HR, 24-12-2021, nr. 21/01584

Art. 7:204 BW bepaalt:

De term gebrek betreft (niet zozeer de verhuurde zaak, maar) de door de verhuurder te leveren prestatie, namelijk het verschaffen van het huurgenot dat de huurder mag verwachten.39. Een gebrek is dan ook niet beperkt tot manco's in de materiele toestand, maar omvat ook ‘immateriële’ gebreken. Onder een gebrek kunnen daarom bijvoorbeeld ook vallen omstandigheden die betrekking hebben op de omgeving van de zaak40. of de exploitatieverwachtingen van de huurder41. — maar of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden. 42. Het begrip gebrek heeft een ruime strekking. Volgens HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337,43. biedt de tekst van art. 7:204 lid 2 BW noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt voor een enge uitleg van het begrip gebrek. Daarbij wees de Hoge Raad op de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis:

(MvT, Kamerstukken II, 1997–1998, 26 089, nr. 3, p. 14)

en

(Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 1999–2000, 26 089, nr. 6, p. 6).

Art. 7:204 BW bevat een objectivering: het komt aan op de genotsverwachting van een huurder ten aanzien van een goed onderhouden zaak van de soort als is verhuurd. Deze objectivering beoogt te bewerkstelligen dat de huurder aanspraak kan maken op een huurobject van behoorlijke kwaliteit. Dat is vooral van belang voor woonruimte, waarvoor de regeling van semi-dwingend recht is (art. 7:242 BW). Hiermee beoogt de wetgever vooral de kwaliteit van het woningbestand te bevorderen.44. Bij huur van bedrijfsruimte kunnen partijen echter afwijken van de wettelijke definitie van een gebrek,45. zodat de vraag kan worden gesteld welk genot deze huurder redelijkerwijs van dit object mag verwachten. Ook bij deze aan de hand van de Haviltexmaatstaf te beantwoorden uitlegvraag zullen echter algemene verwachtingspatronen een rol kunnen spelen, voor zover partijen geen daarvan afwijkende regeling hebben getroffen.46.

Uit art. 7:204 lid 2 BW volgt dat voor de vraag of sprake is van een gebrek, irrelevant is of de aanwezigheid ervan aan de verhuurder kan worden toegerekend.47. Dit is in het overeenkomstenrecht op zichzelf een bekend verschijnsel (denk aan resultaatsverbintenissen) en komt bijvoorbeeld ook terug in de regeling van de conformiteit bij koop (art. 7:17 BW). Toerekenbaarheid aan de verhuurder kan wel van belang zijn bij de remedies bij een gebrek. Ook in dit opzicht sluit de gebrekenregeling aan bij de uitgangspunten van het algemene verbintenissenrecht ten aanzien van schadevergoeding, ontbinding en (nadere) nakoming. Toerekenbaarheid aan de verhuurder van een gebrek is, kort gezegd, wel een voorwaarde voor schadeplichtigheid van de verhuurder (art. 7:208 BW; vgl. art. 6:74 en 6:75 BW), maar geen voorwaarde voor een vordering van de huurder tot evenredige huurprijsvermindering,48.een vorm van gedeeltelijke ontbinding (art. 7:207; vgl. art. 6:265 en 6:270 BW),49. en evenmin voor de herstelplicht van de verhuurder binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke (art. 7:206; vgl. art: 3:296 en 7:21 BW). Bij gebreken in verband met de coronacrisis zal op de verhuurder normaliter geen herstelplicht (art. 7:207 lid 1 BW) of schadevergoedingsplicht (art. 7:208 BW) rusten.50. Voor een recht op huurprijsvermindering is niet vereist dat de verhuurder tot herstel verplicht is of in verzuim is met het verhelpen van het gebrek.51.

Omgekeerd is er geen sprake van een gebrek, althans heeft de huurder ter zake bepaalde remedies niet,52. indien het gaat om genotsbeperkende omstandigheden die aan de huurder zijn toe te rekenen. Dit volgt in de eerste plaats uit art. 7:204 lid 2 BW. Verder worden door wetsduiding de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde genotsbeperkingen voor risico van de huurder gebracht.

Voorts bepalen de art. 7:206 en 7:207 BW dat de huurder geen aanspraak heeft op herstel of huurprijsvermindering ter zake van gebreken die hij zelf moet herstellen (vgl. art. 7:217 BW) of voor het ontstaan waarvan hij jegens de verhuurder aansprakelijk is (vgl. art. 7:218-219 BW). Voor zover hierdoor sprake is van minder genot dan de huurder mag verwachten, is de oorzaak daarvan te herleiden tot een tekortschieten van de huurder of van anderen voor wie hij verantwoordelijk is.

Uit het voorgaande volgt dat de risicosfeer van de verhuurder op verschillende wijzen wordt afgebakend. Voor de vraag of sprake is van een gebrek is bepalend of een genotsbeperkende omstandigheid valt in de risicosfeer van de huurder. Indien dat niet het geval is:

Het onder (i) bedoelde risico betreft het risico ter zake van de tegenprestatie. Dit risico loopt de schuldenaar (verhuurder) voor zover de schuldeiser (huurder) de overeenkomst kan ontbinden (in de vorm van een huurprijsvermindering).

Het onder (ii) bedoelde risico betreft het risico ter zake van de prestatie. Dit risico loopt de schuldeiser (huurder) indien de schuldenaar (verhuurder) niet schadeplichtig is omdat hij zich op niet-toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW kan beroepen.53.

Het begrip gebrek wordt veelal omlijnd aan de hand van de toerekeningsvraag die in art. 7:204 lid 2 BW besloten ligt: welke oorzaken van een beperking van het huurgenot kunnen aan de huurder worden toegerekend? Men kan het begrip gebrek ook benaderen als een uitlegvraag: houdt het verwachtingspatroon van de huurder redelijkerwijs in dat hij in bepaalde gevallen een beperking van het huurgenot voor lief dient te nemen ook al is die beperking niet aan hem toerekenbaar?54. De toerekeningsvraag en de uitlegvraag zijn mijns inziens complementaire, of althans in elkaar overlopende vragen (zeker als wordt bedacht dat partijen bij huur van bedrijfsruimte contractueel bepaalde situaties voor rekening van de huurder kunnen laten komen).

Ik volg hierna het stramien van de toerekeningsvraag, waar nodig aangevuld met het uitlegperspectief.

Volgens art. 7:204 lid 2 BW wordt de reikwijdte van het begrip gebrek begrenst door oorzaken van een beperking van het huurgenot die aan de huurder moeten worden toegerekend.

In het door Ph.A.N. Houwing opgestelde voorontwerp van de algemene bepalingen van het huidige huurrecht uit 1972 (het ‘Ontwerp Houwing’) luidde de definitie van een gebrek in art. 7.4.2.2 lid 2:

(onderstreping toegevoegd)

In afwijking hiervan bepaalde het oorspronkelijk voorgestelde art. 7:204 lid 2:

Nadat de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer aan de orde had gesteld dat naar de letter van deze definitie ook persoonlijke omstandigheden van de huurder een gebrek zouden opleveren,57. is aan art. 7:204 lid 2 toegevoegd ‘of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’.58. De minister heeft deze wijziging als volgt toegelicht:

In HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098 (Amicitia) is geoordeeld dat van een ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’ in de zin van art. 7:204 lid 2 onder meer ook sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt.

Dit arrest wordt in de literatuur vrij algemeen geduid als een bevestiging dat de Hoge Raad de toerekenbaarheid aan de huurder invult met het overmachtbegrip van art. 6:75 BW, dus aan de hand van schuld (verwijtbaarheid aan de huurder) of risico (krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvatting voor rekening van de huurder).60. Uiteraard gaat het hier niet om een toepassing van art. 6:75 BW als zodanig (wat ziet op de vraag of een tekortkoming van de huurder aan deze kan worden toegerekend), maar om een inventarisatie van de redenen — rechtshandeling, wet of verkeersopvatting — die kunnen rechtvaardigen dat een beperking van het huurgenot aan de huurder moet worden toegerekend. Ik loop dit rijtje redenen hierna af.

De afbakening van de risicosfeer van de huurder krachtens rechtshandeling vergt per definitie een analyse van de omstandigheden van het geval. Rossel & Heisterkamp wijzen in verband met overheidsmaatregelen op omstandigheden als de aard van de belemmering, het huurobject en het voorgenomen gebruik daarvan door de huurder, de kenbaarheid van dat voornemen voor de verhuurder, het vertrouwen dat de huurder voor het overige aan de omstandigheden van het geval kon ontlenen, de eigen kennis van zaken van de huurder en de kennis die hij bij de verhuurder mocht veronderstellen.61.

De vraag is gerezen of de in de praktijk veel gebruikte ROZ-contracten meebrengen dat het risico van gedwongen sluiting bij de huurder is neergelegd.

De modellen en daarbij behorende algemene bepalingen van de vereniging Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) voor 290- of 230a-bedrijfsruimte62. bevatten een risicoverdeling tussen huurder en verhuurder.63. In de ROZ-modelovereenkomst art. 290-ruimte versie 2012 benoemt art. 1.1 wat wordt verhuurd en art. 1.3 de hieraan door de huurder te geven bestemming. In de algemene bepalingen worden vervolgens bepaalde risico's ten aanzien van het in art. 1.1 omschreven huurobject aan de verhuurder toebedeeld en ten aanzien van de in art. 1.3 omschreven bestemming aan de huurder:64.

Van Lochem wijst op deze risicoverdeling om te beargumenteren dat de door de overheid voorgeschreven sluiting van de horeca en winkels voor risico van de huurder komt, (mede) omdat die maatregel (niet de gehuurde zaak als zodanig, maar) de exploitatie conform de bestemming van het gehuurde betreft. Zij geeft overigens aan dat hier tegenin kan worden gebracht dat de huurder het pand niet meer kan gebruiken voor het doel waarvoor het is gehuurd en dat dit gekenmerkt zou kunnen worden als een ‘omstandigheid ten aanzien van het gehuurde’. Maar zij oordeelt dat, nu de omstandigheid in kwestie (de overheidsmaatregel) geen verband houdt met het gehuurde, maar zich uitsluitend richt op de bevoegdheid van de huurder ten aanzien van een deel van zijn exploitatie, deze omstandigheid niet kan worden aangemerkt als een gebrek dat zich buiten de risicosfeer van de huurder bevindt. 65.

Ik meen dat de hiervoor (in 4.16) bedoelde ROZ-bepalingen onvoldoende zijn om te worden beschouwd als een aanwijzing dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder komen. Ten eerste is de gedwongen sluiting van horeca en niet-essentiële winkels gericht op het beperken van bewegingen van het publiek en daarmee van het aantal contactmomenten tussen mensen. Dat de formulering van de desbetreffende maatregel het toelaat een verband te leggen met de exploitatie van het gehuurde is in zekere zin een toevalligheid. Met kan zich ook voorstellen dat een dergelijke maatregel zodanig wordt geformuleerd dat zij eigenaren of bezitters van panden waarin horeca of niet-essentiële winkels zijn gevestigd, opdraagt deze gesloten te (doen) houden voor het publiek.66.

Ten tweede moet worden bedacht dat de (standaard) ROZ-bepalingen zijn opgesteld voordat sprake was van de coronapandemie met haar gevolgen. Tegen die achtergrond kan naar mijn mening in beginsel niet worden aangenomen dat de partijen die deze bepalingen van toepassing hebben verklaard op hun huurovereenkomst, geacht moeten worden daarmee ook een risicoverdeling voor de situatie van de coronapandemie te hebben afgesproken. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat de bedoelde ROZ-bepalingen die strekking niet hebben, omdat zij de huurder alleen verantwoordelijk maken voor de vereiste vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die verband houden met de overeengekomen bestemming.67.

Een dergelijke contractuele taak- en risicoverdeling brengt voorts in de regel niet mee, dat de verhuurder slechts belang heeft bij het gegeven dat het gaat om de verhuur van een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 of 7:230a BW. Normaliter wil de verhuurder immers ook weten wat voor soort bedrijf in het gehuurde wordt uitgeoefend, legt hij deze bestemming met de huurder contractueel vast (zoals art. 7:214 BW toelaat)68. en verplicht hij de huurder contractueel om het gehuurde ook daadwerkelijk in overeenstemming met die bestemming te exploiteren.69.

De huurder kan zich, kort gezegd, niet wenden tot de verhuurder ter zake van gebreken voor het ontstaan of voortbestaan waarvan hij zelf krachtens de art. 7:217-219 BW verantwoordelijk is (zie hiervoor in 4.7). Voorts worden de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde storingen in het huurgenot door wetsduiding voor zijn risico gebracht en daarmee buiten het begrip gebrek geplaatst. In dit verband is de vraag gerezen of de coronamaatregel moeten worden beschouwd al een ‘feitelijk stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 211’.70.

Een feitelijke stoornis die niet gepaard gaat met een bewering van recht (zoals geluidshinder door druk verkeer of overlast van de buren) is geen gebrek. Het is in beginsel aan de huurder om, indien mogelijk, daartegen op te treden. Dit is onder meer anders indien de verhuurder ter zake verwachtingen bij de huurder heeft gewekt of tegenover de derden zodanige bevoegdheden heeft om in verband met de door hen veroorzaakte hinder maatregelen te treffen, dat kan worden gezegd dat hij mede tot de stoornis in het huurgenot bijdraagt door niet van die bevoegdheden gebruik te maken.71.

Een feitelijke stoornis die gepaard gaat met een bewering van recht als bedoeld in art. 7:211 BW is wel een gebrek. Uit art. 7:211 lid 1 BW volgt dat met ‘bewering van recht’ in art. 7:204 lid 3 BW wordt bedoeld een rechtsvordering tot uitwinning of tot verlening van een recht waarmee de verhuurde zaak volgens de huurovereenkomst niet belast mocht zijn. Over de afbakening hiervan bestaat enige discussie.

In het Ontwerp Houwing bepaalde het corresponderende art. 7.4.2.2 lid 3 dat een feitelijke stoornis door derden ‘zonder bewering van recht op het gehuurde’ geen gebrek is. De toelichting op deze bepaling vermeldt:72.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was art. 7:204 lid 3 identiek met art. 7.4.2.2 lid 3. Met betrekking tot deze bepaling heeft de Vaste Kamercommissie aan de minister gevraagd:

De minister antwoordde als volgt:

Naar aanleiding van de vraag van de Kamercommissie of art. 7:211 BW ook van toepassing is op een vordering van een derde die niet is gebaseerd op een zakelijk recht, heeft de minister nog opgemerkt dat onder art. 7:211 BW ook behoort te vallen het ‘door de Commissie bij artikel 204 lid 3 vermelde geval van een maatregel ter uitvoering van een saneringsbevel’.75.

Uit deze passages blijkt naar mijn mening dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de in de parlementaire geschiedenis bedoelde ‘door de overheid krachtens haar overheidsgezag met betrekking tot het gehuurde getroffen maatregelen’, niet onder de in art. 7:204 lid 3 BW bedoelde uitzondering op het begrip ‘gebrek’ te laten vallen.

In de gedachtewisseling tussen de Vaste Kamercommissie en de minister is bij de hier bedoelde overheidsmaatregelen het voorbeeld van een saneringsbevel gegeven. Daaruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid,76. dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om alleen overheidsmaatregelen met betrekking tot (materiële aspecten van) van de verhuurde zaak zelf buiten het toepassingsbereik van art. 7:204 lid 3 BW te laten vallen (met als implicatie dat art. 7:204 lid 3 BW wel voor risico van de huurder brengt overheidsmaatregelen die zien op het gebruik van de verhuurde zaak). 77.

Art. 7:204 lid 3 BW staat daarom niet in de weg aan de kwalificatie van bedoelde overheidsmaatregelen als een gebrek.78. Dit impliceert dat er ruimte is te onderzoeken of dergelijke maatregelen om een andere reden aan de huurder moeten worden toegerekend in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.

Ervan uitgaande dat er geen bijzondere partijafspraak is die het risico van gedwongen sluiting als gevolg van coronamaatregelen bij een van partijen legt, en dat dit risico ook niet door art. 7:204 lid 3 BW bij de huurder wordt gelegd, resteert de vraag of dit risico om een andere reden bij de huurder ligt. Ik bespreek achtereenvolgens (i) of uit de parlementaire geschiedenis dan wel het arrest AKU/Stalen Steiger volgt dat bedoeld risico een ‘de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid’ betreft, (ii) of uit de parlementaire geschiedenis volgt dat wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden, niet aan de huurder toerekenbaar zijn, (iii) of het gaat om tegenvallende bezoekersaantallen die voor risico van de huurder komen, (iv) of relevant is dat het risico een belemmering in het huurgenot betreft waaraan de verhuurder part noch deel heeft en (v) of het gaat om een belemmering die de verhuurde zaak betreft dan wel de exploitatie daarvan. Vervolgens kom ik tot een standpuntbepaling.

((i) Een de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid; AKU/Stalen Steiger. Voor de beantwoording van de risicovraag die in deze zaak aan de orde is, biedt de parlementaire geschiedenis van art. 7:204 BW in zoverre weinig houvast, dat de daarin genoemde aangrijpingspunten voor de afbakening van de risicosfeer van de huurder weinig informatief zijn. Afgezien van de gevallen waarin het (voort)bestaan van het gebrek de verantwoordelijkheid van de huurder is (zie hiervoor in 4.7), wordt verwezen naar genotsverminderingen als gevolg van een de huurder ‘persoonlijk betreffende omstandigheid’.79. In het verlengde hiervan betrekken Rossel & Heisterkamp de risicosfeer van de huurder op omstandigheden ‘opkomend aan zijn of haar zijde’.80. Rossel maakt in dit verband ook een onderscheid tussen omstandigheden die eraan in de weg staan dat de zaak aan de huurder het verwachte genot verschaft respectievelijk dat de huurder het genot uitoefent.81.

Men kan zich afvragen of een de huurder ‘persoonlijk betreffende omstandigheid’ een subcategorie afbakent van de in HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098 (Amicitia) bedoelde omstandigheden die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komen, dan wel daarmee samenvallen.82. Ik meen dat het laatste het geval is,83. maar het antwoord kan in het middel blijven. Indien de categorie ‘de huurder persoonlijke betreffen de omstandigheden’ een subcategorie van de verkeersopvattingen vormt, komt het uiteindelijk aan op de verkeersopvattingen. Indien ‘de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden’ en de verkeersopvattingen samenvallen, dan impliceert een referte aan de onbepaalde categorie ‘de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden’ m.i. geen beperkingen van hetgeen, zonder een dergelijke referte, uit de verkeersopvattingen zou voortvloeien.

In de parlementaire geschiedenis wordt in verband met de huurder persoonlijke betreffende omstandigheden verwezen naar HR 17 juni 1949, NJ 1949/544 m.nt. Ph.A.N. Houwing (AKU/Stalen Steiger).84. Deze zaak betrof de betaling van de huur van steigermateriaal dat AKU in 1944 van Stalen Steiger had gehuurd en dat was overgebracht naar terreinen van AKU in Arnhem. Door de evacuatie van Arnhem op bevel van de Duitse bezetter was het huurgenot voor AKU onmogelijk gemaakt. De Hoge Raad overwoog in algemene zin: 85.

De Hoge Raad overwoog voorts dat de reden waarom AKU ten gevolge van de evacuatie verhinderd was het huurgenot uit te oefenen, niet gelegen was in omstandigheden aan de zijde van de verhuurder:

maar gelegen was in omstandigheden die de huurder persoonlijk betroffen en dat daarom Stalen Steiger haar recht op huurbetaling had behouden:

In de literatuur wordt verschillend geoordeeld over de betekenis van het arrest AKU/Stalen Steiger voor de gedwongen sluiting ter bestrijding van de coronapandemie.

Volgens Heikens was in deze zaak de evacuatie alleen daarom niet een gebrek, omdat deze een plaatselijke aangelegenheid betrof en daarom moest worden aangemerkt als een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid.86. Daarentegen betreft de coronacrisis niet een lokale aangelegenheid.87.

Van Lochem meent daarentegen dat de overwegingen uit het arrest AKU/Stalen Steiger zouden kunnen pleiten voor de opvatting dat ten aanzien van de coronamaatregelen van de overheid geen sprake is van een gebrek. Zij wijst erop dat, evenmin als het evacuatiebevel in dit arrest, de coronamaatregelen geen verband houden met de gehuurde panden en ook niet met de locatie van die panden; de huurder mag een bepaalde vorm van exploitatie niet meer uitvoeren, niet in het gehuurde en niet daarbuiten. Een andere parallel met de positie van door coronamaatregelen getroffen huurders is volgens Van Lochem dat huurder AKU in dit arrest niet de enige was die moest evacueren, maar dat dit niettemin binnen de huurrelatie een aan de huurder toekomende persoonlijke omstandigheid was.88.

Het arrest AKU/Stalen Steiger illustreert dat de risicosfeer van de huurder niet beperkt is tot in diens privésfeer gelegen omstandigheden die kunnen meebrengen dat hij niet in staat is om het genot van de zaak te hebben, zoals bijvoorbeeld ziekte (die belemmert om naar een gehuurd vakantiehuisje te gaan) of de noodzaak om in verband met werk of familieomstandigheden te verhuizen (en die belemmert om de gehuurde woning te betrekken). Ook bepaalde omstandigheden die volledig buiten de invloedssfeer van de huurder liggen, kunnen worden toegerekend indien zij vallen binnen zijn risicosfeer, zoals weersomstandigheden en stakingen89. of het evacuatiebevel in de zaak AKU/Stalen Steiger.

Voor het overige meen ik dat uit het arrest AKU/Stalen Steiger niet de conclusie kan worden getrokken dat een gedwongen sluiting vanwege de coronapandemie naar verkeersopvatting voor rekening van de huurder komt. Het arrest betrof een ander geval (dat meer dan zeventig jaar geleden is beoordeeld). Het ging om de verhuur van roerende zaken die in beginsel door het hele land ter beschikking kunnen worden gesteld. Anders dan bij de verhuur van bedrijfsruimte het geval zou kunnen zijn, speelt de locatiegebondenheid van de verhuurde zaak (‘haar plaatselijke bepaaldheid’) in de discussie over de betekenis van een lokale maatregel daarom in beginsel geen rol. De locatie waar de huurder de zaken had ontvangen en wilde gebruiken, speelde bij de evacuatiemaatregel daarentegen wel een rol (ook al was het evacuatiebevel niet gericht tegen bepaalde activiteiten op de desbetreffende locatie, maar tot personen op de locatie). De locatie waar AKU zich bevindt en het gehuurde wil gebruiken, ligt volgens het arrest AKU/Stalen Steiger in de sfeer van huurder AKU. Hieraan doet niet af dat ook andere inwoners van Arnhem moesten evacueren. Heikens wijst in dit verband nog op Gerechtshof 's‑Gravenhage 14 februari 1952, ECLI:NL:GHSGR:1952:13, NJ 1953/182. Die zaak betrof militaire oefenterreinen die de Staat voor de Tweede Wereldoorlog had gehuurd van de gemeente Roermond. De terreinen waren tijdens de bezetting door de Duitse Wehrmacht in gebruik genomen. Na de bevrijding oordeelde het hof dat de Staat geen huur aan de gemeente verschuldigd was over de periode dat de Staat de terreinen niet kon gebruiken, aangezien de Staat genoodzaakt was zich bij de overneming van de terreinen neer te leggen en ‘de door de oorlog en de vijandelijke bezetting van ons land voor de Staat ontstane verhindering om die terreinen als militaire oefenterreinen te blijven gebruiken, niet kan worden beschouwd als een verhindering, welke is toe te schrijven aan de Staat persoonlijk betreffende omstandigheden (…)’.90.

((ii) Wettelijke voorschriften die een bepaald gebruik van de zaak verbieden. In de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor in 4.4) wordt als voorbeeld van een gebrek genoemd een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak, een bepaald gebruik verbiedt. Nog stelliger leest de Nota naar aanleiding van het Verslag waarin de minister ter toelichting op art. 7:210 BW heeft opgemerkt:

Verder is tijdens de behandeling door de Eerste Kamer herhaald dat bij gebreken mede dient te worden gedacht aan ‘ongeschiktheid voor het gebruik waar voor verhuurd is als gevolg van een wettelijk voorschrift’.92.

Hieruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat elke overheidsmaatregel c.q. wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verhindert per definitie niet aan de huurder is toe te rekenen en daarmee een gebrek vormt.93. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers ook dat een maatregel zoals die aan de orde was in de zaak AKU/Stalen Steiger, een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid kan opleveren. Het ligt daarom voor de hand om aan te nemen dat sommige overheidsmaatregelen wel in de risicosfeer van de huurder kunnen liggen (ook zonder dat daarover specifieke afspraken zijn gemaakt in het contract).

In literatuur en rechtspraak94. wordt dan ook uitgegaan van een meer genuanceerde benadering waarbij, kort gezegd, wordt onderscheiden tussen specifiek de huurder betreffende overheidsmaatregelen (voor rekening huurder)95. en overheidsmaatregelen die betrekking hebben op de materiële staat van de verhuurde zaak (voor rekening verhuurder).96. Huydecoper onderscheidt specifieke overheidsmaatregelen (de vergunningverlening voor het gehuurde bedrijf, bestuursdwang tegen de in het gehuurde beoefende activiteit) en generieke maatregelen (evacuatie, transportverboden wegens epidemiegevaar). Het hangt naar zijn mening sterk van de omstandigheden af voor risico van welke partij deze behoren te komen. Zo acht hij van belang of eigenschappen van het huurobject op de vergunningverlening van invloed zijn, en zo ja op wiens weg het lag om daarmee rekening te houden.97. Ik vermeldde reeds (in 4.14) de genuanceerde benadering van deze kwestie door Rossel & Heisterkamp indien het probleem wordt beschouwd als een uitlegvraag.

(iii) Tegenvallende bezoekersaantallen. Enkele schrijvers zien in het Amicitia-arrest steun voor het standpunt dat achterblijvende bezoekersaantallen als gevolg van de coronacrisis naar verkeersopvatting in de risicosfeer van de huurder vallen.98. De casus van dit arrest betrof een nieuw winkelcentrum dat een verdiepte ligging had en via trappen toegankelijk was. Volgens de Hoge Raad had het hof terecht geoordeeld ‘dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum (…) naar verkeersopvatting in beginsel voor rekening van de huurders komen’.99. De Hoge Raad betrok dus in zijn oordeel dat de tegenvallende bezoekersaantallen verband hielden met de locatie en opzet van het winkelcentrum.100. Dat zijn voor het aangaan van de huur zichtbare aspecten van het gehuurde.101.

Meer in het algemeen geldt dat bij tegenvallende bezoekersaantallen of exploitatieresultaten een rol speelt welke oorzaken daaraan ten grondslag liggen.102. Een achteraf onjuist gebleken inschatten van de commerciële potentie van een locatie, zoals aan de orde was in het Amicitia-arrest,103. kan niet over een kam worden geschoren met de coronapandemie als achterliggende oorzaak van de maatregelen die leiden tot verminderde bezoekersaantallen. Naar mijn mening kan uit het Amicitia-arrest niet worden geconcludeerd dat tegenvallende bezoekersaantallen in het algemeen of als gevolg van overheidsmaatregelen naar verkeersopvatting voor risico van de huurder komen.104.

((iv) De positie van de verhuurder. Er lijkt soms enige aarzeling te bestaan om een omstandigheid die het huurgenot beperkt en waaraan de verhuurder ‘niets kan doen’, aan te merken als een gebrek.105.

Inderdaad kan ten aanzien van veel omstandigheden die niet aan de huurder toerekenbaar zijn, worden beargumenteerd dat de verhuurder daar ‘wel iets aan kan doen’, althans daarvoor verantwoordelijkheid draagt. Zo is de verhuurder niet verantwoordelijk voor weersomstandigheden zoals een storm, maar in beginsel wel voor beschadigingen aan de zaak als gevolg van een storm die het normaal te verwachten huurgenot aantasten en die de verhuurder kan verhelpen. Voorts is de verhuurder verantwoordelijk voor gebreken die ontstaan door zijn handelen, zoals bijvoorbeeld schending van de privacy van de huurder.106.

Daarentegen is de verhuurder niet aansprakelijk voor bepaalde omstandigheden die niet materieel op de zaak zelf inwerken, maar alleen op het genot daarvan, waarvan de huurder de afwezigheid niet mag verwachten. De verhuurder van een zeilboot, is niet verantwoordelijk voor goed zeilweer. De verhuurder van een woning is niet verantwoordelijk voor burengerucht (een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht) of voor ontwikkelingen als verpaupering van de buurt en drugsoverlast.107. De verhuurder van een woning of bedrijfsruimte is niet verantwoordelijk voor ontwikkelingen in de omgeving die bijvoorbeeld het uitzicht of de toegankelijkheid van het gehuurde negatief beïnvloeden.108. Maar dit kan anders zijn indien de betreffende externe omstandigheid in de invloedssfeer van de verhuurder ligt, zoals wanneer het burengerucht wordt veroorzaakt door een andere huurder van dezelfde verhuurder. Indien sprake is van een feitelijke stoornis door derden met bewering van recht, is dat de verantwoordelijkheid van de verhuurder voor zover hij jegens de huurder moet instaan voor de afwezigheid daarvan (art. 7:211 BW), dus bijvoorbeeld wel voor de aanspraak van de onderhuurder die met dezelfde verhuurder een overeenkomst sloot, maar niet voor de aanspraak van de onderhuurder die met de huurder contracteerde.109. Voorts kunnen ontwikkelingen in de omgeving waarin de verhuurder een aandeel heeft, blijkens bijvoorbeeld HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, NJ 2012/278 (Gemeente 's‑Gravenhage/Strandpaviljoen Zuid), wel een gebrek opleveren.

Ten slotte kan de verhuurder contractueel een verantwoordelijkheid op zich nemen, die hij anders in beginsel niet heeft. Indien de verhuurder een rustig gelegen vakantiewoning verhuurd, behoeft de huurder bijvoorbeeld geen drukke verkeersweg te verwachten.110.

Hoewel ten aanzien van veel genotsbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder toerekenbaar zijn en dus een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW vormen, kan worden beargumenteerd dat de verhuurder daar ‘wel iets aan kan doen’, althans daarvoor verantwoordelijkheid draagt, moet er voor worden gewaakt om alleen deze gedachte als onderliggende maatstaf te hanteren ter afbakening van het begrip ‘gebrek’. Zoals eerder is opgemerkt (in 4.6 e.v.), gaat het bij de bepaling van de vraag of er een gebrek is niet om de vraag of de oorzaak van de genotsbeperking aan de verhuurder is toe te rekenen, maar of deze niet aan de huurder kan worden toegerekend.

((v) De gehuurde zaak of de exploitatie daarvan. Voorts wordt betoogd dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder dienen te komen, omdat met de verhuurde zaak niets mis is. De zaak is nog steeds geschikt is om te worden gebruikt voor het overeengekomen doel. De coronamaatregelen betreffen niet de gehuurde zaak als zodanig. Deze maatregelen betreffen de exploitatie van de zaak door de huurder. Van Lochem stelt:111.

De gedachte dat een gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie voor risico van de huurder komt omdat de zaak nog steeds geschikt is om te worden gebruikt voor het overeengekomen doel, trekt de sfeer van de verantwoordelijkheid van de verhuurder naar mijn mening te nauw. Ook veranderingen in de omgeving van de verhuurde zaak kunnen onder omstandigheden een gebrek opleveren. Voorts kan een gebrek gelegen zijn in een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak, een bepaald gebruik verbiedt.

Zoals eerder aan de orde kwam, biedt de formulering van de coronamaatregelen geen betrouwbaar kompas om de gebreksvraag te beantwoorden. Bij de bespreking van de ROZ-contracten kwam aan de orde dat contractueel een onderscheid kan worden gemaakt tussen het ter beschikking stellen als bedrijfsruimte en het exploiteren van een bepaald soort bedrijf in die ruimte. Ik concludeerde dat die contracten op zichzelf onvoldoende zijn om te worden beschouwd als een aanwijzing dat de coronamaatregelen voor risico van de huurder komen. Zij bieden daarom mijns inziens ook geen aanwijzing over het bestaan van een bepaalde verkeersopvatting op dit punt. Zie hiervoor in 4.18.

Ook overigens kan naar mijn mening niet gezegd worden dat een gedwongen sluiting van de horeca niet het gehuurde betreft, maar alleen de bevoegdheid van de huurder om het gehuurde te exploiteren. De coronamaatregelen richten zich tot de maatschappij in brede zin112. en zijn er op gericht om bewegingen van het publiek en contactmomenten tussen mensen te beperken. Indien een gedwongen sluiting van de horeca en van winkels alleen wordt toegerekend aan de exploitant van het betrokken bedrijf, wordt daarbij uit het oog verloren dat die exploitatie geschiedt in een pand. Het is de combinatie van het pand (op een bepaalde locatie) en het daarin uitgeoefende bedrijf (in een bepaald uitgaans- en/of winkelgebied), die normaliter zorgt voor de aanloop van het publiek. Het publiek komt niet naar lege panden, maar zonder panden komt het publiek ook niet naar een horecagelegenheid of een winkel. Het publiek kan wel zijn weg vinden naar bepaalde (meer) plaatsonafhankelijke horeca- of winkelactiviteiten, zoals een maaltijdbezorgservice of een webwinkel, maar die activiteiten worden in principe niet getroffen door een gedwongen horeca- of winkelsluiting. Een gedwongen sluiting betreft daarom in ieder geval niet alleen de exploitatie, maar ook het pand waar die exploitatie plaatsvindt (of, algemener gezegd, de locatie waar de exploitatie plaatsvindt, bijvoorbeeld een marktkraam). In zoverre kan naar mijn mening gezegd worden dat de huurder het pand niet meer kan gebruiken voor het doel waarvoor het is gehuurd.

De hiervoor genoemde lijnen samentrekkend, kom ik tot de volgende bevindingen. Daarbij geldt uiteraard het voorbehoud dat in een concreet geval de omstandigheden tot een andere conclusie kunnen leiden. Maar als uitgangspunt dient m.i. het volgende.

Volgens de wet is sprake van een gebrek indien een omstandigheid die het huurgenot beperkt, voor zover thans van belang, niet voor risico van de huurder komt. De gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie is een omstandigheid waar huurder noch verhuurder iets aan kan doen. Het komt daarmee volgens het denkschema van art. 7:204 lid 2 BW — primair (want op de achtergrond speelt nog de uitlegvraag) — aan op de vraag of er voldoende argumenten zijn, om deze omstandigheid in de risicosfeer van de huurder te plaatsen.113.

De parlementaire geschiedenis dwingt niet tot een bevestigende of een ontkennende beantwoording van de vraag of een gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie een omstandigheid is, die al dan niet aan huurder kan worden toegerekend. De gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie is wel een voorbeeld van een onvoorziene wettelijke maatregel die het gebruik van het gehuurde belemmert, maar dat alleen is onvoldoende om te concluderen dat deze sluiting niet in de risicosfeer van de huurder valt.

De gedwongen sluiting is geen overheidsbelemmering die specifiek de persoon van de huurder betreft.

De maatregel is niet een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid op de grond dat deze lokaal van aard is. In de eerste plaats betreft de gedwongen sluiting een landelijke maatregel. Maar ook indien het zou gaan om een gedwongen sluiting in een deel van het land, is geen sprake van een lokale maatregel die specifiek de huurder betreft. Immers ook het verhuurde pand bevindt zich in de getroffen locatie.114. Bij de verhuur van onroerende zaken is de locatie van het gehuurde geen ‘toevallige’ omstandigheid, zoals bijvoorbeeld wel het geval was met de steigers die aan AKU waren verhuurd.

De maatregel is niet, of althans niet louter, een de huurder persoonlijke betreffende omstandigheid op de grond dat deze niet de verhuurde zaak, maar slechts de exploitatie daarvan betreft. Een gedwongen horeca- of winkelsluiting om de aanloop van het publiek en contactmomenten beperken, treft een horeca- of winkelbedrijf dat in een pand respectievelijk op een bepaalde locatie wordt geëxploiteerd.

De gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie moet m.i. voorts worden onderscheiden van externe omstandigheden die het huurgenot negatief beïnvloeden, zoals slecht weer of verpaupering van de buurt. Hierbij gaat het weliswaar ook om omstandigheden waarop verhuurder en huurder geen invloed kunnen uitoefenen, maar daarmee is niet alles gezegd.115.

Immers de huurder van een zeilboot of vakantiehuisje weet, of althans behoort te weten, dat het weer kan tegenvallen. Indien hij desondanks een boot of huisje huurt, dan neemt hij daarmee het risico dat het weer tegenvalt.116. De huurder van een woning dient rekening te houden met de mogelijkheid dat bepaalde maatschappelijke verschijnselen, zoals verpaupering of drugsoverlast, zich in zijn buurt zullen kunnen voordoen. De huurder van een bedrijfsruimte dient rekening te houden met de mogelijkheid dat zijn zaak niet de aanloop zal hebben die hij verwachtte, omdat hij behoort te weten dat inschattingen over de aanloop van het publiek onjuist kunnen blijken te zijn en/of de voorkeuren van het publiek kunnen veranderen.

Daarentegen behoeft de huurder van een bedrijfsruimte — althans voordat de coronapandemie uitbrak en grote maatschappelijke gevolgen kreeg — geen rekening te houden met de mogelijkheid dat een dergelijke pandemie uitbreekt en de overheid in verband daarmee vergaande maatregelen als een gedwongen sluiting voor langere tijd treft.

Ik vind de argumenten voor het standpunt dat de gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie (volledig) in de risicosfeer van de huurder valt, al met al onvoldoende overtuigend.

Het lijkt mij eerder denkbaar dat wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie (volledig) buiten de risicosfeer van de huurder valt.

Ik neig nog meer naar het oordeel, dat het een risico betreft dat gedeeltelijk in de risicosfeer van de huurder valt op grond van de overweging dat deze sluiting beoogt de aanloop van het publiek en het aantal contactmomenten tussen mensen te beperken en daarmee betrekking heeft op een bedrijf dat wordt geëxploiteerd in een pand. Daarmee valt de maatregel enerzijds in de risicosfeer van de huurder omdat zij de exploitatiemogelijkheid betreft en anderzijds buiten de risicosfeer van de huurder omdat zij het pand betreft waarin die exploitatie moet plaatsvinden. Dat een omstandigheid gedeeltelijk aan de huurder en gedeeltelijk aan de verhuurder kan worden toegerekend, is in de rechtspraak in andere gevallen voor mogelijk gehouden117. en wordt door sommige auteurs ook verdedigd in verband met de gevolgen van de coronapandemie.118. Het voordeel van deze oplossing is dat er een bodem wordt gelegd voor een resultaat dat het nadeel verdeeld tussen huurder en verhuurder. Dat resultaat wordt ook bereikt bij toepassing van art. 6:258 BW, alleen dan met het argument dat de coronapandemie niet voor risico van een van beide partijen bij de huurovereenkomst komt. Omdat met het oog op een eventuele huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW de risicosfeer van de verhuurder begint waar de risicosfeer van de huurder eindigt (zie hiervoor in 4.8), is dit argument minder geschikt bij toepassing van de gebrekenregeling.

Als alternatief zou kunnen worden overwogen om de gebrekenregeling in een geval als het onderhavige slechts toe te passen in combinatie met art. 6:258 BW.

Een laatste alternatief is om art. 7:204 BW niet toe te passen. In de rechtspraak wordt hier soms onomwonden voor gekozen op grond van het argument dat het voor de uitkomst niet uitmaakt of sprake is van een gebrek, omdat in beide situaties art. 6:258 BW van toepassing is en tot dezelfde resultaten leidt.119.

Ik inventariseer enige consequenties van een keuze tussen de vijf hiervoor geschetste uitkomsten.

Indien (anders dan in 4.36.1 bedoeld) wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting volledig in de risicosfeer van de huurder valt, zou dit oordeel de toepassing van art. 6:258 BW kunnen compliceren. Bij toepassing van art. 6:258 BW zou immers de vraag kunnen rijzen of de coronacrisis, kort gezegd, een onvoorziene omstandigheid oplevert die op de voet van art. 6:258 lid 2 BW in de risicosfeer van de huurder valt. Net zoals bij de gebreksvraag, gaat het dan ook om de afbakening van de risicosfeer van de huurder. De argumenten die bij de beantwoording van de gebreksvraag een rol hebben gespeeld, zullen bij toepassing van art. 6:258 BW een vergelijkbare rol spelen. Het oordeel dat geen sprake is van een gebrek maar wel van een omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW die niet voor rekening van de huurder komt, zal dan in beginsel een nadere motivering vergen, als men voor wat betreft de risicosfeer van de huurder zou willen onderscheiden tussen art. 7:204 en art. 6:258 BW. (In de rechtspraak wordt overigens veelal voorkómen dat dit probleem praktisch geadresseerd moet worden, door het geschil alleen op de voet van art. 6:258 BW te beoordelen.)

Indien (zoals in 4.36.2 denkbaar werd geacht) zou worden geoordeeld dat gedwongen sluiting in verband met de coronapandemie geheel buiten de risicosfeer van de huurder valt en dus een gebrek in de zin van art. 7:204 BW oplevert, dan heeft de huurder recht op huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW.

De huurprijsvermindering kan ingevolge art. 7:207 lid 1 BW pas ingaan vanaf de dag waarop de verhuurder behoorlijk over het gebrek is geïnformeerd of het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen.120. Dit is restrictiever dan art. 6:258 BW, dat de rechter de mogelijkheid biedt de overeenkomst met terugwerkende kracht aan te passen.

Volgens art. 7:207 lid 1 kan de huurder ‘in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen (…)’. De bepaling kan worden gezien als een lex specialis ten opzichte van de bevoegdheid tot partiële ontbinding op grond van een tekortkoming (art. 6:265 en 6:270 BW). Op overeenkomstige wijze als bij een op partiële ontbinding gebaseerde prijsreductie dient de rechter bij toepassing van art. 7:207 lid 1 BW aan de hand van de gegevens uit het dossier en stellingen van partijen tot een schatting te komen welke huurprijsvermindering als evenredig heeft te gelden. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast.121.

Het oordeel over de evenredigheid van de huurprijsvermindering is sterk afhankelijk van een waardering van de omstandigheden van het geval.122. In verband met de gedwongen sluiting zullen omstandigheden een rol spelen als de aard en inrichting van het gehuurde, het contractueel voorziene gebruik ervan en de mate waarin dit gebruik door de sluiting in verband met de coronapandemie wordt verhinderd. Indien bijvoorbeeld een winkel met opslagruimte is verhuurd en de huurder de opslagruimte gebruikt zowel voor verkoop in de fysieke winkel als in een webwinkel, dan heeft de huurder nog het genot van de opslagruimte voor zover het betreft de webwinkel. Een restaurant heeft om dezelfde reden nog enig nut van de keuken, indien daarin tijdens de sluiting van het restaurant voor het publiek afhaalmaaltijden worden bereid.

Gezien de aard van het onderhavige gebrek (indien wordt geoordeeld dat daarvan sprake is), komt het m.i. per saldo aan op de vraag in hoeverre de gedwongen sluiting de mogelijkheden voor een normale (althans gezien de omstandigheden, zo normaal mogelijke) bedrijfsvoering van de huurder aantast. Daarom ligt het in de rede om bij het vaststellen van de omvang van het verminderde huurgenot in beginsel te refereren aan het verlies van omzet voor zover dat kan worden toegerekend aan de gedwongen sluiting, over een bepaalde periode in vergelijking met voordien behaalde omzetten.123. Dit verlies geeft een indicatie van de last die de huurder ondervindt van de beperking in zijn bedrijfsvoering als gevolg van de gedwongen sluiting. In zoverre kan de toepassing van art. 7:207 BW aansluiten bij de hierna te bespreken toepassing van art. 6:258 BW.

Toepassing van art. 7:207 BW leidt er in beginsel toe dat het door de huurder ondervonden nadeel volledig ten laste van de huurder wordt gebracht. Indien wordt geoordeeld dat het huurgenot gedurende een bepaalde tijd volledig (of bijvoorbeeld voor de helft) is weggevallen, dan volgt uit art. 7:207 BW dat de huurprijs voor die tijd niet (of slechts voor de helft) verschuldigd is. Dat is logisch, omdat de vermindering van de huurprijs overeenstemt met de vermindering van het huurgenot. In zoverre is het resultaat, per definitie, evenredig. Het is echter de vraag of volledig recht wordt gedaan aan het type geval indien uitsluitend de vermindering van het huurgenot wordt gehanteerd als maatstaf. Er is immers, zoals hierna (in 5.5 en 5.9) zal blijken, ook sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW.

Het is de vraag of art. 7:204 lid 2 in verbinding met art. 7:207 BW ruimte laat (zoals art. 6:258 BW doet) om de ‘pijn’ van een gedwongen sluiting tussen huurder en verhuurder te verdelen.124. De maatstaf van vermindering van het huurgenot biedt die ruimte als zodanig niet, zodat een correctie op het resultaat van toepassing van die maatstaf BW dient te worden gebaseerd op andere omstandigheden. De ruimte daarvoor kan in beginsel op verschillende manieren worden gevonden.

In de eerste plaats kan art. 7:207 BW worden gelezen tegen de achtergrond van de algemene regeling van art. 6:265 BW. Dan volgt uit het Tenzij-arrest dat bij beantwoording van de vraag of de tekortkoming de (hier: gedeeltelijke) ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn. De tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, zodat daarnaast weinig behoefte bestaat aan, en dus weinig ruimte over blijft voor, een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid.125. Men kan dit laatste ook omdraaien: de tenzij-clausule biedt kennelijk behoorlijk wat ruimte voor een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging.

In de tweede plaats kan (ook indien art. 7:207 BW niet wordt gelezen tegen de achtergrond van art. 6:265 BW) een andere uitkomst dan op basis van louter de in art. 7:207 BW genoemde evenredigheidsmaatstaf worden bereikt, indien onverkorte toepassing van art. 7:207 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).126.

In beide gevallen rijst de vraag welke gronden het oordeel rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt van een met de beperking van het huurgenot evenredige prijsvermindering. De beoordeling op dit punt zal mijns inziens gelijkenis vertonen met die in het kader van een beroep op onvoorziene omstandigheden.127. Men zou daarom ook kunnen denken aan een gecombineerde toepassing van art. 7:204, 7:207 en 6:258 BW om een nuancering op de maatstaf van art. 7:207 BW te bereiken.

Nu rijst het zojuist (in 4.39.7) besproken punt indien ervan wordt uitgegaan dat de gedwongen sluiting van de horeca in het geheel niet in de risicosfeer van de huurder valt. Indien (zoals in 4.36.3 mogelijk werd geacht) wordt geoordeeld dat de gedwongen sluiting deels in de risicosfeer van de huurder valt, dan geldt het bij 4.39.1 e.v. opgemerkte mutatis mutandis. Aansluiting bij art. 6:258 BW ligt m.i. dan nog meer in de rede.

De bespreking van de mogelijkheid dat de gedwongen sluiting niet dan wel gedeeltelijk niet in de risicosfeer van de huurder valt, sorteert al voor op het (in 4.36.4 genoemde) alternatief om de gebrekenregeling in een geval als het onderhavige slechts toe te passen in combinatie met art. 6:258 BW.

Voor dit alternatief pleit dat art. 7:204 lid 2 BW in verbinding met art. 7:207 BW ervan lijkt uit te gaan dat een niet aan de huurder toerekenbare verstoring van het huurgenot steeds een gebrek oplevert en recht op huurvermindering geeft, terwijl het algemene verbintenissenrecht meer varianten kent.

In het algemene verbintenissenrecht wordt het geval dat een verhindering van de nakoming door de schuldenaar zijn oorzaak vindt in een omstandigheid aan de zijde van de schuldeiser die aan deze laatste kan worden toegerekend, geregeld in de art. 6:58 e.v. inzake het schuldeisersverzuim.

Daarnaast kent het algemene verbintenissenrecht de figuur van ‘schuldeisersovermacht’. Dit is het geval dat een verhindering van de nakoming door de schuldenaar zijn oorzaak vindt in een omstandigheid aan de zijde van de schuldeiser die aan deze laatste niet kan worden toegerekend. Dit geval is niet wettelijk geregeld. De rechtsgevolgen van schuldeisersovermacht worden volgens de parlementaire geschiedenis bepaald door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW).128. Naast het geval van schuldeisersovermacht wordt wel het geval van ‘onmogelijkheid van rechtsuitoefening’ onderscheiden, al is de afbakening tussen beide begrippen niet duidelijk. Ik versta eronder dat de schuldeiser weliswaar niet verhinderd is om de prestatie in ontvangst te nemen, maar de prestatie door omstandigheden geen of veel minder waarde voor de schuldeiser heeft gekregen. De rechtsgevolgen hiervan worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder art. 6:258 BW.129.

Schuldeisersverzuim, schuldeisersovermacht en onmogelijkheid van rechtsuitoefening hebben gemeen dat er geen tekortkoming is aan de zijde van de schuldenaar, omdat deze zijn prestatie heeft vervuld, althans bereid en in staat is om zijn prestatie te verrichten.

In een klassiek geval van schuldeisersverzuim, zoals de verhindering om de prestatie wegens ziekte in ontvangst te nemen, zou volgens de gebrekenregeling sprake zijn van een aan de huurder toe te rekenen (‘hem persoonlijk betreffende’) omstandigheid, zodat geen sprake is van een gebrek en de verhuurder dus niet tekortschiet. In zoverre lopen het algemene verbintenissenrecht en de gebrekenregeling gelijk op. Daarentegen lijkt art. 7:204 lid 2 BW gevallen van ‘schuldeisersovermacht’ en niet aan de huurder toerekenbare gevallen van ‘onmogelijkheid van rechtsuitoefening’ binnen de omschrijving van een gebrek te brengen en dus (anders dan het algemene verbintenissenrecht) automatisch als een tekortkoming van de verhuurder aan te merken. Dit kan de risicosfeer van de verhuurder ter zake van de tegenprestatie echter behoorlijk oprekken.

In het licht van het algemene verbintenissenrecht moet worden geconstateerd dat het gebrek/geen gebrek-schema van art. 7:204 lid 2 BW, dat nog voortbouwt op het arrest AKU/Stalen Steiger, slecht past op bepaalde gevallen waarin

In een dergelijk geval ligt het meer in de rede om de oplossing te zoeken in toepassing van art. 6:258 BW, dat nuanceringen toelaat.130. Deze bepaling lijkt beter geschikt als kader voor de beoordeling van de gevolgen van de coronapandemie voor gesloten overeenkomsten, dan specifieke regels zoals art. 7:204 in verbinding met art. 7:207 BW.131. Ik meen daarom dat, voor zover sprake is van een gebrek, toepassing van art. 7:207 BW niet tot andere resultaten dient te leiden dan toepassing van art. 6:258 BW.

In dit verband kan nog worden gewezen op het met de huur van bedrijfsruimte enigszins verwante pachtrecht.132. Dat kent de regel dat de pachter aanspraak heeft op een vermindering van de pachtprijs over een pachtjaar of een pachtseizoen, gedurende hetwelk ten gevolge van buitengewone omstandigheden de opbrengst van het bedrijf aanzienlijk minder is geweest dan bij het aangaan van de overeenkomst te verwachten was of de pachter tijdelijk het genot van het gepachte geheel of gedeeltelijk heeft moeten missen (art. 7:330 lid 1 BW). Tot vermindering geven geen aanleiding een verlaging van de prijs van de voortbrengselen van het bedrijf, omstandigheden welke aan de pachter zijn toe te rekenen of waarvan hij de gevolgen door verzekering of op andere wijze redelijkerwijs had kunnen voorkomen en schade, welke de pachter op een ander kan verhalen (art. 7:330 lid 2 BW). Mede gezien de regeling van art. 7:330 BW, sluit art. 7:335 BW uit dat bij pacht op grond van art. 6:258 BW een wijziging van de tegenprestatie dan wel van de vergoeding wordt gevorderd. Valk betoogt dat dit alleen de herziening door de Grondkamer voor de toekomst betreft en niet in de weg staat aan toepassing van art. 6:258 BW over een reeds verschenen tijdvak.133.

Art. 7:330 BW biedt steun voor de gedachte dat het risico dat de huurder ten gevolge van buitengewone omstandigheden de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren, niet uitsluitend in de risicosfeer van de huurder ligt en in zoverre ook de verhuurder aangaat. Dit kan dienen als argument bij de bevestigende beantwoording van de vraag of de verplichte sluiting van de horeca een gebrek oplevert.

Men kan deze overweging echter ook breder trekken, en haar toepassen op alle gevolgen van de coronapandemie (‘buitengewone omstandigheden’) die een aanzienlijke invloed hebben op de exploitatie van het gehuurde. De argumenten die pleiten voor een bevestigende beantwoording van de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vraag 1 (en in het verlengde daarvan voor de hieronder voorgestelde beantwoording van vraag 2), gelden mutatis mutandis daarom ook voor dergelijke gevolgen.

Na dit alles kan de vraag rijzen of het niet praktischer is om art. 7:204 BW niet toe te passen op de gevolgen van de coronapandemie, zoals in de rechtspraak wel gebeurt (zoals vermeld in 4.36.5), en alleen art. 6:258 BW te gebruiken. Ik zie hier de volgende aandachtspunten.

In denk dat de bedoelde vraag kan rijzen, omdat er (impliciet) van wordt uitgegaan dat het beroep op art. 6:258 BW in bedrijfsruimtehuurzaken wordt gebaseerd op de grond, dat het gehuurde door gedwongen sluiting of andere gevolgen van de coronapandemie niet de normale exploitatiemogelijkheid oplevert voor de huurder. Dit lijkt mij een terechte veronderstelling (zie hierna in 5.5 en 5.9). Het gaat dan om een aantasting van het contractuele evenwicht.134. Dit raakt echter de sfeer van art. 7:204 BW of, ruimer gezegd, de sfeer waarin de huurder ten gevolge van buitengewone omstandigheden de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren. Dit lijkt mij niet onbelangrijk voor de afbakening van het soort gevallen waarop art. 6:258 BW wordt toegepast bij bedrijfsruimtehuur. De aanwezigheid van art. 7:204 BW verklaart immers waarom er een verschil bestaat tussen enerzijds een huurder van een pand die als ondernemer een horecagelegenheid exploiteert en huurprijsvermindering wenst over de periode van gedwongen sluiting, en anderzijds de eigenaar van een pand die als ondernemer een horecagelegenheid exploiteert en die wordt geconfronteerd met tijdens de gedwongen sluiting doorlopende financieringslasten. Indien een beroep op art. 6:258 BW door de huurder daarentegen bijvoorbeeld zou worden gegrond op (uitsluitend) door de coronacrisis ontstane betalingsonmacht,135. dan betreft dat een omstandigheid die als zodanig niet specifiek gerelateerd is aan de exploitatiemogelijkheid van een gehuurde bedrijfsruimte omdat betalingsonmacht bij allerlei soorten overeenkomsten kan spelen.

De gedachte dat art. 7:204 BW geen rol hoeft te spelen, berust voorts wellicht op de overweging dat op grond van het dwingende karakter van art. 6:258 BW een van art. 7:204 e.v. BW afwijkende contractuele regeling kan worden genegeerd (zoals wellicht in veel tot nu toe door de rechter beslechte gevallen aan de orde is geweest). Zoals eerder is opgemerkt (in 4.38), veronderstelt toepassing van art. 6:258 BW echter dat de gebreksvraag niet (volledig) ontkennend wordt beantwoord op de grond, kort gezegd, dat de coronacrisis naar verkeersopvattingen voor risico van de huurder komt. In zoverre ontkomt men denk ik niet aan de invloed van art. 7:204 BW.

Met inachtneming van het voorgaande kunnen bij een geheel of gedeeltelijk bevestigende beantwoording van de gebreksvraag, zoals opgemerkt (in 4.41.1), de rechtsgevolgen daarvan worden afgestemd op die van art. 6:258 BW.136.

Ik kom tot de slotsom dat de vragen 1 en 2 als volgt beantwoord kunnen worden. Vraag 1: Behoudens een afwijkende contractuele regeling, is een gedwongen sluiting van de horeca in verband met de coronapandemie in beginsel aan te merken als een niet volledig aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder mag verwachten, zodat in zoverre sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.

Vraag 2: De rechtsgevolgen hiervan voor wat betreft de verschuldigdheid van de huurprijs dienen te worden beoordeeld aan de hand van (art. 7:207 BW in verbinding met) art. 6:258 BW.

In eerste instantie moet worden bezien of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid oplevert en, zo ja, of de verhuurder dan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten respectievelijk of deze omstandigheid voor risico van de huurder komt. Daarna komen de rechtsgevolgen van toepassing van art. 6:258 BW aan de orde.

Zoals hiervoor vermeld (in 3.3) gaat het bij toepassing van art. 6:258 BW niet specifiek om de door een overheidsmaatregel gedwongen sluiting van winkel of horecabedrijf, maar meer in het algemeen om de vraag of de coronacrisis, dat wil zeggen de coronapandemie met haar gevolgen, als ‘onvoorziene omstandigheid’ inwerkt op het contractuele evenwicht.

In de gepubliceerde rechtspraak wordt bij de kwalificatie als onvoorziene omstandigheid geen strikt onderscheid gemaakt tussen dwingende coronamaatregelen van de overheid en andere gevolgen van de coronacrisis. In de uitspraken wordt in dit verband verwezen naar ‘de coronacrisis’ of ‘beperkende (overheids)maatregelen’ of beide.145.

De coronacrisis is naar mijn mening een omstandigheid waarvan in de regel kan worden aangenomen dat zij niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die zijn aangegaan voordat zicht bestond op het ontstaan en de mogelijke gevolgen van de coronapandemie. Dit volgt m.i. uit het gegeven dat een gezondheidscrisis met de ernst, omvang, impact en duur van de coronapandemie alsmede de tegen de verspreiding van het virus getroffen overheidsmaatregelen ongekend zijn. Het ligt daarom in beginsel niet in de rede om te veronderstellen dat partijen deze buitengewone omstandigheden waardoor de huurder de verhuurde bedrijfsruimte niet normaal kan exploiteren, in hun overeenkomst hebben verdisconteerd.

Ook in de mij bekende rechtspraak, in zowel kort geding als bodemzaken, wordt in deze zin geoordeeld ten aanzien van de coronacrisis en/of de beperkende overheidsmaatregelen.146. Het Duitse recht bevat een wettelijk vermoeden dat bij huur van bedrijfsruimte en pacht sprake is van een ‘Wegfall der Geschäftsgrundlage’ in de zin van § 313 BGB indien overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie het gebruik van de zaak onmogelijk maken of ernstig bemoeilijken.147.

Niet ondenkbaar is dat uitleg van de overeenkomst tot de conclusie leidt dat de coronacrisis daarin wel is verdisconteerd. Bij huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte die voorafgaand aan de coronacrisis zijn gesloten, zal dit in beginsel niet het geval zijn, vermoed ik. Bij uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf dient immers de vraag beantwoord te worden of partijen er over en weer redelijkerwijs van mochten uitgaan of een eventuele in hun overeenkomst opgenomen risicoverdeling ook bedoeld is om voor een situatie als de coronacrisis. Het beroep op algemene bepalingen in ‘pre-corona overeenkomsten’ dient in dit licht te worden bezien.

Zo is, indien in een voor de coronapandemie gesloten overeenkomst een exoneratie voor ziekte of een epidemie is bedongen, niet zonder meer gegeven dat daarmee bedoeld is ook de extreme impact van de coronapandemie daaronder te laten vallen.148.

Voorts is in de rechtspraak verworpen het argument dat de coronamaatregelen van de overheid in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd nu deze maatregelen als een gebrek kwalificeren en een vordering tot huurprijsvermindering vanwege een gebrek contractueel is uitgesloten.149.

Eveneens is verworpen het argument dat de coronacrisis en in verband daarmee genomen overheidsmaatregelen in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd omdat partijen een vaste huurprijs zijn overeengekomen.150. Dat ligt m.i. voor de hand, omdat een vaste huurprijs als zodanig niets zegt over de vraag of daarin het ‘coronarisico’ is verdisconteerd. Diezelfde vraag kan gesteld worden ten aanzien van overeenkomsten die voorzien in omzethuur met een vaste basishuur.151. Door uitleg van de overeenkomst zal m.i. moeten worden vastgesteld of het omzetafhankelijke gedeelte van de huurprijs geldt ongeacht de redenen voor de fluctuaties in de omzet en of hetzelfde geldt voor de vaste basishuurprijs, ook indien sprake zou zijn van een gebrek. Daarbij kan mede een rol spelen of partijen zijn uitgegaan van een bepaalde bandbreedte van de verhouding tussen de basishuurprijs en de omzetafhankelijke huurprijs.

Een afbakeningsvraag is vanaf welk moment voor de contractspartijen zicht bestond op het ontstaan en de gevolgen van de coronapandemie. De prejudiciële vragen stellen dit punt niet aan de orde, zodat ik er kort over kan zijn. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan 27 februari 2020 (de datum waarop zich de eerste besmetting in Nederland voordeed),152. 11 maart 2020 (de datum waarop de WHO de uitbraak van het coronavirus als een pandemie heeft erkend) of 15 maart 2020 (het begin van de ‘intelligente lockdown’).153. Ook wordt wel, minder specifiek, verwezen naar het moment dat de situatie in Nederland en de rest van Europa in volle omvang duidelijk is geworden.154.

Gezien art. 6:258 BW komt het uiteindelijk aan op de vraag wat de partijen in het concrete geval in hun overeenkomst hebben voorzien.155. Dit kan mede afhangen van de aard en inhoud van de overeenkomst, omdat niet elke overeenkomst op gelijke wijze wordt geraakt door op een bepaald moment in verband met de coronapandemie aangekondigde of getroffen maatregelen. Bovendien kunnen partijen een meer of minder dan gemiddelde ‘vooruitziende’ blik hebben gehad. En ten slotte is denkbaar dat partijen (ieder voor zich) wellicht een bepaalde inschatting van bepaalde corona-gerelateerde risico's hebben gemaakt, maar dat zij daaromtrent geen (stilzwijgende) afspraken in hun overeenkomst hebben gemaakt. Weliswaar zal de vraag of een omstandigheid voorzienbaar was, in de regel medebepalend zijn voor de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten,156. maar het is geen automatisme dat alle omstandigheden die partijen hebben (kunnen) voorzien ook in hun overeenkomst zijn verdisconteerd.

Indien sprake is van een onvoorziene omstandigheid, komt het vervolgens aan op de vraag of de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. Onderdeel van deze vraag is of de onvoorziene omstandigheid voor risico komt van de huurder die wijziging of ontbinding verlangt.157.

Ik meen dat als uitgangspunt kan worden aangenomen dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. In de literatuur is erop gewezen dat vanwege de in acht te nemen terughoudendheid ook in verband met de coronacrisis een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden uitzondering zal zijn.158. Onder meer Schelhaas & Spanjaard wijzen er m.i. terecht op dat de coronacrisis anders is dan voorgaande crises, omdat ze als een gezondheidscrisis is begonnen en door veelomvattend overheidsingrijpen ter bescherming van de volksgezondheid is verdiept. Dit uitzonderlijke karakter brengt mee dat de coronacrisis, anders dan een economische crisis, minder snel tot het ondernemersrisico van de huurder wordt gerekend.159. Uit de bespreking van de gebreksvraag is gebleken dat de coronacrisis een wezenlijk element van de overeenkomst voor de huur van bedrijfsruimte kan treffen. Ten aanzien van de gebreksvraag is hiervoor geconcludeerd dat overtuigende argumenten ontbreken om het risico van de aan die onmogelijkheid ten grondslag liggende omstandigheden uitsluitend toe te rekenen aan de huurder en dat dergelijke argumenten ook ontbreken voor toerekening aan de verhuurder. Dit volstaat voor de inschakeling van art. 6:258 BW.

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre het in 5.9 bedoelde uitgangspunt dient te leiden tot aanpassing van een overeenkomst.

In de regel ligt een tijdelijke wijziging of gedeeltelijke ontbinding meer voor de hand dan blijvende aanpassingen, omdat het bij huur gaat om een duurovereenkomst en de coronacrisis geacht kan worden in haar huidige vorm tijdelijk van aard te zijn.160. Ten aanzien van huurprijsverlaging op grond van de coronacrisis is in de mij bekende bodemuitspraken tot dusver ook steeds gekozen voor een tijdelijke wijziging van de huurprijsovereenkomst. Overigens behoeft bij een wijziging in dit verband niet alleen te worden gedacht aan een vermindering van de huurprijs, maar ook een verruiming van betalingstermijnen en/of een beperking of uitsluiting van de contractuele verschuldigdheid van rentes of boetes.161.

Ik bespreek hierna de huurprijsvermindering, omdat de prejudiciële vragen daarop gericht zijn. Ik maak daarbij geen onderscheid tussen de wijziging van de contractuele huurprijs op de voet van art. 6:258 BW die de rechter in een bodemzaak kan uitspreken en de daarop anticiperende ordemaatregel zoals een huuropschorting die de voorzieningenrechter kan uitspreken.

In de literatuur heeft Tjittes de suggestie gedaan om het nadeel van de coronacrisis gelijkelijk te verdelen tussen beide contractspartijen nu geen van hen blaam treft. Van dit uitgangspunt zou echter moeten worden afgeweken indien oorspronkelijk een andere risico-verdeling is overeengekomen.162. Deze ‘share the pain’ (ofwel ‘share the burden’ of ‘50/50’) benadering is door andere schrijvers als uitgangspunt positief beoordeeld met de kanttekening dat het nadeel in veel contractuele relaties niet evenredig of gelijksoortig zal zijn.163. Kritischer zijn Van Boom en Snel, die benadrukken dat de toepassing van art. 6:258 vraagt om maatwerk.164.

Met het oog op een tijdelijke huurprijsvermindering, lijkt mij als uitgangspunt aanvaardbaar om de ‘pijn’ in beginsel gelijkelijk over verhuurder en huurder te verdelen. Bij gebrek aan contra-indicaties komt men nu eenmaal op een 50/50-benadering uit.165. Het uitgangspunt berust dus op de afwezigheid van argumenten voor een andere verdeling. In concrete gevallen kunnen die argumenten wel aanwezig zijn. De 50/50-benadering is m.i. dan ook geen ‘hard’ uitgangspunt, maar een vertrekpunt waarmee kan worden gewerkt zolang er geenomstandigheden zijn die een afwijking daarvan rechtvaardigen.166.

De beoordeling of en in hoeverre de coronacrisis dient te leiden tot tijdelijke huurprijsvermindering is, zoals gezegd, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Deze constatering is nogal onbepaald. Ik orden de omstandigheden als volgt:167.

In deze methode wordt de NOW, anders dan (een deel van) de TVL, niet bij de in ‘coronatijd’ behaalde omzet opgeteld. Het argument hiervoor is dat deze subsidie buiten beschouwing dient worden gelaten omdat de tegemoetkoming weliswaar in boekhoudkundige zin deel uitmaakt van de omzet maar uitdrukkelijk bedoeld is om bij te dragen aan de loonkosten.191. Dit strookt met de gedachte dat, zo mogelijk, alleen het huurdeel van de TVL bij de omzet moet worden opgeteld.

Een eerste variant op de omzetmethode is om de gehele TVL bij de omzet op te tellen, met als argument dat met de TVL-uitkering, net als bij de gemaakte omzet, de kosten die de huurder maakt, kunnen worden bestreden (de NOW werd niet bij de omzet opgeteld omdat dit de loonkosten betreft).192. Het is in deze variant niet nodig om op zoek te gaan naar het huurdeel in de TVL vergoeding.

Een tweede variant op de omzetmethode blijkt uit Rb. Rotterdam 16 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6652 (Herbel/Kadine).193. Hier wordt de omzet tijdens corona bepaald inclusief TVL en NOW:

Deze varianten kunnen tot aanzienlijk verschillende uitkomsten leiden. Stel :

Stel dat de oude huurprijs 40 is, dan leidt de omzetmethode tot de volgende uitkomsten:

Er is in de omzetmethode ruimte voor discussie over de vraag of alleen het huurdeel van de TVL, de gehele TVL, dan wel de TVL en NOW bij de omzet moet worden opgeteld, omdat de methode enigszins op twee gedachten lijkt te hinken. Alleen rekening houden met het huurdeel van de TVL strookt met de gedachte dat door de coronacrisis het huurgenot is aangetast en dat daartegenover een bepaalde huurprijsvermindering gerechtvaardigd is, dit laatste uiteraard voor de zover huurkosten niet door de overheid zijn gecompenseerd. Het optellen van de vergoeding bij de omzet, leidt echter tot de m.i. terechte vraag waarom niet alle subsidies bij de omzet worden opgeteld.

Voorts vergt de oorspronkelijke omzetmethode dat het huurdeel in de TVL wordt vastgesteld. De TVL werkt echter niet met een bepaald huurdeel. Korevaar heeft voorgesteld om ook voor het huurdeel te varen op CBS-cijfers over de gemeten gemiddelde huisvestingslasten als percentage van de overige vaste kosten.195. Dat past op zichzelf bij de ‘abstracte’ wijze waarop de TVL wordt berekend, maar voegt een verdere abstractie toe aan de bepaling van het nadeel.

In de tweede plaats is er de door de kantonrechter te Enschede ontwikkelde methode om de TVL bij de hoogte van de huur te betrekken (verder: ‘de huurprijsmethode’).196.

Het gaat hier niet om het bedrag aan TVL (zoals in de omzetmethode), maar om het subsidiepercentage van de vaste lasten dat de TVL in een bepaald kwartaal biedt. Volgens deze methode wordt op basis van het subsidiepercentage van de TVL bepaald welk deel van de huur niet door de TVL wordt gedekt. Zo was het subsidiepercentage TVL Q1 2021 85%, zodat het niet-gedekte deel van de huur 15% bedraagt. Deze 15% is de te verdelen ‘pijn’. In de kwartalen dat het subsidiepercentage 100% is, is er volgens deze methode geen ‘pijn’ te verdelen. Rb. Overijssel 8 april 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1502, overwoog:197.

Als een soort vroege variant van de huurprijsmethode kan worden beschouwd het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 2 februari 2021 waarin voor de periode dat de horeca volledig gesloten was een huurkorting van 25% redelijk werd geacht, rekening houdend met het TVL-subsidiepercentage van 50%.198. Een latere variant is Rb. Overijssel 24 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3383, rov. 5.19, waarin werd gerekend met het gemiddelde subsidiepercentage over 15 maart 2020 tot en met maart 2021.

Om het verschil met de omzetmethode te illustreren verwijs ik naar het in 5.24.6 gegeven voorbeeld. Daaraan moet nog het toepasselijke TVL-subsidiepercentage worden toegevoegd. Stel dat dit 85% is. Volgens de huurprijsmethode is de te verdelen pijn (100% oude huurprijs) — (subsidiepercentage TVL 85%) = 15% van de oude huur. Dit percentage wordt vermenigvuldigd met het omzetverliespercentage. Ik ga ervan uit dat dit het omzetverlies is zonder dat nog rekening wordt gehouden met andere overheidssubsidies dan de TVL. In mijn voorbeeld is (bij A 240, B 60) het omzetverlies 75%. De oude huur is 40. De pijn wordt 50/50 verdeeld.

De huurkorting is dan (oude huurprijs) 40 × (niet gecompenseerd subsidiepercentage) 15% × (omzetverlies) 75% × (de pijn delen) 50% = 2,25. De huurprijs wordt 40 − 2,25 = 37,75.

Tegen de huurprijsmethode kan naar mijn mening worden ingebracht dat de TVL is gebaseerd op een door het CBS per branche berekend gemiddeld percentage aan vaste lasten, en niet op het werkelijke aandeel vaste lasten in de omzet van een bepaalde huurder. Om die reden lijkt onzeker dat de huurlasten in werkelijkheid tot het subsidiepercentage zijn gedekt. Die onzekerheid volgt ook uit het gegeven dat de TVL aan de onderneming c.q. groep wordt toegekend en niet aan een bepaalde vestiging.199.

In de derde plaats is er de methode die de TVL aftrekt van de werkelijke vaste lasten (verder: ‘de vastelastenmethode’).

Deze methode is aanvaard in Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728 (Dam Square/Swissôtel):200.

Volgens deze methode wordt de huurkorting als volgt berekend:201.

Om het verschil met de andere methoden te illustreren verwijs ik naar het in 5.24.6 gegeven voorbeeld. Het TVL bedrag is 100, het omzetverlies 75% en de bestaande huur 40. Daaraan moet nog het bedrag aan totale werkelijke vaste lasten worden toegevoegd. Stel dat dit 160 is. Dan is het huurdeel van de totale werkelijke vaste lasten 25%.

De huurkorting is dan (160 − 100 =) 60 × 25% × 75% × 50% = 5,6. De huurprijs wordt dan 40 − 5,6 = 34,4.

De vastelastenmethode sluit aan bij de overwegingen

In de vastelastenmethode wordt gewerkt met de werkelijke bedragen aan totale vaste lasten, huurlasten en TVL-vergoeding. Het is daarom niet nodig om uit te wijken naar een door het CBS berekend percentage huurlasten als onderdeel van de vaste lasten, dat uiteraard kan afwijken van de werkelijke verhouding die voor een bepaalde huurder geldt.

Voorts is de vastelastenmethode toepasbaar ongeacht of het door het CBS berekende aandeel vaste lasten overeenkomt met de werkelijke vaste lasten van de huurder en ongeacht de hoogte van het subsidiepercentage aan TVL in een bepaald kwartaal (50, 85 of 100%).

In lijn met de door het Hof Amsterdam toegepaste methode kan het volgende worden opgemerkt over andere overheidssubsidies.

Wat betreft de NOW ben ik het eens met de lijn in de feitenrechtspraak dat deze subsidie buiten beschouwing dient worden gelaten.202. Anders dan in de omzetmethode is in de vastelastenmethode meteen duidelijk waarom de NOW niet wordt verdisconteerd. De NOW ziet op de loonkosten en staat dus los van de aantasting van het evenwicht in de huurovereenkomst tussen huurgenot en huurprijs door de coronacrisis.

De Tozo houdt evenmin (rechtstreeks) verband met de huurlasten maar beoogt het inkomen van de ontvanger te verhogen tot het bestaansminimum en dient daarom naar mijn mening buiten beschouwing te blijven.203.

De TOGS is bedoeld als een tegemoetkoming in de totale vaste lasten. De TOGS is eenmalig in 2020 toegekend, omvat niet alleen de huurlasten en betreft een relatief beperkt bedrag (€ 4.000). In verband met de omzetmethode is in de rechtspraak wel geoordeeld dat het effect van deze subsidie op het totale omzetverlies verwaarloosbaar is en dat dit uit een oogpunt van hanteerbaarheid buiten beschouwing kan worden gelaten.204. De TOGS kan in de vastelastenmethode van het Hof Amsterdam m.i. op dezelfde wijze worden behandeld als de TVL. Dit zal echter alleen (een bepaalde periode in) 2020 betreffen.

Ik kom tot een afronding. In de rechtspraak zijn huurkortingspercentages in verschillende orden van grootte gehanteerd (zoals eerder gezegd, versta ik daaronder in deze conclusie ook in kort geding bepaalde huuropschortingspercentages). Daarbij was veelal het (geschatte) percentage omzetverlies indicatief voor het percentage huurkorting,205. waarbij soms extra omstandigheden werden verdisconteerd,206. of werd gerefereerd aan de periode dat geen respectievelijk beperkt exploitatie mogelijk was.207.

Daarna zijn in de rechtspraak verschillende formules ontwikkeld, die hiervoor zijn besproken. Het bepalen van de huurprijsvermindering volgens een formule verdient naar mijn mening de voorkeur omdat daarmee het toegepaste percentage huurkorting beter voorspelbaar zal zijn en uniformiteit in de wijze van beoordeling wordt bevorderd.208.Naar mijn mening is de door het Hof Amsterdam toegepaste methode van de drie besproken methodes (en hun varianten) als uitgangspunt de meeste geschikte om de TVL te verdisconteren.209.

Omdat de toepassing van art. 6:258 BW afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, is denkbaar dat in een concreet geval voor een andere aanpak wordt gekozen. 210.

In de rechtspraak is als uitgangspunt algemeen aanvaard dat ‘het nadeel’ — dat m.i. dient te worden vastgesteld op de hiervoor (in 5.14–5.30) besproken wijze — tussen partijen 50/50 wordt verdeeld, tenzij op grond van de omstandigheden van het geval tot een andere verdeling moet worden gekomen.211. Deze benadering is in de uitzonderlijke context van de coronacrisis naar mijn mening juist, mits de rechter bij de toepassing daarvan de omstandigheden van het geval niet uit het oog verliest. In dit verband kunnen de overige omstandigheden van het geval een rol spelen.

Ik kom tot de slotsom dat de vragen 3 en 4 als volgt beantwoord kunnen worden. Vraag 3: Ten aanzien van vóór de coronacrisis gesloten overeenkomsten voor de huur van bedrijfsruimten waarbij de huurder voor diens omzet in het gehuurde afhankelijk is van de komst van het publiek, zoals bij horeca en winkels, kan als uitgangspunt worden aangenomen dat de coronapandemie en haar gevolgen (de coronacrisis) een onvoorziene omstandigheid is die kan meebrengen dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten.

Vraag 4: De aan de coronacrisis te verbinden gevolgen voor de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De coronacrisis kan in beginsel leiden tot een tijdelijke huurprijsvermindering die is gebaseerd op het nadeel dat de huurder lijdt als gevolg van het aan de coronacrisis toe te rekenen, voldoende ernstige omzetverlies van de huurder in de gehuurde zaak. Bij de bepaling van het nadeel kan het door de huurder ter zake van het gehuurde ontvangen bedrag aan Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) worden verdisconteerd op de wijze van Hof Amsterdam 14 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728. Als uitgangspunt dient het bedoelde nadeel gelijkelijk (50/50) tussen verhuurder en huurder te worden verdeeld. Omstandigheden die als zodanig losstaan van de verstoring van het contractuele evenwicht tussen de prestaties van verhuurder en huurder bij de huur van bedrijfsruimte door de coronacrisis, kunnen een afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen.