HR, 21-01-2005, nr. C03/265HR

Rolnr. C03/265HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 september 2004

Conclusie inzake:

De Ontvanger van de Belastingdienst Zuidwest

tegen

[verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser in cassatie, de Ontvanger, heeft bij exploit van 5 april 2000 ten laste van de besloten vennootschap Hurricane Horeca Exploitatie B.V., Hurricane, onder verweerster in cassatie, [verweerster], executoriaal derdenbeslag doen leggen uit hoofde van een door Hurricane te betalen belasting- of premieschuld van in totaal ƒ 85.003,--. Dit beslag wordt hierna het eerste beslag genoemd.

1.2 [Verweerster] heeft op de voet van art. 476a Rv. een schriftelijke verklaring van 21 april 2000, hierna: de eerste verklaring, afgelegd met de conclusie dat zij niets aan Hurricane is verschuldigd.

1.3 De Ontvanger heeft bij exploit van 1 september 2000 wederom onder [verweerster] en ten laste van Hurricane executoriaal derdenbeslag doen leggen. Dit tweede beslag is gelegd uit hoofde van een dwangbevel tot verhaal van een vordering van ƒ 31.654,-- te vermeerderen met invorderingsrente.

1.4 [Verweerster] heeft op haar beurt op 15 september 2000 nogmaals schriftelijk verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. gedaan en daarin opnieuw verklaard niets aan Hurricane schuldig te zijn. De verklaring van 15 september wordt hierna als de tweede verklaring aangeduid.

1.5 Zowel de eerste beslaglegging (van 5 april 2000) als de tweede beslaglegging (van 1 september 2000) zijn gedaan op grond van een door [verweerster] betwiste vordering van Hurricane op [verweerster] van ƒ 25.000,-- uit hoofde van een tussen Hurricane en [verweerster] op 12 december 1998 gesloten vaststellingsovereenkomst.

1.6 De Ontvanger en [verweerster] hebben tussen de eerste en de tweede beslaglegging over deze vordering overleg en correspondentie gevoerd. [Verweerster] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij niets aan Hurricane is verschuldigd.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 november 2000 heeft de Ontvanger [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Middelburg en daarbij gevorderd:

primair

1. een gerechtelijke verklaring van [verweerster] betreffende de vorderingen en zaken die door het tweede beslag zijn getroffen;

2. veroordeling van [verweerster] om de door het beslag getroffen geldsommen - zonodig door de rechtbank vastgesteld - te voldoen;

subsidiair, voor het geval [verweerster] geen verklaring zal doen

3. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan de Ontvanger van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, zijnde ƒ 31.654,--, vermeerderd met invorderingsrente.

1.8 Aan zijn vorderingen heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat hij de door [verweerster] gedane verklaring van 15 september 2000 betwist en dat [verweerster] nog een bedrag van ƒ 25.000,-- verschuldigd is aan Hurricane.

1.9 [Verweerster] heeft bij conclusie van antwoord een gerechtelijke verklaring gedaan, inhoudende dat zij niets aan Hurricane schuldig is. Voorts heeft zij de stelling van de Ontvanger omtrent haar schuld aan Hurricane gemotiveerd betwist.

1.10 Bij tussenvonnis van 7 november 2001 heeft de rechtbank duidelijkheid van de Ontvanger verlangd over de gang van zaken rond het gelegde beslag/de gelegde beslagen en daartoe de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de Ontvanger. De rechtbank heeft, voorzover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

"4.3 Bij de stukken bevindt zich echter een brief van de belastingdienst van 31 mei 2000 (productie 3 bij conclusie van antwoord), die doet vermoeden dat in de onderhavige zaak door de Ontvanger eerder - namelijk op 5 april 2000 - beslag onder [verweerster] is gelegd, op dezelfde (beweerde) vordering van [verweerster] op Hurricane. Blijkens de brief heeft [verweerster] op 21 april 2000 verklaring gedaan. Ook andere in deze procedure overgelegde brieven ondersteunen dit vermoeden (productie 1 conclusie van antwoord, productie 4 en 5 conclusie van repliek).

4.4 Naar het oordeel van de rechtbank kan de wettelijke consequentie van overschrijding van de termijn om de verklaring van een derde-beslagene te betwisten (verval van de bevoegdheid hiertoe) in beginsel niet worden omzeild door na termijn overschrijding opnieuw een beslag te leggen op dezelfde vordering en het vervolgens betwisten van de door dezelfde derde-beslagene opnieuw afgelegde verklaring. Gelet op de systematiek van de wet moet een dergelijke gang van zaken onacceptabel worden geacht."

1.11 De Ontvanger is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's- Gravenhage, onder aanvoering van twee grieven.

[Verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot onder meer niet-ontvankelijkheid van de Ontvanger.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 22 mei 2003(2) het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Ontvanger niet-ontvankelijk verklaard.

1.13 De Ontvanger heeft bij deurwaardersexploot van 21 augustus 2003 cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerster] is daarbij op de voet van art. 63 lid 1 Rv. gedagvaard aan het kantoor van haar advocaat en procureur in hoger beroep, mr. H.C. Grootveld. De zaak is echter niet tijdig ter rolle van de Hoge Raad ingeschreven.

1.14 Bij herstelexploot van 23 september 2003 is [verweerster] nogmaals aangezegd dat cassatie is ingesteld. Ook dit exploot is gedaan aan het kantoor van mr. Grootveld.

Voorts is een voor het overige gelijkluidend herstelexploot, eveneens gedateerd op 23 september 2003, betekend aan het kantoor van [verweerster] te [vestigingsplaats].

1.15 Beide herstelexploten zijn tijdig ter inschrijving aan de Hoge Raad aangeboden en geregistreerd onder hetzelfde rolnummer.

1.16 [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.

De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv.

2.1 In zijn schriftelijke toelichting(3) heeft de Ontvanger de Hoge Raad verzocht een uitdrukkelijke beslissing te geven op de vraag of een herstelexploot kan worden uitgebracht aan het kantooradres van de procureur, waar de verweerder in cassatie in hoger beroep domicilie heeft gekozen, en daarnaast tevens aan het adres van verweerder in cassatie zelf. Verwezen wordt naar de brief van de Ontvanger van 30 september 2003 aan de Griffier van de Hoge Raad, waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt:

"In deze zaak is de cassatiedagvaarding uitgebracht op 21 augustus. Betekening heeft plaatsgevonden overeenkomstig het bepaalde in art. 63,1 Rv., en gedagvaard was tegen de zitting van de Hoge Raad van 12 september.

Ten gevolge van een vergissing is de zaak ter inschrijving aangeboden, niet aan de Hoge Raad, doch aan het Hof. Overeenkomstig art. 125,2 Rv. is een herstelexploot uitgebracht, thans met oproeping van de wederpartij tegen de zitting van de Hoge Raad van 10 oktober. De Ontvanger gaat er vanuit dat, nu de oorspronkelijke cassatiedagvaarding was, en kon worden, uitgebracht met toepassing van art. 63,1 Rv., ook het herstelexploot op deze wijze kan worden betekend. Naar het oordeel van de Ontvanger laat de tekst van de wet evenwel énige ruimte voor twijfel: de vraag rijst immers of een herstelexploot op de voet van art. 125,2 Rv. wel kan gelden als "een exploot waarbij (...) beroep in cassatie wordt ingesteld" als bedoeld in art. 63,1 Rv. Teneinde ieder risico te vermijden en mede met de bedoeling om op dit punt een uitdrukkelijke uitspraak van de Hoge Raad te verkrijgen, heeft de Ontvanger ervoor gekozen om het herstelexploot op twee afzonderlijke wijzen te doen betekenen, te weten zowel ten kantore van de wederpartij, als overeenkomstig het bepaalde in art. 63,1 Rv. Beide herstelexploten treft u hierbij aan.

Gaarne geef ik u in overweging om de zaak, hoewel ingeleid bij twee afzonderlijke herstelexploten, als één zaak op de rol te willen brengen, bijvoorbeeld met vermelding van subnummers A en B (zoals, als ik mij goed herinner, ook is geschied met de zaak die geleid heeft tot de uitspraak HR, NJ 1992/744). Het gaat materieel immers om één zaak, terwijl de herstelexploten slechts verschillen op het punt van de wijze van betekening daarvan."

2.2 M.i. kan het herstelexploot op dezelfde wijze worden betekend aan de wederpartij als het originele exploot dat wordt hersteld.

2.3 De mogelijkheid van betekening van een appeldagvaarding (art. 343 lid 1 Rv. oud) of cassatiedagvaarding (art. 407 lid 5 Rv. oud) ten kantore van de advocaat of procureur is op 1 oktober 1985 ingevoerd(4) met het oog op enerzijds het voordeel van tijdwinst wanneer degene, voor wie de dagvaarding is bestemd, geen bekende woon- of verblijfplaats meer heeft of in het buitenland woont en anderzijds vanwege de waarborg dat de dagvaarding ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie zij is bestemd(5). Er is in dat kader bij de advocaat of procureur een inspanningsverbintenis gelegd om te bewerkstelligen dat de dagvaarding de betrokkene ook daadwerkelijk tijdig bereikt.

Nadien is ook voor de verzetdagvaarding een vereenvoudigde uitbrenging mogelijk gemaakt en is voor de drie genoemde exploten de mogelijkheid opgenomen deze te betekenen ten kantore van de deurwaarder in de gevallen waarin sprake is van een als gemachtigde optredende deurwaarder(6).

2.4 Onder het huidige procesrecht is de bepaling dat de betekening ook kan geschieden ten kantore van de advocaat, procureur of deurwaarder "bij wie degene voor wie de dagvaarding bestemd is laatstelijk woonplaats heeft gekozen" overgebracht naar art. 63 Rv.(7). De wetgever heeft daarbij opgemerkt dat het in art. 63, evenals in de art. 343 lid 1 en 407 lid 5 Rv. oud, gaat om een subsidiair betekeningsadres bij het instellen van rechtsmiddelen(8).

Er zijn dus voor het uitbrengen van een cassatiedagvaarding twee mogelijkheden, te weten aan de verweerder zelf of aan het kantoor van zijn advocaat, procureur of deurwaarder uit de vorige instantie.

2.5 Art. 125 lid 2 Rv. is een codificatie van de jurisprudentie waarin is bepaald dat de aanhangigheid van een geding niet vervalt doordat de dagvaarding (art. 113 lid 1 Rv.) niet tijdig ter griffie is ingediend, indien alsnog binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht(9).

2.6 De wetgever heeft zich niet uitgelaten over de door de Ontvanger gestelde vraag of een in het kader van het doen van verzet of instellen van hoger beroep of cassatie uitgebracht herstelexploot net als de oorspronkelijke exploten, ten kantore van de advocaat, procureur of deurwaarder waar laatstelijk ter zake woonplaats is gekozen, mag worden uitgebracht. Ook in de jurisprudentie en literatuur is aan deze vraag geen aandacht besteed.

2.7 M.i. vloeit uit de aard van het herstelexploot voort dat dit exploot, indien het wordt uitgebracht op grond van art. 125 lid 2 Rv., wordt uitgebracht aan dezelfde persoon aan wie de oorspronkelijke dagvaarding is betekend, in de onderhavige zaak dus aan de procureur in de appelinstantie bij wie laatstelijk woonplaats is gekozen.

2.8 Een herstelexploot strekt tot herstel van een processueel gebrek in de dagvaarding of tot herstel van het niet-inschrijven ter rolle(10). Als zodanig kan slechts gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat wordt gevolgd door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag(11).

Een herstelexploot is daarmee geen op zichzelf staand processtuk, maar heeft een functie die is gekoppeld aan een eerder uitgebracht (dagvaardings)exploot(12).

In dit geval dient het herstelexploot tot rectificatie van het verzuim om het oorspronkelijk exploot van dagvaarding van 21 augustus 2003 tijdig ter rolle van de Hoge Raad in te schrijven en is het herstelexploot overigens uitgebracht onder volledige instandhouding van de cassatiedagvaarding(13).

2.9 Ik zou zelfs de regel willen bepleiten dat een dergelijk herstelexploit aan hetzelfde adres als dat in het te rectificeren exploot betekend moet worden. Er kunnen zich immers zeer verwarrende situaties voordoen indien het oorspronkelijke exploot wordt uitgebracht ten kantore van de procureur en het herstelexploot vervolgens wordt betekend aan de betrokkene of vice versa. Een dergelijke verwarring is ongewenst.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 13 en 14 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"13. Vaststaat dat het tweede beslag betrekking heeft op dezelfde vordering van Hurricane op [verweerster] en dat deze vordering door [verweerster] wordt betwist. Voorts blijkt uit de door de rechtbank en het hof vastgestelde feiten dat de eerste en tweede verklaring niet wezenlijk verschillend zijn: in beide verklaringen heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat zij niets aan Hurricane is verschuldigd, dus ook niet uit hoofde van de betrokken vaststellingsovereenkomst tussen Hurricane en [verweerster].

14. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden was de Ontvanger niet meer bevoegd om na de tweede verklaring [verweerster] uit hoofde van artikel 477a, tweede lid Rv in rechte te betrekken. Hieruit vloeit voort dat de Ontvanger niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard."

3.2 Kern van het cassatiemiddel is de vraag wat het gevolg is van het niet tijdig in rechte betwisten door de beslaglegger van de door de derde-beslagene afgelegde onderhandse of buitengerechtelijke verklaring(14).

3.3 Het gaat in deze zaak om executoriale derdenbeslagen (art. 475 Rv.). Dergelijke beslagen kunnen onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft. De derde-beslagene is vervolgens op grond van art. 476a lid 1 Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen (en zaken) die door het beslag zijn getroffen.

3.4 De in art. 476a lid 1 Rv. bedoelde onderhandse verklaring moet worden gedaan, zodra vier weken zijn verstreken. Ook wanneer de derde-beslagene niets is verschuldigd, dient hij de verklaring af te leggen(15). Op grond van art. 476b in verbinding met art. 475 lid 2 Rv. dient hiervoor in beginsel gebruik te worden gemaakt van een bij AMvB vastgesteld formulier, dat de derde-beslagene door de deurwaarder is overhandigd. Het kan evenwel ook geschieden door middel van een ander geschrift, mits de deurwaarder of de advocaat van de beslaglegger dit als zodanig aanvaardt(16).

De verklaring dient met redenen te zijn omkleed en zo veel mogelijk vergezeld te gaan van tot staving dienende stukken (art. 476a lid 2 en art. 476b lid 2 Rv.)(17).

3.5 Indien de derde-beslagene een verklaring aflegt, is hij meteen verplicht aan de inhoud van die verklaring te voldoen (art. 477 Rv.)(18).

3.6 De beslaglegger is bevoegd de onderhandse verklaring geheel of ten dele te betwisten, dan wel aanvulling daarvan te eisen. Dit dient ingevolge art. 477a lid 2 Rv. te geschieden door de derde binnen twee maanden nadat hij zijn onderhandse verklaring heeft afgelegd, te dagvaarden en te vorderen dat hij (thans) in rechte (een gerechtelijke) verklaring doet en dat hij zal worden veroordeeld tot betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling van de rechter aan de beslaglegger zal toekomen (de zogenoemde verklaringsprocedure).

3.7 De derde-beslagene dient dus, indien met zijn onderhandse verklaring geen genoegen wordt genomen, op de voet van art. 477a lid 2 Rv. ten overstaan van de rechter een gerechtelijke verklaring af te leggen, welke verklaring ter rolle, in de vorm van een akte of geïncorporeerd in de conclusie van antwoord, wordt gedaan(19). In dit geval heeft [verweerster], zoals hiervoor onder 1.9 vermeld, bij conclusie van antwoord een gerechtelijke verklaring gedaan, inhoudende dat zij niets aan Hurricane schuldig is.

3.8 Bestrijdt de beslaglegger ook deze verklaring, dan is het de rechter die vervolgens de juiste inhoud ervan vaststelt. Onderwerp van het debat is daarmee de inhoud van de gerechtelijke verklaring. Daarbij rust op de beslaglegger de bewijslast van zijn stelling dat de verklaring onjuist is. Van de derde-beslagene wordt evenwel verlangd dat hij alle feitelijke gegevens verstrekt ter staving van zijn verklaring(20).

3.9 In het onderhavige geval heeft [verweerster] na de eerste beslaglegging een onderhandse verklaring afgelegd inhoudende dat hij niets aan de geëxecuteerde, Hurricane, is verschuldigd. De Ontvanger heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid [verweerster] als derde-beslagene in een verklaringsprocedure te betrekken.

Ik bespreek allereerst de vraag wat daarvan het gevolg is.

3.10 Art. 477a lid 2 Rv. bepaalt dat overschrijding van de termijn van twee maanden om de derde-beslagene te dagvaarden, deze bevoegdheid doet vervallen. In de toelichting tot deze bepaling(21) wordt opgemerkt dat het artikel nauw aansluit bij het ontwerp van de Staatscommissie(22) en dat in de tweede zin van het tweede lid voorts tot uiting is gebracht dat de termijn van twee maanden een vervaltermijn is(23).

3.11 Deze laatste opmerking in de toelichting impliceert dat de termijn van twee maanden een fatale termijn is, na afloop waarvan niet alleen het vorderingsrecht is geëindigd, zoals het geval is bij het verstrijken van een verjaringstermijn, maar ook de bevoegdheid zelf(24). Nu de bevoegdheid van art. 477a lid 2 Rv. ziet op het betwisten van een verklaring op een nader door de wet omschreven wijze, te weten het initiëren van een gerechtelijke procedure, maakt het verstrijken van de vervaltermijn het dus definitief onmogelijk om door middel van de verklaringsprocedure de door de derde-beslagene afgegeven verklaring te betwisten.

3.12 In het door de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke wetgeving in 1973 onder voorzitterschap van Haardt opgestelde Ontwerp van wet tot Herziening van het executoriaal beslag onder derden en in verband daarmede tot herziening van het conservatoir derdenbeslag, was in art. 477a lid 3 de bepaling opgenomen dat de vordering van de executant tot het doen van een gerechtelijke verklaring door de derde-beslagene wordt ingesteld binnen twee maanden na het doen van de verklaring, op straffe van verval van het beslag.

3.13 Uit het feit dat het huidige art. 477a lid 2 Rv. op dit punt afwijkt van het tekstvoorstel van de Staatscommissie lijkt Broekveldt af te leiden dat overschrijding van de dagvaardingstermijn niet van rechtswege verval van het beslag met zich brengt(25).

3.14 Ik ben niet overtuigd door de juistheid van die gevolgtrekking.

In de eerste plaats blijkt uit de parlementaire geschiedenis niet waarom de desbetreffende zinsnede uit het ontwerp van de Staatscommissie is gewijzigd, terwijl elders in de parlementaire geschiedenis wel wordt aangegeven waarom de wetgever uiteindelijk op specifieke punten voor een andere oplossing dan de commissie Haardt heeft gekozen(26).

3.15 Daarnaast geeft de verdere behandeling van de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW voedsel aan de gedachte dat, zoals door de Staatscommissie voorgesteld, toch is gedacht aan verval van (de blokkerende werking van) het beslag(27). Gevraagd naar de consequenties van een tweetal kort na elkaar gelegde derde-beslagen en de daarover afgegeven verklaringen in het geval de eerste beslaglegger zich wel bij de verklaring van de derde neerlegt en de tweede niet, antwoordde de Minister:

"In geval van betwisting van de verklaring door de tweede beslaglegger, terwijl de eerste met de verklaring akkoord gaat, zal de situatie van de inhoud van die verklaring afhangen. Houdt zij in dat de derde niets verschuldigd is, dan zal het akkoord van de eerste beslaglegger het einde van diens beslag betekenen en de tweede beslaglegger zijn beslag ingevolge de betwisting als enige kunnen voortzetten." (cursivering WvG)(28).

3.16 Mijn antwoord op de onder 3.9 opgeworpen vraag is daarom dat de termijn van twee maanden om de derde-beslagene te dagvaarden de blokkerende werking van het derdenbeslag doet vervallen(29).

Ik acht het wenselijk dat de Raad zich hierover uitspreekt(30).

De vraag of de blokkerende werking van het derdenbeslag vervalt indien de termijn van twee maanden is verstreken, kan namelijk onder meer van belang zijn in de situatie dat de derde-beslagene heeft verklaard niets of een bepaald bedrag aan de geëxecuteerde verschuldigd te zijn, maar de beslaglegger van mening is dat er wel degelijk een vordering op de derde-beslagene is of dat het om een groter bedrag gaat, in welk geval hij de onderhandse verklaring zal dienen te betwisten (art. 477a lid 2 Rv.). Bij niet tijdige betwisting zal verval van (de blokkerende werking van) het beslag tot gevolg hebben dat de derde-beslagene vanaf dat moment bevrijdend kan betalen aan de geëxecuteerde.

3.17 Dit gevolg is ook aangenomen door het gerechtshof te Arnhem in zijn arrest van 9 maart 1999, VN 1999/18.33, waarin werd geoordeeld dat het laten verstrijken van de termijn de gevolgen van het beslag, genoemd in art. 475h Rv, doet vervallen met alle risico's van dien voor de beslaglegger.

3.18 In dit arrest is daarnaast een tweede kwestie - die eveneens in de onderhavige procedure speelt - door het hof beoordeeld, te weten of de beslaglegger die heeft nagelaten de verklaring van de derde-beslagene tijdig te betwisten, de gevolgen van die niet tijdige betwisting kan ontlopen door voor de tweede keer beslag te leggen, een nieuwe verklaring van de derde-beslagene te verkrijgen en die tweede verklaring vervolgens op grond van art. 477a Rv. in rechte te betwisten.

3.19 Deze vraag is niet in de parlementaire geschiedenis van de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW of het Ontwerp van Wet van de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving aan de orde geweest. Ook in de literatuur over het executoriaal derdenbeslag wordt deze problematiek nauwelijks behandeld. Alleen Van Mierlo, Van Oven en Broekveldt stippen een en ander kort aan, waarbij alle drie ingaan op het hiervoor genoemde arrest van het hof Arnhem en/of het in die zaak in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 januari 1998, NJ Kort 1998, 14.

3.20 De rechtbank Arnhem oordeelde in eerste aanleg als volgt:

"Uit overweging 2.1 volgt dat de in deze procedure door de Ontvanger gevorderde verklaring betrekking heeft op dezelfde vorderingen als waarover X reeds naar aanleiding van het beslag van 5 maart 1996 heeft verklaard. Laatstgenoemde verklaring is door de Ontvanger niet tijdig betwist zodat deze bevoegdheid ingevolge artikel 477a lid 2 Rv is vervallen. De Ontvanger kan de consequenties van dit verval niet ontlopen door opnieuw op dezelfde vorderingen beslag te leggen. Een dergelijke mogelijkheid zou de in de bovengenoemd artikel opgenomen sanctie op termijnoverschrijding volledig ontkrachten.

Het systeem van de wet noch de parlementaire geschiedenis op artikel 477a lid 2 Rv en de in dit artikellid gehanteerde terminologie geven de rechtbank ruimte om een dergelijke mogelijkheid toe te staan. De Ontvanger heeft ook verder geen feiten en omstandigheden gesteld en deze zijn de rechtbank ook overigens niet gebleken waaruit zou kunnen volgen dat X zich naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de bedoelde termijnoverschrijding kan beroepen."

3.21 Het hof overwoog daarentegen:

"5.3. Subsidiair betoogt de Ontvanger dat de rechtbank artikel 477a Rv onjuist heeft uitgelegd. Het hof acht deze klacht gegrond. Het laten verstrijken van de termijn van twee maanden, bedoeld in art. 477a, lid 2, Rv, doet de bevoegdheid om de verklaring van de derde-beslagene te betwisten vervallen; dit brengt mee dat de verklaring in het kader van het gelegde beslag voor juist wordt gehouden. Noch uit de wet, noch uit haar totstandkomingsgeschiedenis is evenwel een aanknopingspunt te vinden voor het standpunt van Slijkerman, dat de verklaring ook voor wat betreft een volgend beslag tussen partijen als juist heeft te gelden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zou de sanctie op termijnoverschrijding ook niet volledig worden ontkracht indien het mogelijk zou worden geacht opnieuw beslag te leggen en alsnog de verklaring van de beslagene te betwisten; het laten verstrijken van de termijn doet immers de gevolgen van het beslag, genoemd in art. 475h Rv, vervallen met alle risico's van dien voor de beslaglegger. Bovendien zal de beslaglegger extra kosten moeten maken. Al met al ziet het hof geen voldoende reden de interpretatie van de rechtbank te volgen."

3.22 Van Mierlo(31) die op het moment van zijn bewerking kennelijk nog geen kennis had genomen van de uitspraak van het hof, althans deze onbesproken laat, is het met de redenering van de rechtbank niet eens omdat zijns inziens wel een hernieuwd beslag mogelijk is. Hij schrijft:

"Anders dan de rechtbank zou ik menen dat een hernieuwd beslag wél mogelijk is, doch dat - en daarmee kom ik wat betreft het door de rechtbank beoordeelde geval op hetzelfde resultaat uit - een op basis van dat tweede beslag door de derde gedane verklaring niet in rechte kan worden betwist op de voet van art. 477a, tweede lid, Rv, indien de desbetreffende verklaring overeenstemt met de door de derde eerder afgelegde verklaring ter zake van het eerste beslag. Door hernieuwd beslag toe te staan, ontstaat de mogelijkheid aan de hand van de in het kader van dat beslag afgelegde verklaring te toetsen of het tweede beslag dezelfde vordering treft als het eerste beslag."

3.23 Van Oven(32) leidt uit het arrest van het hof Arnhem af dat "Indien de beslaglegger pas ná het verlopen van die termijn tot het inzicht komt dat de verklaring onjuist is, [...] hij niet meer bevoegd [is] te dagvaarden en [...] hij slechts opnieuw beslag [kan] leggen teneinde de derde-beslagene een nieuwe verklaring te ontlokken en hem vervolgens tijdig alsnog te dagvaarden tot het doen van gerechtelijke verklaring."

Bij deze opvatting sluit Broekveldt(33) zich aan.

Geen van de schrijvers legt uit hoe hij tot zijn standpunt is gekomen. Ook in de aantekening onder het thans bestreden arrest in Vakstudie Nieuws(34) wordt volstaan met de opmerking dat het hof Den Haag een verkeerde maatstaf heeft aangelegd.

3.24 M.i. staat niets het leggen van een tweede beslag en het uitlokken van een (dezelfde) gerechtelijke verklaring van de derde-beslagene aan de beslaglegger in de weg.

In de eerste plaats vormt de wet of het wettelijk systeem geen obstakel. Een verbod op herhaling van procedures (ne bis in idem) is bovendien geen gevestigde rechtsregel, zij het dat herhaling onder omstandigheden kan afstuiten op strijd met de goede procesorde(35). Ik zie niet in dat van dergelijke omstandigheden sprake zou zijn.

In de tweede plaats kan niet in zijn algemeenheid gezegd worden dat de beslaglegger die nalaat bij een eerste beslag de verklaring van de derde-beslagene te betwisten, geacht kan worden zijn recht te hebben verwerkt om opnieuw beslag te leggen en alsdan een verklaringsprocedure aan te vangen.

3.25 Ten slotte meen ik dat het een beslaglegger niet bij voorbaat moet worden verboden opnieuw executoriaal derdenbeslag te leggen en vervolgens in rechte de tweede door de derde-beslagene afgegeven verklaring in een verklaringsprocedure te betwisten, nadat hij dat bij de eerste beslaglegging heeft nagelaten, maar dat een en ander aan de orde moet worden gesteld door de derde-beslagene in het kader van een beroep op misbruik van bevoegdheid, bijvoorbeeld in de verklaringsprocedure of ter gelegenheid van een vordering tot opheffing van het beslag en een vordering tot schadevergoeding. Ik teken hierbij volledigheidshalve aan dat van misbruik van procesrecht slechts sprake is wanneer een rechtens te respecteren belang ontbreekt bij uitoefening van de processuele bevoegdheid(36). Behoudens bijzondere omstandigheden, die zich hier niet voordoen, levert het enkele feit dat een partij eerst nalaat een rechtsvordering in te stellen en later op die beslissing terugkomt door alsnog van zijn bevoegdheid een procedure te initiëren gebruik te maken, geen misbruik van procesrecht op.

3.26 Voorzover het middel het andersluidende oordeel op dit punt van het hof Den Haag aanvalt, slaagt het mitsdien.

3.27 Onderdeel 3 verdient nog aparte bespreking. Het onderdeel komt op tegen de eerste zin van rechtsoverweging 13, voorzover het hof daarmee bedoelt tot uitdrukking te brengen dat beide beslagen uitsluitend op de desbetreffende beweerde vordering van [verweerster] op Hurricane(37) zouden zijn gelegd, nu het derdenbeslag ingevolge art. 475 Rv. in beginsel rust op al hetgeen de derde aan de geëxecuteerde verschuldigd is, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat de Ontvanger bedoeld heeft - voorzover al rechtens mogelijk - het beslag te beperken tot uitsluitend voornoemde vordering. Bovendien moet het eerste beslag, aldus het onderdeel, geacht worden niets te hebben getroffen aangezien [verweerster] naar aanleiding van het eerste beslag verklaard heeft niets verschuldigd te zijn en die verklaring niet tijdig is betwist.

3.28 Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.

Het hof heeft met de eerste zinsnede van rechtsoverweging 13 bedoeld aan te geven dat de Ontvanger met zowel het eerste beslag als het tweede beslag het oog had op de volgens hem bestaande vordering van Hurricane op [verweerster] van ƒ 25.000,--.

4. Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Middelburg van 7 november 2001 onder 2.1 en 2.2, van welke feiten het hof eveneens uitgaat, alsmede de door het hof vastgestelde feiten onder 2a t/m 2d van het bestreden arrest.

2 Gepubliceerd in VN 2003/36.28.

3 Onder 2.

4 Wet van 3 juli 1985, Stb. 384 houdende wijziging van bepalingen die betrekking hebben op de betekening van exploiten in burgerlijke zaken.

5 TK 1982-1983, 18 052, nr. 3, p. 11-12.

6 TK 1995-1996, 24 651nr. 3, p. 95; dit wetsvoorstel is weliswaar ingetrokken op 19 oktober 1998, maar in de MvT bij het wetsvoorstel in het kader van de Herziening van het procesrecht wordt hiernaar verwezen (TK 1999-2000,

26 855, nr. 3, p. 74).

7 Zie de MvT, Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 463: "Het in het nieuw voorgestelde artikel 343 niet overgenomen gedeelte van het eerste lid is in meer algemene zin, namelijk ook betrekking hebbend op verzet en cassatie, terug te vinden in artikel 1.6.17, eerste lid. In verband met het vervallen van artikel 133, vierde lid, Rv. kon ook de zinsnede "en zonder dat daarbij afschrift van de stukken behoeft te worden gevoegd" vervallen."

8 Aldus de toelichting op het huidige art. 63 Rv. (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 74). Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 343, aant. 2 en, voor een vergelijking tussen oud en huidig procesrecht, aant. 3-5 met verdere gegevens.

9 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH en HR 27 februari 1987, NJ 1987, 559. Zie de MvT bij dit artikel in Van Mierlo/Bart, a.w. p. 311.

10 Vaste rechtspraak, bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS; zie hierover ook mijn conclusie vóór HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 en het artikel van P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Omgaan met fouten, TCR 2001, nr. 3, p. 66-69.

11 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741, HR 24 november 2000, NJ 2002, 32 m.nt. HJS onder HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34, HR 4 april 2003, NJ 2003, 418.

12 Een op zichzelf staande (appel)dagvaarding wordt dan ook niet aangemerkt als herstelexploot. Dat blijkt uit het reeds genoemde arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34.

13 Anders zou de cassatietermijn ook verstreken zijn.

14 In de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, eerste gedeelte, wordt gesproken over een onderhandse verklaring, zie bijvoorbeeld TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, blz. 48. In het Besluit Verklaring Derdenbeslag (Besluit van 22 augustus 1991, Stb 1991, 436) wordt deze verklaring de buitengerechtelijke verklaring genoemd. Ik gebruik beide termen.

15 Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2000, blz. 310.

16 Besluit van 22 augustus 1991, Stb 1991, 436, art. 2 en de toelichting daarop.

17 Hierover: Jansen, Executie- en beslagrecht, 1990, blz. 204-208; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo,

art. 476a en b, aant. 1-3.

18 TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 56.

19 Jansen, a.w., blz. 210-215.

20 HR 25 maart 1994, NJ 1995, 638; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 477a, aant. 3; Jansen, a.w., p. 210.

21 TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 55-56.

22 Bedoeld wordt de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke wetgeving.

23 Dat de wetgever in art. 477a lid 2 Rv het oog heeft op een vervaltermijn blijkt niet alleen uit de tekst van de wet maar ook nadrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 178; zie ook H. Oudelaer, Recht halen - Inleiding in het executie- en beslagrecht, Deventer 2000, p. 88.

24 Asser-Hartkamp 4-I, 1, 2004, p. 641-648.

25 L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden, 2003, p. 484-486. Overigens constateert Broekveldt wel dat het verval van de bevoegdheid van de beslaglegger praktisch neerkomt op verval van het beslag. Hij beschrijft de complicaties van het voortduren van de blokkerende werking van het derdenbeslag en geeft vervolgens een m.i. op zichzelf ook weer complicerende oplossing voor dit probleem.

Voor het overige wordt in de literatuur geen aandacht aan het gevolg van overschrijding van de termijn van art. 477a lid 2 Rv. besteed.

26 Zo wordt in de toelichting op art. 477 wel vermeld dat op enige punten een iets andere oplossing ten opzichte van het Ontwerp van de Staatscommissie is gekozen. Zie TK, 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 54.

27 Broekveldt heeft aan deze passage uit de parlementaire geschiedenis geen aandacht besteed.

28 EK 1984-1985, 16 593, nr. 141a, p. 23.

29 Zie over de blokkerende werking van het derdenbeslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, § 3.4.

30 Volgens middelonderdeel 2 heeft de niet-inachtneming van de in art. 477a lid 2 Rv. bedoelde termijn niet tot gevolg dat de blokkerende werking van het beslag ingevolge art. 475h lid 1 in verbinding met 475 lid 2 sub a Rv. komt te vervallen, maar slechts dat de beslaglegger niet meer de mogelijkheid heeft om (rechtens) van de derde betaling af te dwingen van hetgeen deze aan de geëxecuteerde verschuldigd is.

31 Burgerlijke Rechtsvordering,Van Mierlo, art. 477a, aant. 3.

32 J.C. van Oven in: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, red. H. Oudelaar, 2001, p. 234.

33 Broekveldt, a.w. p. 485.

34 VN 2003/36.28.

35 HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600. Zie voorts: Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk (2002), p. 124-126 en Snijders/Ynzonides/Meijer, derde druk (2002), p. 53-54 en de aldaar genoemde vindplaatsen.

36 Art. 3:303 BW. Zie mijn conclusie vóór HR 5 december 2003, C02/170HR, Jol 2003, 639 onder 3.9 en 3.10. Onder omstandigheden kan wel sprake zijn van misbruik van procesrecht, zie HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 m.nt. HJS en HR 16 december 1994, NJ 1995, 213.

37 Bedoeld zal worden "de desbetreffende beweerde vordering van Hurricane op [verweerster]".