HR, 16-03-2012, nr. 11/01890

Tussen de vrouw en de man is na hun echtscheiding in 1999 een omgangsregeling vastgesteld ten behoeve van hun staande huwelijk geboren zoon [de minderjarige]. [de minderjarige] bezocht wekelijks zijn vader. Door de vrouw is in oktober 2008 — zonder de man hiervan in kennis te stellen — aan [de minderjarige] verteld dat de man niet zijn biologische vader is. Sinds 12 oktober 2008 heeft de man geen omgang meer gehad. Door zowel de rechtbank als het Hof is aan de vrouw het ouderlijk gezag toegekend zonder omgangsregeling voor de man. De man meent dat er in dit speciale geval strijd is met art. 8 EVRM nu zonder dat een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden men niet uitsluitend op de verklaring van de minderjarige en het rapport van de Raad had mogen afgaan. Dit klemt te meer omdat ook het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming is gebaseerd op de verklaring en het gedrag van de minderjarige alsmede op de verklaring van de ouder onder wiens invloed hij al die tijd heeft gestaan. Voorts is door het Hof niet erkend dat tijdsverloop — mede in het licht van de verklaring dat de man niet de biologische vader is van de minderjarige — onherstelbare consequenties kan hebben voor de relatie tussen kinderen en de ouder bij wie ze niet meer wonen waardoor dit invloed kan hebben op de verklaring van de minderjarige zodat nader deskundigeonderzoek plaats had dienen te vinden.

De man en de vrouw zijn op 2 september 1992 in het huwelijk getreden. Staande huwelijk, op [geboortedatum] 1998 is [de minderjarige] geboren. Bij beschikking van 26 mei 1999, op 30 juli 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de Gemeente 's‑Gravenhage is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In die beschikking is bepaald dat het echtscheidingsconvenant van 30 maart 1999 deel uitmaakt van de beschikking. In het convenant zijn partijen overeengekomen dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige] gezamenlijk wordt voortgezet. Sinds partijen gescheiden zijn heeft er in de weekenden wekelijks omgang plaatsgevonden tussen de man en [de minderjarige]. In oktober 2008 heeft de vrouw de omgang in zijn geheel stopgezet. De man heeft daarop een brief aan de vrouw gezonden welke als productie 1 bij het verweerschrift van de man in eerste instantie is gevoegd. Deze brief is onbedoeld gedeeltelijk door [de minderjarige] gelezen.

Blijkens verzoekschrift de dato 10 december 2008 heeft de vrouw verzocht om eenhoofdig gezag en achternaamswijziging van [de minderjarige].

De man heeft bij exploot van 12 januari 2009 de vrouw gedagvaard om op 13 februari 2009 te verschijnen voor de voorzieningenrechter. De man vorderde veroordeling van de vrouw op straffe van een dwangsom tot nakoming van de omgangsregeling. Op 13 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter de minderjarige [de minderjarige] (die op dat moment 11 jaar oud was) gehoord in raadkamer.

Blijkens het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage, sector Civiel,

Voorzieningenrechter, de dato 20 februari 2009 —als productie 4 opgenomen bij het verweerschrift van de man in eerste instantie— onder het kopje feiten heeft de vrouw in oktober 2008 zonder medeweten van de man [de minderjarige] er van in kennis gesteld dat de man niet zijn biologische vader is. Na 12 oktober 2008 heeft de vrouw de omgangsregeling eenzijdig gestaakt. De Voorzieningenrechter heeft op basis van het horen van [de minderjarige] onder rov. 4.4 van voormeld vonnis geoordeeld dat de angst van [de minderjarige] voornamelijk is ingegeven door zijn vrees voor een gedwongen vertrek naar Engeland en dat die vrees voortvloeit uit het lezen van de onder 1.1 van dit verzoekschrift gemelde brief. Voorts overweegt de Voorzieningenrechter onder rov 4.4 [de minderjarige] de uitlatingen van de man in zijn brief niet in een juist perspectief heeft kunnen zien en dat voor zijn angst te verhuizen geen feitelijke grondslag bestaat. Voorts wordt overwogen dat het zonder meer op de weg van de vrouw had gelegen het onjuiste beeld van [de minderjarige] terzake te corrigeren en dat zij dit in het belang van [de minderjarige] alsnog dient te doen. Onder rov 4.9 overweegt de voorzieningenrechter dat de omgang zo spoedig mogelijk hervat moet worden teneinde de continuïteit in het contact tussen [de minderjarige] en de man te herstellen op straffe van een dwangsom. De vrouw heeft geweigerd hieraan mee te werken waardoor er sinds de berichtgeving over het niet-biologisch vaderschap van de man over [de minderjarige] en de brief van de man aan de vrouw geen enkele omgang tussen de man en [de minderjarige] heeft kunnen plaatsvinden.

Op 22 april 2009 wordt door de man terzake het verzoekschrift van de vrouw de dato 10 december 2008 in de hoofdprocedure een verweerschrift ingediend tevens houdende een aantal zelfstandig verzoeken tot het belasten van de man met het eenhoofdig ouderlijk gezag, het vaststellen van een omgangsregeling, het vaststellen van een informatie — en consultatieregeling.

Op 17 juni 2009 is de zaak ter terechtzitting bij de rechtbank 's‑Gravenhage behandeld. Hierbij is de minderjarige niet gehoord.

Op 12 augustus 2009 is er een tussenbeschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage gekomen waarbij is verzocht dat de Raad voor de Kinderbescherming met spoed een onderzoek verricht met een aanhouding tot 1 maart 2010 pro forma waarbij de Raad uiterlijk twee weken vóór deze datum zich dient uit te laten.

Pas op 4 november 2009 heeft er één gesprek plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de Raad voor de Kinderbescherming. Ingevolge onderdeel 5 van het rapport van de Raad zijn de factoren die van invloed zijn op het onderzoek en op de uitslag geen proefcontacten te entameren tussen de man en [de minderjarige] de grote weerstand van [de minderjarige] en zijn getoonde gevoelens van angsten en onveiligheid. Dit is ook de reden van het advies van de Raad de dato 25 januari 2010 tot toewijzing van een eenhoofdig ouderlijk gezag aan de vrouw toe te wijzen en geen omgang tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen.

Op 10 december 2009 heeft de vrouw een aanvullend verzoek ingediend tot ontslag van haar verplichting tot het verstrekken van informatie over [de minderjarige] aan de man.

Op 28 april 2010 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. Uit de pleitaantekeningen van de advocaat van de man blijkt dat is aangegeven dat er kennelijk thans een groot verschil is tussen hetgeen door [de minderjarige] is aangegeven op 13 februari 2009 bij de Voorzieningenrechter en hetgeen op 4 november 2009 is aangegeven terwijl in deze periode er geen contact tussen de man en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden en [de minderjarige] wel en slechts onder invloed van de vrouw heeft verkeerd. In de tussenliggende periode is de angst van [de minderjarige] duidelijk vergroot. De man heeft daarom verzocht tot een contra-expertise dan wel een nader deskundigenonderzoek met een beroep op art. 810a lid 1 Rv. Voorts is door de man gesteld dat het onderzoek van de Raad onzorgvuldig tot stand is gekomen.

De rechtbank 's‑Gravenhage heeft op 26 mei 2010 geoordeeld dat niet is gebleken dat het onderzoek van de Raad onvolledig of onzorgvuldig is uitgevoerd en dat uit het rapport voortvloeit dat de Raad zich bij zijn oordeel uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [de minderjarige]. Gelet op de conclusies van het rapport in combinatie met de stellige mening van [de minderjarige] zelf is er naar de mening van de rechtbank voldoende grond om het verzoek van de vader tot een contra-expertise dan wel een deskundigenonderzoek dient te worden afgewezen. De rechtbank heeft voorts besloten het gezag aan de vrouw toe te laten komen en de omgang met de minderjarige door de vader af te wijzen.

Op 25 augustus 2010 is door de man hoger beroep ingesteld. In het beroepschrift is onder Grief II onder meer gesteld dat puur en alleen door tijdsverloop (en invloeden van buitenaf) [de minderjarige] is omgeslagen in zijn mening over vader en dat laatstgenoemde in de ogen van [de minderjarige] geen goed meer kan doen. Voorts is gesteld dat hier niet doorheen is geprikt maar dat [de minderjarige]'s visie voor lief is aangenomen en dat een objectief onderzoek, zoals was verzocht, op zijn plaats was geweest maar dat door de rechtbank hier geen gehoor aan is gegeven. Door de man is verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter de dato 20 februari 2009 en het feit dat de vrouw weigerde uitvoering te geven aan het vonnis en dat daardoor door tijdsverloop [de minderjarige]'s visie op de man compleet is gedraaid en dat nader onderzoek gewenst is en de ware toedracht nog kan achterhalen.

Op 7 oktober 2010 is door de man het procesdossier in eerste aanleg gefourneerd.

Op 12 oktober 2010 is door de man nog een kopie van de (al dan niet met de hand geschreven) zittingsaantekeningen van 17 juni 2009 en 28 april 2010 overgelegd

Door de vrouw is op 2 november 2010 een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel — strekkende tot ontslag van de informatieplicht van de vrouw over [de minderjarige] aan de man — ingediend.

Door de man is op 29 november 2010 op verzoek van het Hof nog het antwoord van de Raad op de klacht van de man tegen de Raad overgelegd en is vermeld dat enkele stukken in het procesdossier in eerste aanleg ontbreken en derhalve niet door de man overgelegd kunnen worden.

Op 10 december 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij door de man pleitaantekeningen zijn overgelegd.

Op 19 januari 2011 heeft het Hof 's‑Gravenhage uitspraak gedaan waarbij het Hof zowel het principaal en incidenteel verzoek heeft afgewezen en de beschikking van de rechtbank de dato 26 mei 2010 heeft bekrachtigd.

De man kan zich met deze afwijzing van het incidenteel verzoek niet verenigen en voert daartegen de volgende klachten aan.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het hof overweegt in rov 7 van de beschikking van het Hof zoals het heeft gedaan, in het bijzonder door te overwegen: ‘Uit het horen van de minderjarige in hoger beroep is het hof gebleken dat de minderjarige zich nog steeds heftig verzet tegen contact met de vader en herinneringen aan de vader leiden tot spanningen bij de minderjarige. De verklaringen en uitingen van de minderjarige komen het hof authentiek over en komen overeen met en bevestigen zijn eerdere verklaringen en hetgeen in de processtukken in hoger beroep als het standpunt van de minderjarige wordt omschreven. ’

Immers, uit het vonnis van de Voorzieningenrechter de dato 20 februari 2009 — dat onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure nu daarnaar in het beroepschrift is verwezen en deze als productie 4 bij het verweerschrift in eerste instantie is overgelegd en dat voornamelijk op basis van de verklaring van [de minderjarige] aan de voorzieningenrechter kort na het beëindigen van de omgang (4 maanden) tussen de man en de minderjarige is gegeven — blijkt dat de angst van [de minderjarige] voornamelijk is ingegeven door zijn vrees voor een gedwongen vertrek naar Engeland en dat die vrees voortvloeit uit het lezen van de onder 1.1 van dit verzoekschrift gemelde brief. Voorts overweegt de Voorzieningenrechter onder rov 4.4 dat [de minderjarige] de uitlatingen van de man in zijn brief niet in een juist perspectief heeft kunnen zien en dat voor zijn angst te verhuizen geen feitelijke grondslag bestaat. Tenslotte wordt door de Voorzieningenrechter overwogen dat het zonder meer op de weg van de vrouw had gelegen het onjuiste beeld van [de minderjarige] terzake te corrigeren en dat zij dit in het belang van [de minderjarige] alsnog dient te doen. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt is dan ook niet begrijpelijk dat het Hof heeft kunnen overwegen dat, nu er geen omgang meer is geweest tussen de man en de minderjarige en de minderjarige slechts onder invloed is geweest van de vrouw ondanks de verplichting daartoe met dwangsom, de verklaringen en uitingen van de minderjarige authentiek over (kunnen) komen en overeenkomen met zijn eerdere verklaringen.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is in aansluiting op het vorenstaande onbegrijpelijk het uitgangspunt van het hof in rov 7 van de beschikking: ‘Door te stellen dat de minderjarige niet heeft verklaard wat hij daadwerkelijk wil —contact met de vader— geeft de vader geen blijk de mening en mitsdien de belangen van de minderjarige te respecteren. ’

Immers, vastgesteld kan worden dat de man gedurende geruime tijd geen contact heeft kunnen hebben met de minderjarige en dat de minderjarige vanwege de verklaring dat de man niet zijn biologische vader is onder behoorlijke psychische druk kan zijn geweest. In dit kader is de overweging van het Hof dan ook onbegrijpelijk. Alhoewel ingevolge de beslissing van Sommerfeld v. Germany, EHRM 8 juli 2003, nr 31871 het baseren van een ontzegging van het omgangsrecht op aanhoudende weigering van een dertienjarige minderjarige niet strijdig hoeft te zijn met art. 8 EVRM, dient echter op basis van EHRM 23 september 2003, nr 36141/ 97 Sophia Gudrun Hansen v. Turkey met de verklaring van een minderjarige die gedurende geruime tijd wegens kindontvoering geen omgang heeft kunnen hebben met haar kinderen, niet te veel rekening te worden gehouden. Door te stellen dat een beroep op het minder rekening houden met de mening van de minderjarige wordt aangemerkt als dis-respect van de belangen van de minderjarige terwijl dit conform rechtspraak van het Europese Hof kan zijn, geeft het Hof blijk van een onjuist uitgangspunt nu immers vanwege de omstandigheden niet duidelijk is wat de waarde is die aan de verklaring van de minderjarige (en daaraan gekoppeld de waarde van het rapport van de Raad nu dat immers ook voornamelijk is gebaseerd op de verklaring en gedrag van [de minderjarige]) kan worden toegekend.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is al dan niet in aansluiting op en in samenhang met het vorenstaande onbegrijpelijk dat het hof overweegt in rov 7 van de beschikking van het Hof zoals het heeft gedaan, in het bijzonder door te overwegen als volgt: ‘Het hof passeert daarbij de stelling van de vader dat de raadsrapportage onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daartoe neemt het hof in aanmerking, dat de vader een klacht over het handelen van de raad heeft ingediend bij de regiodirecteur, waarvan een tweetal onderdelen door deze gegrond is verklaard. Voorzover zijn klachtonderdelen gegrond zijn verklaard, heeft dit niet geleid tot inhoudelijke aanpassingen van het raadsrapport. Voor zover de vader beoogt te stellen dat de overige klachtonderdelen ten onrechte door de regiodirecteur ongegrond zijn verklaard, had het op zijn weg gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom het oordeel van de regiodirecteur over deze klachtonderdelen onjuist was. Het Hof ziet ook overigens geen aanleiding om het door de vader verzochte onderzoek te gelasten en neemt de inhoud van het raadsrapport dan ook als uitgangspunt.’

Nu door de vader op pagina 3 van zijn beroepschrift naast een beroep op het onzorgvuldig tot standkomen van het rapport van de Raad, een verzoek is gedaan op een deskundigenonderzoek omdat door tijdsverloop de relatie tussen de man en de minderjarige was verstoord in verband met de mededeling door de vrouw dat de man niet de biologische vader van de minderjarige was alsmede in verband met de mis-interpretatie door de minderjarige van een brief van de man aan de moeder en welke mis-interpretatie door de moeder, ondanks de verplichting daartoe van de Voorzieningenrechter, niet is rechtgezet, is de overweging ‘dat het Hof ook overigens geen aanleiding ziet om het door de vader verzochte onderzoek te gelasten’ in strijd met EHRM 13 juli 2000 nr 25735/94 inzake Elsholz v. Germany waarbij werd bepaald dat een weigering tot het inschakelen van deskundigen en het ontbreken van een mondelinge behandeling in hoger beroep strijdig is met art. 8 EVRM.

Het Europese Hof heeft in EHRM 8 juli 2003 inzake Sahin v. Germany (nr 30943) de uitspraak van Elsholz v. Germany weliswaar weer teruggedraaid. Echter, in Sahin v. Germany betrof het een deskundigenbericht waar de vader van vond dat de deskundige niet voldoende het kind had onderzocht en het kind (in de leeftijd van 5 a 6 jaar) zelf was niet gehoord. De Grote kamer van het Hof heeft de vraag beantwoord of de beslissing tot afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling noodzakelijk is in een democratische samenleving. De gronden van de beslissing dienen daartoe relevant en voldoende te zijn. Om na te gaan of de aangevoerde gronden voldoende zijn, wordt mede beoordeeld of het beslissingsproces als geheel de eiser de vereiste bescherming van zijn belangen biedt. De Grote kamer oordeelt zowel ten aanzien van het horen van het kind als ten aanzien van een (psychologische) deskundige dat het te ver gaat om te verlangen dat een kind steeds gehoord moet worden of dat een deskundige altijd ingeschakeld moet worden. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, mede gelet op de leeftijd en rijpheid van het desbetreffende kind (Sahin). De kamer plaatst dit oordeel derhalve in het licht van de waardering van het bewijs en de gebruikte middelen om feiten aan te tonen. Bij de beslissing wordt voorop gesteld dat de bevoegde nationale autoriteiten bij de beoordeling van de vraag of een inbreuk op het familie — en gezinsleven noodzakelijk is, beoordelingsvrijheid toekomt. In het geval van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing is de beoordelingsvrijheid ruimer dan bij beperking van de omgang waar dit wat strikter is, zie Wortmann in de noot bij EHRM 8 juli 2003, nr 30943, NJ 2004, 136.

Nu de onderhavige zaak de beperking van de omgang betreft dient striktere toepassing van de beoordelingsvrijheid plaats te vinden ten aanzien van de waardering van het bewijs en de gebruikte middelen. Ten tijde van de beoordeling door het Hof was de minderjarige ouder dan twaalf jaar en mag derhalve waarde worden toegekend aan zijn verklaring. Indien echter door de omstandigheden van het geval getwijfeld dient te worden op welke wijze en op welke gronden de verklaring van de minderjarige — die tevens de grondslag vormt van het rapport van de Raad — tot stand is gekomen dient nader onderzoek plaats te vinden. Nu in het onderhavige geval de relatie tussen de man en de minderjarige is stopgezet door toedoen van de mededeling door de vrouw dat de man niet de biologische vader van de minderjarige was alsmede door toedoen van mis-interpretatie door de minderjarige van een brief van de man aan de moeder die de moeder, ondanks de verplichting daartoe van de Voorzieningenrechter, niet heeft rechtgezet alsmede in aanmerking nemende het tijdsverloop waarbij geen omgang heeft plaatsgevonden — had het op de weg gelegen van het Hof om de belangen van de man meer te betrekken bij de overwegingen tot beëindiging van de omgang en om de man meer ruimte te bieden om het ‘decision-making process’ te beïnvloeden. Nu het hof aan de man een deskundigenrapport heeft ontzegd kan, in samenhang met voorgaande feiten en omstandigheden waaruit onvoldoende kan worden afgeleid wat de waarde is die onder deze omstandigheden aan de verklaring van de minderjarige kan worden toegekend, de conclusie niet getrokken worden dat het raadsrapport tot uitgangspunt kan worden genomen en dat dit samen met de verklaring van de minderjarige voldoende grond biedt om de man de omgang met zijn zoon te ontzeggen.

Nu door de beschikking van het Hof een einde wordt gemaakt aan de mogelijkheid van de man om familierechtelijke betrekkingen te onderhouden met zijn zoon en het daarmee een diep ingrijpende maatregel betreft, zijn zwaardere eisen aan het onderzoek en de afweging te stellen en komt op het Hof een zwaardere motiveringsverplichting te liggen. Het Hof heeft de verschillende aspecten van het onderhavige geval niet dan wel onvoldoende in hun onderlinge verband beoordeeld. Door het Hof is door de voor zijn beoordeling relevante factoren niet op aannemelijke wijze te waarderen en welke factoren veeleer in andere richting lijken te wijzen een rechtens onjuiste beslissing dan wel is de beslissing genomen met verzuim van vormen.

waarom verzoekster zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof te Den Haag waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven;

kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 11 april 2011

Advocaat bij de Hoge

Raad der Nederlanden