerster] in de akte van 17 oktober 2001, sub 3 en 5, op dit punt naar voren heeft gebracht.

23. Van de door het middelonderdeel bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. Het hof heeft immers geoordeeld - zoals het middelonderdeel overigens ook reeds veronderstelt en zoals expliciet uit 's hofs bestreden rechtsoverweging blijkt - dat de gevorderde verklaring voor recht dat ten gunste van perceel [a-straat 1] een erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd, moet worden afgewezen omdat [verweerster] bij een zodanige verklaring geen belang heeft nu zij van die erfdienstbaarheid geen gebruik kan maken. De tegen dat oordeel geformuleerde motiveringsklacht bouwt voort op middelonderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het middelonderdeel faalt dan ook.

Het middelonderdeel betoogt terecht niet dat het hof de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht ook zou moeten toewijzen bij het ontbreken van belang wegens onmogelijkheid van rechtsuitoefening. (Zie over het door art. 3:303 BW gestelde vereiste van voldoende belang Hugenholtz-Heemskerk, 2002, nr. 112 en de losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, aant. 3 bij art. 3:303.)

24. Het vierde middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverweging 6 van zijn eindarrest dat [verweerster] geen belang heeft bij toewijzing van zijn vordering tot opheffing van de door [eiser] opgeworpen belemmeringen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid omdat dit recht feitelijk onbruikbaar is geworden. Geklaagd wordt dat het hof "de zaken omkeert" nu de onbruikbaarheid wordt veroorzaakt door de belemmeringen die [eiser] opwerpt.

25. Ook dit middelonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat de uitoefening van de onderhavige erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden door samenvoeging van de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2].

Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden tussenarrest van 17 april 2002 en het bestreden eindarrest van 6 november 2002 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden