HR, 25-02-2022, nr. 21/00553

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die zijn ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 10 november 2020.1.

[verzoekster] is in 1978 geboren in de Verenigde Staten. [verzoekster] was vanaf 2000 in dienst bij ABN in de Verenigde Staten. In 2005 is zij voor ABN AMRO in Nederland gaan werken, als personal assistant voor een van de leden van de Raad van Bestuur. In 2008 is zij uit dienst getreden.

Sinds 6 april 2010 is zij (opnieuw) in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO in Nederland. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 169.089,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.

[verzoekster] is in april 2010 gaan werken op de afdeling Debt Capital Markets (DCM). Haar indirect leidinggevende was toen [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) [betrokkene 1] was ten tijde van de beschikking van het hof CEO Commercial Banking en lid van het MT van ABN AMRO.

In januari 2013 is het team waarvan [verzoekster] destijds deel uitmaakte een weekend gaan skiën in Noorwegen. [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2] ), toen Global Head of Energy, was ook mee.

In april 2013 is [verzoekster] overgegaan naar de afdeling Energy, Commodities & Transportation (ECT) met als functie Senior Director ECT Clients I. Zij maakte laatstelijk deel uit van een team van 10 tot 12 medewerkers.

Tot oktober 2016 was de direct leidinggevende van [verzoekster] [betrokkene 3] (verder: [betrokkene 3] ), die daarna is opgevolgd door [betrokkene 4] (verder: [betrokkene 4] ). De leidinggevende daarboven, Global Head of Energy, was tot september 2013 [betrokkene 2] . Toen hij promoveerde naar de functie Global Head of ECT is hij opgevolgd door [betrokkene 5] (verder: [betrokkene 5] ).

Tijdens een teamvergadering op 2 december 2015 heeft één van haar toenmalige teamleden, [betrokkene 6] (verder: [betrokkene 6] ), zich ongepast gedragen, door op het moment dat [verzoekster] onder de tafel zat om haar telefoon in het stopcontact te doen, achterover te leunen en daarbij te insinueren dat ze hem oraal bevredigde. [verzoekster] hoorde de rest van het team lachen maar vernam pas later de reden. Zij heeft het incident gemeld bij [betrokkene 3] .

[betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] hebben samen en apart (meerdere keren) met [betrokkene 6] en [verzoekster] over het incident gesproken. [betrokkene 6] heeft zijn excuses voor zijn gedrag aan [verzoekster] aangeboden.

[verzoekster] heeft, naar eigen zeggen vanaf 2014, maar ook na het incident met [betrokkene 6] verschillende andere klachten bij ABN AMRO neergelegd, waaronder over de hoogte van haar salaris, haar loopbaanontwikkeling en de werkomgeving. In april 2017 heeft [verzoekster] voorgesteld met ABN AMRO te praten onder begeleiding van een mediator. Aanvankelijk heeft ABN AMRO hiermee ingestemd, maar vervolgens heeft zij laten weten eerst intern onderzoek te willen doen naar de aantijgingen van [verzoekster] . ABN AMRO heeft daarvoor haar afdeling Security Information Management (SIM) ingeschakeld.

Bij e-mail van 1 juni 2017 heeft [betrokkene 4] laten weten aan [verzoekster] en [betrokkene 5] dat zij de situatie onhoudbaar vindt en dat zij geen gesprekken meer wil voeren met [verzoekster] zonder dat daarbij een derde aanwezig is.

[verzoekster] heeft aan SIM op 2 oktober 2017 een document gestuurd, met daarin een verslag van gebeurtenissen in januari 2013. Bovenaan dit document staat de volgende tekst:

“CONFIDENTIAL

This memo and attached documents are being provided for the sole purpose of responding to Security Information Management’s (“SIM’s”) questions in order for SIM to determine the next steps for an investigation, and formulate an investigation plan. This document may not be used for any other purpose, and may not be further distributed, disclosed, shown or referenced (in any way) other than to those to whom this letter is explicitly addressed (i.e. [betrokkene 7] and [betrokkene 8] ), without the advanced express written consent of my legal representative, Nicole Six, and myself.”

In dit document wordt verslag gedaan van gebeurtenissen eind 2012/begin 2013 die hierna onder 1.14 worden beschreven.

Op 22 november 2017 heeft SIM in een e-mail aan [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ), Legal Counsel van ABN AMRO, onder meer het volgende bericht:

“While studying the accuser‘s file, SIM found the topics the accuser raises can be broadly distinguished in five principal topics. (..) (1) false promises on her career development and remuneration, (2) limited opportunities (..), (3) disrespectful behaviour (..) and sexual harassing behaviour (..), (4) performance reviews (..), (5,) a poor work environment (..). All in all, SIM has found insufficient possibilities to conduct a fact finding investigation which would lead to any conclusive answer. (..)”

[betrokkene 9] heeft dit bericht op 23 november 2017 doorgezonden aan de advocaat van [verzoekster] . Vervolgens is geen (verder) onderzoek uitgevoerd. Evenmin is een mediationtraject gestart.

In januari 2018 heeft ABN AMRO aan (de advocaat van) [verzoekster] een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

Op 20 april 2018 heeft [verzoekster] een klacht ingediend bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: CRM). Deze klacht luidt onder meer als volgt:

“Waarom denkt u dat u bent gediscrimineerd?

“A. Op grond van seksuele intimidatie (..) waarbij non-verbaal en fysiek gedrag met een seksuele connotatie het doel had om de waardigheid van [verzoekster] aan te tasten en waarbij voor [verzoekster] gedurende aantal jaren in het bijzonder een vijandige, beledigende, vernederende en kwetsende situatie en werkomgeving is gecreëerd waartegen door (..) ABNAMRO N.V. (..) niet, tot onvoldoende adequaat, maatregelen zijn getroffen. Hierdoor heeft ABNAMRO N.V. welbewust als werkgever een onveilige werkomgeving bij voortduring in stand (…) gelaten die ervoor zorgdraagt dat een discriminatoire werkomgeving is ontstaan welke louter ABNAMRO N.V. is toe te rekenen én ABNAMRO N.V. hiernaast onvoldoende heeft gedaan om de klachten van [verzoekster] zorgvuldig te behandelen. (..)”

Bij de klacht heeft [verzoekster] 295 bladzijden aan stukken gevoegd, waarin zij onder meer minutieus in 60 bladzijden (verwijzend naar ‘appendices’ en ‘evidence’) een overzicht heeft gegeven in de vorm van een tijdlijn vanaf 2012. Daarin heeft [verzoekster] meetings, e-mails en gesprekken uitvoerig beschreven, waaruit volgens haar blijkt dat ABN AMRO beloftes niet is nagekomen, bepaalde medewerkers worden voorgetrokken en sprake is geweest van ‘sexual harassment’. Zij heeft daarbij vermeld dat zij in 2012 door [betrokkene 2] op haar billen is geslagen tijdens een verjaardagsfeestje in New York en dat [betrokkene 2] tijdens een ski-trip in januari 2013 avances heeft gemaakt, waarvan zij niet was gediend en die zij heeft genegeerd.ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend.

De afdeling SIM is naar aanleiding van de klacht (alsnog) een nader intern onderzoek gestart naar hetgeen volgens [verzoekster] zou zijn voorgevallen in 2012 en 2013 tussen haar en [betrokkene 2] . SIM heeft onder meer [betrokkene 2] geïnterviewd en zijn mailbox over de periode van 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2013 geanalyseerd.

Na een uitgebreide e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] in juni 2018 over het ‘year end gesprek' heeft [betrokkene 4] laten weten aan [betrokkene 5] dat zij niet langer kon samenwerken met [verzoekster] . Zij gebruikte daarbij onder andere de woorden ‘Zij eruit of ik eruit’. Naar aanleiding daarvan is [verzoekster] in plaats van aan [betrokkene 4] rechtstreeks aan [betrokkene 5] gaan rapporteren. (Overigens klaagt [verzoekster] bij onderdeel 1.1.1 dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, zie nader onder 4.2-4.8.)

[betrokkene 2] heeft op 3 augustus 2018 tegenover SIM twee verklaringen afgelegd, onder meer over wat er volgens hem was gebeurd. Hij heeft daarbij ontkend dat hij zich ten opzichte van [verzoekster] heeft misdragen.

Naast het onderzoek naar de incidenten in 2012 en 2013 heeft SIM op verzoek van ABN AMRO ook interviews gehouden met [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 10] (HR Manager). [verzoekster] heeft, hoewel daarnaar gevraagd, tegenover SIM geen schriftelijke of mondelinge verklaring afgelegd.

[betrokkene 5] heeft op 25 juli 2018 onder meer het volgende verklaard:

“(..) Wat ik ook zie in het stuk, in die 300 pagina’s [de door [verzoekster] ingediende klacht bij CRM, toevoeging AG], iedere manager is slecht, niemand functioneert goed, en [verzoekster] [ [verzoekster] , AG] is de beste. (..) Het ligt altijd aan de anderen en nooit aan [verzoekster] . (..) Alles wat er gezegd wordt pakt zij verkeerd op. [betrokkene 4] zei bijvoorbeeld: Doe wat rustiger aan met de prospects, je hebt het al heel druk met de bestaande klanten. [verzoekster] legt dat vervolgens uit alsof ze geen nieuwe klanten mag binnenhalen. Alles wordt verdraaid. (..) Ik heb veel contact met [verzoekster] gehad en we hebben samen ook veel gereisd. Alles wat je zegt en doet kan door haar tegen je gebruikt worden.

(..) [verzoekster] levert wat ze zegt. Ze is ook slim. Ze zoekt wel vaak bevestiging. Ze maakt dingen bijzonder complex. [betrokkene 4] vertelde mij dat ze 20 tot 30 mails per dag krijgt van [verzoekster] . Iemand anders in een gelijke positie stuurt 2 of 3 mails per dag. Ik heb ook tegen [verzoekster] gezegd dat ik graag minder mails van haar wil ontvangen. Als ik haar feedback geef, pakt ze dat al snel verkeerd op. Er zijn in totaal 15 personen wereldwijd binnen Energy met een functie die gelijk is aan die van [verzoekster] . [verzoekster] is de enige die ontzettend veel tijd inneemt van het senior management. [verzoekster] lijkt ook te denken dat ze daar een soort van recht op heeft. Er wordt heel veel tijd aan haar besteed. (..) Het feit dat ze nu aan mij rapporteert – zij het tijdelijk – is omdat het voor [betrokkene 4] niet meer gaat. [betrokkene 4] ging er bijna aan onderdoor. Het team is onrustig geweest, medewerkers vertrokken. (..) In (..) interviews geven vertrekkende medewerkers aan dat [verzoekster] een moeilijke factor in het team is waar moeilijk grip op te krijgen valt. [verzoekster] draait het verhaal nu alsof die medewerkers vertrokken zijn als gevolg van slecht presteren van het management.”

[betrokkene 3] heeft op 26 juli 2018 onder meer het volgende verklaard:

“(..) [verzoekster] was always the only person who was unable to be thankful for anything. Whenever we offered a job offer or bonuses to the team members, they sometimes argued if they did not agree, and sometimes were happy and said so. For [verzoekster] , nothing was ever good enough. And I am fairly certain that throughout the period she was probably the team member with the highest total compensation, or at least well in line with what other were receiving and what she was delivering to the team (..)”

Op 30 juli 2018 heeft [betrokkene 4] onder meer het volgende verklaard:

“(..) Een paar weken terug ontving ik een e-mail van [verzoekster] met de door haar opgestelde minutes van ons year end gesprek. (..) De minutes waren minutieus uitgewerkt (..). Ik heb toen [betrokkene 5] (..) een email gestuurd (..): “Zij eruit of ik eruit”. Ik heb een week thuis gezeten onder het mom dat ik ziek was. Toen ik weer terug was heb ik niet met [verzoekster] gesproken. (..) Ik heb afgelopen vrijdag tegen [betrokkene 5] gezegd dat als er mid-oktober 2018 geen oplossing is, dan ga ik weg. Ik vind dat verschrikkelijk, want ik wil eigenlijk niet weg, maar ik vind het onhoudbaar. Ik kan niet meer met een Jekyll & Hyde werken. Je wilt niet weten hoe het is om elke 5 minuten een email te krijgen. Ze heeft vaak best een punt, dat is het niet. Maar het zijn hele lange e-mails. En je kunt niet alles oppakken wat je ziet. We zijn een grote organisatie maar ik kan niet toveren. (..) Soms word ik ‘s ochtends wakker en dan zijn er weer drie e-mails van [verzoekster] . Ik krijg inmiddels een rilling over mijn rug als ik dan zie dat er mails van haar bij zitten. Ik heb weleens tegen haar gezegd dat zij de enige is die dit soort e-mails in deze mate stuurt. Dan wordt ze emotioneel dat niemand naar haar luistert. (..) Bij [verzoekster] moet je non-stop op je hoede zijn, omdat ze zaken tegen je kan gebruiken, of er daarna een email over krijgt met wat je hebt gezegd en wat haar reactie daarop weer is. (..) Daar gaat het niet over. Het gaat over haar en dat ze twee keer haar laptop kwijt of vergeten is. Ze wordt bij ons ‘de queen’ genoemd. [verzoekster] is veeleisend en ze verwacht dat iedereen voor haar vliegt als ze met haar vingers knipt. (..)”

Op 21 augustus 2018 heeft [betrokkene 1] op de vraag of [verzoekster] ooit met [betrokkene 1] had gesproken over andere voorvallen of incidenten dan dat van 2 december 2015 waarbij volgens [verzoekster] sprake was van seksuele intimidatie onder meer het volgende verklaard:

“Nee, nooit. Het verbaast mij ook ten zeerste dat ze dergelijke klachten heeft over [betrokkene 2] . Die preferential treatment heb ik gehoord, het [weggelakt door ABN AMRO, A-G] incident heb ik gehoord, maar klachten over [betrokkene 2] heb ik nooit gehoord. (..)”

En op de vraag wat zij kon vertellen over een e-mail van 11 oktober 2016 van haar aan [verzoekster] :

“(..) [verzoekster] was weer helemaal overstuur en ze vroeg of ze met mij alleen mocht praten in één-op-éen gesprek. Achteraf gezien was dat helemaal niet verstandig. (..) Toen ging ze door het lint en begon ze te schreeuwen en te huilen. Ze sloeg toen met een boek heel hard op tafel en ik ben toen heel snel weg gegaan. Ze draaide helemaal door en ik was bang dat ze mij iets aan zou kunnen doen. Zo voelde het.

V: Hoe was toen jullie volgende contact?

Dat was er niet meer. Dat was ook de laatste keer dat ik haar gesproken heb volgens mij, in ieder geval de laatste keer dat we elkaar één-op-één zagen. (..)

V: Het idee van de overstap van [verzoekster] van DCM naar ECT, van wie kwam dat idee?A: Dat idee kwam van mij vandaan. (..) Zoals gezegd was de situatie bij DCM onhoudbaar. De opties die ze toen had was óf weg bij de bank, óf overstappen naar ECT. In mijn herinnering is toen [betrokkene 11] haar mentor geworden, met de achterliggende gedachte (..): we geloven echt wel in jou, maar er moet iets gebeuren. (..)

V: Een klacht van [verzoekster] is dat andere steeds maar promotie maken en zijzelf niet. (..)

A: (..) Dat niemand nog wilde samenwerken met [verzoekster] , dat hielp haar natuurlijk niet. (..)”

In juli 2018 zijn partijen een mediationtraject gestart. Toen het erop leek dat partijen een oplossing zouden bereiken, heeft [verzoekster] op 9 oktober 2018 haar klacht bij CRM ingetrokken.

ABN AMRO heeft op 18 februari 2019 een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend omdat de mediation was mislukt.

De mediator heeft per e-mail van 21 februari 2019 laten weten dat de mediation niet was geslaagd.

[verzoekster] heeft over de jaren steeds (zeer) goede inhoudelijke beoordelingen gekregen. Als verbeterpunten werd soms wel genoemd de samenwerking met collega’s en de wijze van communiceren. Zo werd in de Mid Year en Year-End review 2014 geschreven: ‘Improve efficiency of working, also with other people’, en in de Year End review 2015 ‘Communication with juniors is sometimes too direct and abrupt’, ‘Often negative comments/attitude about what other departments deliver or do, bitter about past with team, suspicious on new things or focus areas’ en ‘Tendency for long sentences/email and in difficult conversations not looking into people’.

Bij inleidend verzoekschrift van 18 februari 2019 heeft ABN AMRO de kantonrechter Amsterdam verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden wegens een verstoorde verhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 onder g BW.

[verzoekster] heeft verweer gevoerd. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [verzoekster] om toekenning van een transitievergoeding van € 53.725,23 bruto verzocht en om een billijke vergoeding van € 758.512,63 bruto dan wel € 664.762,63 bruto. Daarnaast heeft [verzoekster] verzocht ABN AMRO te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 43.326,21 en in de proceskosten, waaronder het salaris van haar gemachtigde van € 14.463,44.

Op 13 mei 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] aanvullende stukken in het geding gebracht. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt; wel zijn de door de griffier gemaakte zittingsaantekeningen aan partijen verstrekt.

Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben de kantonrechter laten weten dat geen overeenstemming is bereikt. [verzoekster] is op haar verzoek in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie te geven op hetgeen ABN AMRO in de tweede termijn van de mondelinge behandeling naar voren had gebracht, van welke gelegenheid zij op 4 juni 2019 gebruik heeft gemaakt.

Bij beschikking van 18 juni 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en ABN AMRO ontbonden per 1 augustus 2019, onder toekenning van een transitievergoeding van € 53.725,23 bruto aan [verzoekster] . De proceskosten zijn gecompenseerd.2.

Bij beroepschrift van 17 september 2017 is [verzoekster] , onder aanvoering van zestien grieven, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Zakelijk weergegeven strekt het beroepschrift ertoe dat het hof, primair, de arbeidsovereenkomst zal herstellen (dan wel ABN AMRO daartoe te veroordelen) en ABN AMRO te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf de hersteldatum, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, zo nodig onder het treffen van een voorziening, en subsidiair en meer subsidiair – voor zover geen herstel plaatsvindt – ABN AMRO zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 850.737,90 bruto, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, met in alle gevallen veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.

ABN AMRO heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter Amsterdam met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 13 maart 2020 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. ABN AMRO heeft nadere producties in het geding gebracht.3.Van de mondelinge behandeling is uitgebreid proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 10 november 2020 heeft het hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en [verzoekster] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

[verzoekster] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van hof Amsterdam. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel richt zich tegen zowel het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden (onderdeel 1), als tegen het oordeel dat ABN AMRO jegens [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten (onderdeel 2). Het cassatieverzoekschrift bevat daarnaast een algemene toelichting op de klachten (onderdeel 3).

[verzoekster] heeft zich in haar beroepschrift met de grieven 2 t/m 8 gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam verstoord is en de arbeidsovereenkomst om die reden wordt ontbonden. Met de grieven 9 t/m 15 keerde [verzoekster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (zie ook rov. 3.3 van de bestreden beschikking).

In de bestreden beschikking heeft het hof in rov. 3.4- 3.7 eerst beoordeeld of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Dat is volgens het hof het geval, waarbij het hof heeft beoordeeld of sprake was van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of herplaatsing van [verzoekster] onmogelijk was of niet in de rede lag (art. 7:669 lid 1 en 3 onder g BW).

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.8-3.16 beoordeeld of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO (art. 7:671b lid 9 onder c BW). Volgens het hof is daar geen sprake van geweest.

Het onderscheiden van deze twee vragen is terecht: aan toekenning van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 9 onder c BW kan pas worden toegekomen indien de rechter het werkgeversverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt.

De stellingen waarmee de beantwoording van deze vragen door partijen worden onderbouwd, kunnen echter niet steeds zo strikt worden onderscheiden. Zo kan de werknemer bepaalde stellingen betrekken om te betwisten dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag, die ook doorwerken in de onderbouwing van de stelling dat een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW luidt als volgt:

“Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: (…) [g.] een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

De Hoge Raad heeft onder het meer het volgende geoordeeld over de g-grond:4.

- voor een dergelijke ontbinding is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer;

- ontbinding is ook mogelijk indien de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring;

- de mate waarin de verstoring van de arbeidsverhouding aan een of beide partijen kan worden verweten, kan gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar die omstandigheid hoeft niet doorslaggevend te zijn.

In de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, kan de feitenrechter dus aanleiding zien om te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan.5.Dat de werkgever wel en de werknemer geen blaam treft, hoeft echter geen reden te zijn voor afwijzing van het ontbindingsverzoek.6.Bij de beoordeling hiervan komt de feitenrechter grote vrijheid toe.

In de ontbindingsprocedure die heeft geleid tot de ServiceNow-beschikking van de Hoge Raad had het hof in aanmerking genomen dat de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever was te wijten. Dat stond volgens het hof niet in de weg aan ontbinding op de ggrond, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hadden gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. De Hoge Raad oordeelde dat dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht, zo werd overwogen.7.

Uit de wettelijke vereisten voor ontbinding op de g-grond volgt dat het mogelijk is dat een werknemer niet betwist (of zelfs erkent) dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar zich toch verweert tegen de verzochte ontbinding op de ggrond, omdat (i) die verstoring niet ‘zodanig [is] dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ (art. 7:671b lid 1 onder a jo. art. 7:669 lid 3 onder g BW), (ii) herplaatsing mogelijk is (art. 7:671b lid 2 jo. art. 7:669 lid 1 BW), of (iii) sprake is van een opzegverbod (art. 7:671b lid 2 BW).

In het kader van het met (i) aangeduide verweer is nog te noemen de zogeheten ‘Asscher-escape’, die inhoudt dat de rechter de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst op de ggrond te ontbinden, indien de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan doordat de werkgever ten onrechte beëindiging van het dienstverband heeft nagestreefd op een andere grond.8.De feitenrechter heeft immers de vrijheid om te beslissen om de arbeidsovereenkomst tóch te ontbinden, ook indien de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring. Indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Een ontbinding op de ggrond in een situatie waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsverhouding, zal niet steeds leiden tot toekenning van een billijke vergoeding: daarvoor is vereist dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:671b lid 9 onder c BW). Bovendien is toekenning van een billijke vergoeding alleen mogelijk als er causaal verband bestaat tussen die gedragingen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zie de […]-beschikking, rov. 3.7.2 (mijn onderstreping):9.

“voor het toekennen van een billijke vergoeding [is] vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.”

Het vereiste van causaal verband tussen de gewraakte gedragingen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst beperkt de mogelijkheid voor de rechter om over te gaan tot toekenning van een billijke vergoeding.

Met betrekking tot de ontbindingsgrond overweegt het hof dat ‘Al met al […] de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig [is] dat van ABN AMRO niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband met [verzoekster] voortzet.’ Aan dit oordeel heeft het hof volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- Vier voormalig leidinggevenden van [verzoekster] hebben de samenwerking met haar minst genomen als zeer moeizaam ervaren. [betrokkene 4] is daarin het meest vergaand: zij heeft verklaard naar aanleiding van het gedrag van [verzoekster] (bestaande uit het stelselmatig klagen en vragen van aandacht) aan ABN AMRO te kennen te hebben gegeven ‘zij eruit of ik eruit’ (rov. 3.4);

- [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben beiden met het ECT-team een heidesessie gehouden naar aanleiding van de slechte sfeer binnen het team. De overige teamleden hebben daarbij in beide gevallen verklaard dat de reden van die slechte sfeer werd veroorzaakt door [verzoekster] (rov. 3.4);

- [verzoekster] heeft dat laatste niet ontkend en zij heeft ook niet gesteld dat de schriftelijke verklaringen van de vier leidinggevenden niet overeenkomen met hun werkelijke meningen (rov. 3.4);

- Reeds dit vormt een sterke aanwijzing voor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding (rov. 3.4);

- [verzoekster] heeft coaching, betaald door ABN AMRO, ontvangen. Aldus kan ABN AMRO niet het verwijt worden gemaakt niets te hebben gedaan om de situatie op te lossen (rov. 3.6); en

- ABN AMRO heeft dat ook geprobeerd door [verzoekster] over te plaatsen van DSM – alwaar de samenwerking met het team niet goed liep – naar ECT (rov. 3.6).

Over het herplaatsingsvereiste heeft het hof het volgende overwogen (rov. 3.7):

“Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [verzoekster] niet meer in de rede lag. Daartoe dient het volgende. [verzoekster] heeft met meerdere leidinggevenden, waaronder hooggeplaatsten zoals een lid van het MT van ABN AMRO, conflicten gekregen. Mede omdat [verzoekster] stelt dat de ontstane situatie uitsluitend door ABN AMRO is veroorzaakt, en niet door haar zelf, is er geen aanleiding te veronderstellen dat deze conflicten elders binnen ABN AMRO niet weer opnieuw zouden ontstaan. Ten slotte duidt de houding die [verzoekster] inneemt tegenover ABN AMRO er op dat van herplaatsing van [verzoekster] binnen de bank weinig goeds te verwachten is.”

Ook op dit punt heeft het hof zich dus verenigd met het oordeel van de kantonrechter.

[verzoekster] heeft consequent de stelling ingenomen dat de ware reden van ABN AMRO om beëindiging van haar dienstverband na te streven erin is gelegen dat [verzoekster] heeft geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie.10.Haar klachten komen in de kern neer op, aldus [verzoekster] in par. 15 van haar verweerschrift in eerste aanleg, ‘misbruik van gezagspositie in combinatie met het afwijzen van seksuele avances en benadeling van de arbeidspositie van [verzoekster] binnen ABNAMRO vanaf 2012’.

Het hof heeft deze stellingen van [verzoekster] onder ogen gezien, zo blijkt uit rov. 3.4. Bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de g-grond, heeft het hof de stellingen echter buiten beschouwing gelaten; het hof is op de stellingen ingegaan in kader van de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid van ABN AMRO. Deze beoordeling past binnen het hiervoor geschetste kader, dat de vraag of voldaan is aan de wettelijke vereisten op de g-grond moet worden onderscheiden van de vraag of de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie onder 3.5). In cassatie zijn ook geen klachten gericht tegen deze benadering van het hof.

Het voorgaande heeft gevolgen voor de verdeling van stelplicht en bewijslast: die rust op ABN AMRO voor wat betreft feiten en omstandigheden waarop het ontbindingsverzoek is gebaseerd, maar op [verzoekster] voor wat betreft feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO, als gevolg waarvan zij aanspraak zou hebben op een billijke vergoeding.

Als gezegd keerde [verzoekster] zich met de grieven 9 t/m 15 tegen het oordeel van de kantonrechter dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk in rov. 3.8-3.16. De zeventien punten die volgens [verzoekster] maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO jegens haar, heeft het hof herleid tot acht onderwerpen, in het navolgende cursief weergegeven. Het hof beoordeelt deze verwijten als volgt (Romeinse cijfers overeenkomstig de aanduidingen van het hof in rov. 3.8):

- i) ABN AMRO heeft [verzoekster] in 2013 niet de baan gegeven die haar was beloofd.

Hoewel uit de grote hoeveelheid verwijten die [verzoekster] ABN AMRO maakt, blijkt dat zij ernstig teleurgesteld is over de wijze waarop haar carrière zich bij ABN AMRO heeft ontwikkeld, blijkt nergens uit dat ABN AMRO dit in de hand heeft gewerkt, laat staan dat ABN AMRO hier op uit is geweest. Het is niet komen vast te staan dat ABN AMRO tegenover [verzoekster] harde toezeggingen (anders dan verwachtingen) niet zou zijn nagekomen. (rov. 3.9)

- ii) ABN AMRO heeft [verzoekster] ten opzichte van andere werknemers ongelijk behandeld.

Dit is niet komen vast te staan. [verzoekster] heeft zich beklaagd over de lagere bonussen die zij ging ontvangen na haar overstap van DCM naar ECT, maar ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat dat het gevolg was van een algemene verlaging van bonussen (deels als gevolg van verscherpte regelgeving). [verzoekster] heeft zich specifiek beklaagd over de lage bonussen die zij vanaf 2016 heeft ontvangen, maar ABN AMRO heeft er, onweersproken, op gewezen dat [verzoekster] als enige binnen haar team, hoewel ingedeeld in schaal 13, uitbetaling heeft gekregen op grond van schaal 15, en dat bij het vervolgens toekennen van bonussen ook gekeken is naar de hoogte van de desbetreffende medewerker. [verzoekster] heeft, langer dan in het vooruitzicht was gesteld, business managementtaken moeten vervullen bij de overstap naar ECT, maar dat had volgens ABN AMRO onder andere te maken met de onvoorziene vervanging van [betrokkene 2] door [betrokkene 5] als direct leidinggevende van [verzoekster] . [verzoekster] heeft er nog op gewezen dat zij niet werd gevraagd te solliciteren toen de functie Head of Energy EMEA vrijkwam, maar zij heeft niet weersproken dat het haar vrijstond op die functie te solliciteren, zodat er geen sprake van is dat zij op oneigenlijke gronden is afgewezen. (rov. 3.8, 3.9 en 3.10)

- iii) ABN AMRO heeft het incident uit december 2015 niet op de juiste wijze afgehandeld.

- Dit betreft het voorval tijdens de vergadering, in deze conclusie weergegeven onder 1.7. Het hof stelt voorop dat het gedrag van [betrokkene 6] jegens [verzoekster] ongepast was, en dat de direct leidinggevende van hen beiden, toen hij hiervan op de hoogte kwam, direct had moeten ingrijpen. Dat is pas later gebeurd en het valt te begrijpen dat [verzoekster] daarover ontstemd was. ABN AMRO heeft vervolgens wel het nodige gedaan om aan het team duidelijk te maken dat dit gedrag niet getolereerd werd. [verzoekster] is van mening dat [betrokkene 6] haar geen excuses heeft gemaakt, maar daarbij ziet zij daarbij in ieder geval over het hoofd dat hij dat direct al schriftelijk heeft gedaan, en er nadien nog minstens tweemaal bij [verzoekster] op is teruggekomen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat ABN AMRO alles bij elkaar genomen tekort is geschoten in de afhandeling van het incident. ABN AMRO heeft consequenties verbonden aan het gedrag van [betrokkene 6] , door hem niet in aanmerking te laten komen voor de vrijvallende functie van Head of Energy EMEA. Toen [verzoekster] in de zomer 2016 de kwestie nogmaals aankaartte, bij een hoge leidinggevende binnen ABN AMRO, werd ook Human Resources gevraagd de kwestie te onderzoeken. (rov. 3.11)

- iv) Toen ABN AMRO in 2017 wist van het incident uit 2013 heeft zij daar niets mee gedaan.

Met ‘het incident uit 2013’ doelt het hof op de stellingen van [verzoekster] dat [betrokkene 2] tijdens een ski-trip in januari 2013 avances heeft gemaakt, waarvan zij niet was gediend en die zij heeft genegeerd.11.Het hof is van oordeel dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van de klacht omtrent het incident begin 2013, nadat dit in oktober 2017 door [verzoekster] aan SIM was gemeld. Het valt te begrijpen dat ABN AMRO eerst duidelijkheid wenste over de feiten, alvorens de door [verzoekster] verzochte mediation te starten. Daarom werd door ABN AMRO aan SIM verzocht een vooronderzoek te doen om te beoordelen of een feitenonderzoek naar de door [verzoekster] genoemde klachten mogelijk was. Bij de te onderzoeken omstandigheden was al genoemd de klacht van [verzoekster] over het niet nakomen van toezeggingen, onder andere door [betrokkene 2] , en het incident door [betrokkene 6] op het gebied van seksueel overschrijdend gedrag. Vervolgens heeft [verzoekster] in oktober 2017 vertrouwelijk aan SIM laten weten dat zich met betrekking tot [betrokkene 2] ook het incident in januari 2013 had voorgedaan. Zelfs indien SIM de indruk zou hebben gekregen dat [verzoekster] deze informatie slechts als achtergrondinformatie had verstrekt, dan had SIM, alvorens tot de conclusie te komen dat een feitenonderzoek niet mogelijk was, dit eerst met [verzoekster] moeten bespreken. ABN AMRO is op dit punt dan ook tekortgeschoten. Het hof merkt volledigheidshalve op dat het geen uitspraak kan doen over de juistheid of onjuistheid van de door [verzoekster] gestelde gebeurtenissen die in januari 2013 zouden hebben plaatsgevonden. (rov. 3.12)

- v) ABN AMRO heeft geweigerd in 2017 mediation te starten.

Dat ABN AMRO eerst duidelijkheid wenste omtrent de feiten, alvorens mediation te starten nadat [verzoekster] daarom had verzocht (naar aanleiding van de door haar genoemde klachten, zie onder iv), valt te begrijpen. (rov. 3.12)

- vi) ABN AMRO heeft getracht [verzoekster] monddood te maken.

Dit is niet gebleken. Het is niet ongebruikelijk dat in het kader van een vaststellingsovereenkomst door ABN AMRO werd voorgesteld geheimhouding te betrachten. Dat [verzoekster] in een eerder stadium door medewerkers van ABN AMRO – die op dat moment niet op de hoogte waren van de klacht over het incident uit januari 2013 – is geadviseerd het verleden te laten rusten, betekent niet dat [verzoekster] monddood werd gemaakt; het kan een welgemeend advies vormen. (rov. 3.14)

- vii) Het SIM heeft [verzoekster] ten onrechte niet gehoord.

Dat het SIM [verzoekster] in de zomer 2018 niet heeft gehoord valt het SIM niet te verwijten. [verzoekster] heeft niet weersproken dat zij de gelegenheid heeft gehad haar standpunt schriftelijk dan wel mondeling aan SIM kenbaar te maken. [verzoekster] stelt dit niet te hebben gedaan omdat zij onvoldoende vertrouwen had in de onafhankelijkheid van SIM, maar zij heeft niet onderbouwd of toegelicht dat SIM niet in staat zou zijn een deugdelijk onderzoek te doen. (rov. 3.13)

- viii) ABN AMRO heeft [verzoekster] , nadat zij een klacht had ingediend bij het CRM, op een zijspoor gezet.

Dit is niet komen vast te staan. ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat [betrokkene 4] zelf te kennen had gegeven niet meer te willen samenwerken met [verzoekster] . Om die reden is [betrokkene 5] tijdelijk leidinggevende van [verzoekster] geworden. Uit niets blijkt dat deze wisseling gevolg was van de door [verzoekster] ingediende klacht. (rov. 3.15)

Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de slotsom dat ABN AMRO – hoewel de bank op een enkel onderdeel tegenover [verzoekster] is tekortgeschoten – niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten jegens [verzoekster] (rov. 3.16).

Onderdeel 1 heeft als opschrift ‘Geen (voldragen) grond voor ontbinding of niet herplaatsen’. Het bevat drie subonderdelen. Het eerste subonderdeel (1.1) houdt in dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op onbegrijpelijke vaststellingen en een onbegrijpelijke uitleg van het verweer van [verzoekster] . Volgens het tweede subonderdeel (1.2) heeft het hof ten onrechte het aanbod van [verzoekster] tot het leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen gepasseerd. Het derde subonderdeel (1.3) richt zich tegen het oordeel van het hof dat sprake was van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van ABN AMRO in redelijkheid niet kon worden gevergd en dat herplaatsing niet in de rede lag.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt erover dat de (hernieuwde) feitenvaststelling door het hof in rov. 2.16 onbegrijpelijk is. Blijkens rov. 3.3 is sprake van een herformulering van de feitenvaststelling op dit punt naar aanleiding van grief 1.12.Volgens [verzoekster] is de formulering van het hof echter nagenoeg gelijkluidend aan die van de kantonrechter, terwijl die vaststelling juist door [verzoekster] uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist.

Rov. 2.16 luidt als volgt:

“Na een uitgebreide e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] in juni 2018 over het ‘year end gesprek’ heeft [betrokkene 4] laten weten aan [betrokkene 5] dat zij niet langer kon samenwerken met [verzoekster] . Zij gebruikte daarbij onder andere de woorden “Zij eruit of ik eruit”. Naar aanleiding daarvan is [verzoekster] in plaats van aan [betrokkene 4] rechtstreeks aan [betrokkene 5] gaan rapporteren.”

Het hof heeft aldus vastgesteld dat (i) [verzoekster] in juni 2018 een uitgebreide e-mail heeft gestuurd aan [betrokkene 4] naar aanleiding van het year end gesprek, (ii) [betrokkene 4] naar aanleiding daarvan aan [betrokkene 5] heeft laten weten dat zij niet langer met [verzoekster] kon samenwerken (en daarbij de woorden ‘Zij eruit of ik eruit’ gebruikte), en (iii) naar aanleiding van die e-mail van [betrokkene 4] aan [betrokkene 5] [verzoekster] rechtstreeks aan [betrokkene 5] is gaan rapporteren.

Deze vaststellingen zullen zijn gebaseerd op de stelling van ABN AMRO dat die uitgebreide e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] voor [betrokkene 4] de reden was om geen rechtstreeks contact meer met [verzoekster] te willen13.en dat deze e-mail van [verzoekster] de directe aanleiding was voor het besluit tot wijziging van de rapportagelijn.14.

Ik begrijp het subonderdeel zo, dat de vaststelling in rov. 2.26 onvoldoende begrijpelijk is, omdat [verzoekster] bij grief 1 juist had betwist dat de e-mail die zij had gestuurd naar aanleiding van haar beoordeling over 2017 de ware reden was voor het wijzigen van de rapportagelijn.

De hiervoor onder 4.4 met (i) en (ii) aangeduide feiten zijn niet door [verzoekster] betwist, zodat de motiveringsklacht wat dat betreft feitelijke grondslag ontbeert. Voor wat betreft de betwisting van het met (iii) aangeduide feit verwijst [verzoekster] naar stellingen in feitelijke instanties waarin wordt betoogd dat de ware reden waarom ABN AMRO beëindiging van het dienstverband nastreefde niet een verstoorde arbeidsverhouding was, maar het feit dat [verzoekster] klachten over discriminatie en seksuele intimidatie heeft geuit en uiteindelijk bij het CRM heeft ingediend. In de toelichting op haar eerste grief, schrijft [verzoekster] :15.

“Het is [verzoekster] altijd overgekomen dat de reporting line louter en alleen is gewisseld doordat zij zich had gericht tot het CRM.”

ABN AMRO heeft niet alleen gesteld dat die uitgebreide e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] voor [betrokkene 4] de reden was om geen rechtstreeks contact meer met [verzoekster] te willen,16.maar ook dat het besluit tot wijziging reeds was genomen voordat ABN AMRO bekend was met de procedure bij het CRM.17.Daarbij heeft ABN AMRO verwezen naar de verklaring van [betrokkene 4] op dit punt. De hier tegenover staande stelling van [verzoekster] dat het op haar ‘altijd is overgekomen’ dat de wijziging in rapportagelijn alleen is ingegeven doordat zij zich tot het CRM heeft gewend, heeft het hof kennelijk niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van ABN AMRO beschouwd. Dat is niet onbegrijpelijk, waarmee subonderdeel 1.1.1 faalt.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.4 heeft vastgesteld dat [verzoekster] de inhoud van de verklaringen van haar vier (voormalig) (indirect) leidinggevenden niet zou hebben betwist. Volgens dit subonderdeel volgt uit de processtukken van [verzoekster] onmiskenbaar dat zij die verklaringen juist wél gemotiveerd heeft betwist.

De motiveringsklacht berust op een onjuiste lezing van rov. 3.4. Het hof overweegt immers: ‘Zij [ [verzoekster] , A-G] heeft ook niet gesteld dat de schriftelijke verklaringen van de hiervoor genoemde vier leidinggevenden niet overeenkomen met hun werkelijke mening.’ Anders dan de motiveringsklacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof hiermee niet vastgesteld dat [verzoekster] de inhoud van de verklaringen niet zou hebben betwist. Kennelijk heeft het hof vooral waarde gehecht aan de meningen en ervaringen van de voormalig leidinggevenden over de samenwerking met [verzoekster] die uit de verklaringen spreekt. Zo overweegt het hof (eveneens rov. 3.4): ‘Uit deze verklaringen kan het hof geen andere conclusie trekken dan dat deze voormalig leidinggevenden (…) de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam hebben ervaren.’ Dat het hof hieraan waarde hecht, is overigens niet onbegrijpelijk in het licht van de beoordeling of sprake is van een ggrond. Subonderdeel 1.1.2 faalt.

Subonderdeel 1.1.3 bevat eveneens een motiveringsklacht. Volgens de klacht is de vaststelling van het hof dat [verzoekster] niet zou hebben ontkend dat zij tijdens heidesessies door de overige teamleden zou zijn aangewezen als reden van de slechte sfeer binnen het team, onbegrijpelijk. Volgens [verzoekster] volgt uit de processtukken dat zij dit onmiskenbaar en niet voor andere uitleg vatbaar gemotiveerd heeft ontkend en dat zij heeft betoogd dat zij juist goed kon samenwerken met haar collega’s.

[verzoekster] verwijst naar par. 53 van haar verweerschrift in eerste aanleg. Daar heeft zij onder meer gesteld dat de sfeer op de afdeling al slecht was toen zij bij Energy werd aangenomen. Ook stelt zij dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat zij vorig jaar een 4beoordeling heeft ontvangen, terwijl ze nu wordt afgeschilderd als de enige medewerker die de sfeer op de afdeling op zeer negatieve wijze beïnvloedt. Ook is daar het volgende te lezen:

“Hoewel [verzoekster] tientallen voorbeelden kan noemen die hebben bijgedragen aan een zeer slechte sfeer op de afdeling (affaires tussen collega’s, ruzie tussen collega’s etc.) is dit naar mening van [verzoekster] niet relevant. Immers, ABN AMRO zal toch echt met objectief bewijs moeten komen dat het enkel en alleen aan [verzoekster] te wijten is en dat is geheel niet het geval.”

Verder verwijst [verzoekster] naar haar stellingen dat zij door het merendeel van haar collega’s op handen wordt/werd gedragen en dat zij zeer goede verstandhoudingen binnen de bank had met directe collega’s en met collega’s waarmee zij op de inhoud samenwerkte bij de verschillende andere afdelingen.

Kortom, [verzoekster] heeft uitvoerig betwist dat zij de oorzaak zou zijn van de slechte sfeer binnen het team. Hoewel [verzoekster] bij dit subonderdeel naar nog een groot aantal andere vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties verwijst, valt ook daar echter nergens te lezen dat [verzoekster] ook zou hebben ontkend dat de overige teamleden haar als oorzaak van de slechte sfeer binnen het team hebben aangewezen. Nu dát is wat het hof in rov. 3.4 overweegt, faalt subonderdeel 1.1.3 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ten overvloede is nog op te merken dat het hof bij zijn beoordeling heeft betrokken de stellingen van [verzoekster] dat zij, kort gezegd, goede verstandhoudingen had binnen de bank. Zie aan het slot van rov. 3.4:

“ABN AMRO heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde verstoorde verhouding verder gewezen op twee exit-gesprekken, waarbij de desbetreffende medewerker aangaf vanwege [verzoekster] te zijn vertrokken. [verzoekster] heeft aangevoerd dat dit slechts twee van de dertien vertrokken teamleden betroffen. Zulks doet aan de hierboven getrokken conclusie echter niet af. Dat zelfde geldt voor de omstandigheid dat, naar zeggen van [verzoekster] , een groot aantal collega’s haar hebben laten weten haar vertrek te betreuren. Daargelaten welke betekenis aan een dergelijke mededeling bij vertrek van een collega moet worden toegekend, is immers niet gebleken dat dit haar leidinggevenden betrof dan wel de directe collega’s uit haar team.”

Subonderdeel 1.1.4 bevat twee motiveringsklachten, die zich richten tegen de laatste drie volzinnen van het volgende citaat uit de bestreden beschikking:

“3.5 (…) [verzoekster] heeft gewezen op de door haar altijd ontvangen goede overall beoordelingen. ABN AMRO heeft erkend dat [verzoekster] inhoudelijk goed heeft gefunctioneerd. [verzoekster] heeft niet gesteld dat haar goede beoordelingen ook zagen op aspecten als samenwerking en verstandhouding met leidinggevenden. Daarbij komt dat uit de door [verzoekster] verstrekte beoordelingen blijkt dat juist deze aspecten herhaaldelijk als verbeterpunten zijn genoemd. Dat betekent dat de all-over goede beoordeling over al die jaren niet uitsluit dat de samenwerking met [verzoekster] , in ieder geval met haar leidinggevenden en met haar teamleden gedurende de gehele periode van haar dienstverband vanaf 2010 steeds moeizaam was en uiteindelijk slecht.”

Het hof bespreekt hier een omstandigheid die [verzoekster] ten grondslag heeft gelegd aan haar betwisting dat sprake is van zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat van ABN AMRO niet langer kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voortzet, namelijk haar goede beoordelingen. Het hof is echter van oordeel dat de goede beoordelingen van [verzoekster] niet in de weg staan aan een zodanige verstoring. Die verstoring acht het hof juist wel aanwezig, gelet op kortgezegd de ervaring van voormalig leidinggevenden, de verklaringen van de teamleden en het oordeel dat ABN AMRO heeft geprobeerd de situatie op te lossen.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.1.4 is het oordeel van het hof in rov. 3.5 onbegrijpelijk. Anders dan het hof overweegt, is door [verzoekster] namelijk juist wél gesteld dat de beoordelingen die zij heeft ontvangen óók gedragscomponenten bevatten en dat een score van 4/5 (exceeds requirements) alleen mogelijk is indien ook op die elementen ten minste een 3 (meets requirements) is gescoord. De tweede motiveringsklacht wordt opgeworpen voor zover het hof geen betekenis heeft gehecht aan de uitstekende beoordelingen omdat [verzoekster] niet zou hebben gesteld dat deze ook zagen op aspecten als samenwerking en goede verstandhouding met leidinggevenden. In dat geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig met de daaropvolgende vaststelling dat in de beoordelingen ‘aspecten als samenwerking en verstandhouding met leidinggevenden (…) herhaaldelijk als verbeterpunten zijn genoemd’.

De eerste motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De stelling van [verzoekster] dat de beoordelingen die zij heeft ontvangen ook gedragscomponenten bevatten, staat immers niet in de weg aan de overweging van het hof dat [verzoekster] niet heeft gesteld dat haar goede beoordelingen ook zagen op de – meer specifiek omschreven – aspecten als samenwerking en verstandhouding met leidinggevenden. Kennelijk heeft het hof de stellingen van [verzoekster] niet zó opgevat dat haar goede beoordelingen ook zagen op aspecten als samenwerking en verstandhouding. Dat is overigens niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de vindplaatsen waarnaar [verzoekster] op dit punt van het cassatieverzoekschrift verwijst. Daarin maakt zij niet duidelijk wat de inhoud van de gedragscomponenten zou zijn.

Dan de tweede motiveringsklacht. ‘Daarbij komt’, zo overweegt het hof ten overvloede, dat uit de door [verzoekster] verstrekte beoordelingen juist blijkt dat aspecten als samenwerking en verstandhouding met leidinggevenden herhaaldelijk als verbeterpunten zijn genoemd. Anders gezegd: ook als [verzoekster] wél zou hebben gesteld dat haar goede beoordelingen mede op deze aspecten zouden zien, dan zou dit alsnog niet hebben geleid tot een ander oordeel van het hof over de verstoorde arbeidsverhouding. Van tegenstrijdigheid is geen sprake, zodat ook deze klacht niet slaagt.

Hiermee faalt subonderdeel 1.1.4.

Subonderdeel 1.1.5 klaagt dat het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.6 oordeelt dat ABN AMRO niet het verwijt kan worden gemaakt niets te hebben gedaan om de situatie op te lossen, omdat ABN AMRO (i) coaching voor [verzoekster] heeft betaald en (ii) [verzoekster] in 2013 van DCM naar ECT had overgeplaatst omdat (ook) bij DCM de samenwerking niet goed verliep.

Ad. (i). Op het punt van de coaching voert [verzoekster] aan dat zij onweersproken heeft gesteld dat dit zag op het realiseren van een betere work-life balance. Kennelijk heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de coaching betrekking had op het verbeteren van de samenwerking en dergelijke en dat ABN AMRO daarmee heeft geprobeerd de situatie op te lossen. Volgens [verzoekster] is dat onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van beide partijen.

Deze veronderstelling is onjuist. Het hof heeft immers in het midden gelaten waar de coaching precies op zag en heeft kennelijk met name van belang geacht dát ABN AMRO coaching heeft aangeboden. Onbegrijpelijk is dat niet. Dat geldt temeer nu in het geval van [verzoekster] een verbetering van de work-life balance ook de verstandhouding met haar leidinggevenden ten goede had kunnen komen, zoals ABN AMRO in cassatie stelt onder verwijzing naar de bij inleidend verzoekschrift overgelegde verklaringen van de voormalig leidinggevenden.18.

Ad. (ii). Voor wat betreft de overplaatsing in 2013 voert [verzoekster] aan dat zij gemotiveerd heeft betwist dat de overstap van DCM naar ECT zou zijn ingegeven door problemen in de samenwerking of anderszins bij DCM of dat – anders dan ook in rov. 3.5 door het hof is aangenomen – reeds vanaf 2010 de samenwerking van [verzoekster] met haar leidinggevenden en teamleden moeizaam was. Zij heeft daarentegen betoogt dat de enige reden voor haar overstap was dat dit een logische en goede carrièrestap was.

Het hof heeft de betwisting van [verzoekster] op dit punt kennelijk als onvoldoende gemotiveerd verworpen, nu ABN AMRO de stellingen over de overstap heeft onderbouwd met verklaringen van leidinggevenden. Zie ook rov. 2.22 van de bestreden beschikking, waarin het hof uit de verklaring van [betrokkene 1] citeert:

“V: Het idee van de overstap van [verzoekster] van DCM naar ECT, van wie kwam dat idee?

A: Dat idee kwam van mij vandaan. (..) Zoals gezegd was de situatie bij DCM onhoudbaar.De opties die ze toen had was óf weg bij de bank, óf overstappen naar ECT. In mijn herinnering is toen [betrokkene 11] haar mentor geworden, met de achterliggende gedachte (..): we geloven echt wel in jou, maar er moet iets gebeuren. (..)

V: Een klacht van [verzoekster] is dat andere[n] steeds maar promotie maken en zijzelf niet. (..)

A: (..) Dat niemand nog wilde samenwerken met [verzoekster] , dat hielp haar natuurlijk niet. (..)”

Kennelijk heeft het hof meer gewicht toegekend aan de inhoud van de verklaringen van leidinggevenden op dit punt (ABN AMRO heeft naast de verklaring van [betrokkene 1] ook verwezen naar de verklaring van [betrokkene 2]19.), dan aan de stelling van [verzoekster] , dat uit de bonusbrief (dus: indirect) zou blijken dat zij in 2012 uitstekend functioneerde. In het licht van het partijdebat is dat niet onbegrijpelijk, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat het hof in rov. 3.5 heeft overwogen dat een goede beoordeling niet in de weg staat aan de conclusie dat sprake was van een slechte verstandhouding van [verzoekster] met haar leidinggevenden (zie de bespreking van subonderdeel 1.1.4). De stellingen van [verzoekster] dat de overstap naar ECT een logische en goede carrièrestap was, sluit overigens niet uit dat de samenwerking bij DCM niet goed liep.

Hiermee falen alle klachten van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte het aanbod van [verzoekster] tot het leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen heeft gepasseerd.

Bij de bespreking van deze klacht is het volgende voorop te stellen. In ontbindingsprocedures zijn de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing.20.De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.21.Van de toepasselijkheid van het bewijsrecht moet worden onderscheiden de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3 onder g BW, dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond.22.Met andere woorden, niet het bestaan van de ontslaggrond is onderwerp van bewijslevering, maar de feiten en omstandigheden die de werkgever in redelijkheid kunnen doen concluderen dat de ontslaggronden aanwezig zijn.23.

Het aanbod tot het leveren van tegenbewijs hoeft niet te worden gespecificeerd.24.De werknemer moet tot tegenbewijs worden toegelaten indien (i) hij bewijs heeft aangeboden (ii) van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden (iii) die zich lenen voor bewijslevering, en (iv) die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt.25.

Wil een werknemer tot tegenbewijs worden toegelaten, dan is het niet voldoende dat de weknemer de stellingen van de werkgever betwist; de werknemer moet zélf feiten en omstandigheden aanvoeren (bijvoorbeeld waarmee door de werkgever gestelde feiten gemotiveerd worden bestreden26.), of moet de door de werkgever gestelde feiten, mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, voldoende gemotiveerd hebben betwist.27.Kortom, de betwisting van de informatie die door het tegenbewijs zou moeten worden ontzenuwd, moet voldoende feitelijke handen en voeten hebben.28.

Ik keer terug naar de cassatieklachten van [verzoekster] . Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte het aanbod van [verzoekster] tot het leveren van tegenbewijs heeft gepasseerd. Volgens [verzoekster] volgt uit de klachten van subonderdeel 1.1 (i) dat zij feiten en omstandigheden heeft gesteld (verwezen wordt naar subonderdeel 1.1.1), die relevant kunnen zijn voor de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren en dat herplaatsing niet in de rede ligt, en (ii) dat zij meerdere feiten en omstandigheden heeft betwist die door het hof voor zijn oordeel kennelijk (mede) van beslissende betekenis zijn geacht (verwezen wordt naar de subonderdelen 1.1.2 t/m 1.1.5). Nu [verzoekster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangeboden al haar stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, heeft het hof art. 152 lid 2 jo. 166 Rv miskend door haar niet tot tegenbewijslevering door getuigen toe te laten, aldus subonderdeel 1.2.

Ad (i). Onder verwijzing naar subonderdeel 1.1.1 klaagt [verzoekster] dat zij niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van feiten en omstandigheden die relevant (kunnen) zijn voor de beoordeling of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Hierbij heeft [verzoekster] kennelijk het oog op haar stellingen over de ware reden voor het wijzigen van de rapportagelijn. Nu het hof die stellingen niet als een voldoende gemotiveerde betwisting heeft opgevat, bestond geen verplichting om [verzoekster] toe te laten tot tegenbewijs (vgl. hiervoor onder 4.30).

Daar komt bij dat dit alternatieve scenario van [verzoekster] niet ter zake dienend was; haar stellingen konden niet tot een ander oordeel leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt. Zelfs al zou de e-mail van [verzoekster] aan [betrokkene 4] niet de ware reden zijn voor de wijziging van de rapportagelijn, dan doet dat er niet aan af dat voormalig leidinggevenden de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam hebben ervaren, dat de overige teamleden haar hebben aangewezen als reden van de slechte sfeer en dat ABN AMRO zonder succes heeft geprobeerd de situatie op te lossen (welke feiten en omstandigheden het hof ten grondslag heeft gelegd aan de conclusie dat sprake was van een ggrond, zie onder 3.14).

Ad (ii). Met verwijzing naar de subonderdelen 1.1.2 t/m 1.1.5 klaagt [verzoekster] dat zij niet is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van meerdere feiten en omstandigheden die zij heeft betwist en die door het hof voor dat oordeel kennelijk (mede) van beslissende betekenis zijn geacht. De klacht kan niet slagen. De stelling uit subonderdeel 1.1.2 was niet ter zake dienend, nu het hof vooral waarde heeft gehecht aan de meningen en ervaringen van de voormalig leidinggevenden (zie hiervoor onder 4.10). De stelling uit subonderdeel 1.1.3 is evenmin ter zake dienend; ook indien [verzoekster] zou ontzenuwen dat zij de oorzaak zou zijn van de slechte sfeer binnen het team, zou dat er niet aan afdoen dat haar teamleden haar wel als zodanig hebben aangewezen, en dát is wat bijdraagt aan het oordeel van het hof ten aanzien van de redelijke ontslaggrond (zie ook onder 4.13). Uit de bespreking van subonderdeel 1.1.4 volgt dat ook niet ter zake dienend zijn de stellingen van [verzoekster] over haar goede beoordelingen: het hof is van oordeel dat die beoordelingen niet in de weg staan aan de verstoring als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW (zie onder 4.18-4.19). Uit de bespreking van subonderdeel 1.1.5 volgt ten slotte dat de stelling van [verzoekster] over de coaching niet ter zake dienend was (zie onder 4.23). Daaruit volgt bovendien dat het hof de stellingen van [verzoekster] over de overstap als onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, zodat ook daar niet aan toelating tot tegenbewijs werd toegekomen (zie onder 4.25).

De derde alinea van subonderdeel 1.2, die uit één volzin bestaat, lijkt nog een rechts- en motiveringsklacht te bevatten. Deze klacht wordt opgeworpen ‘Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] de door ABN AMRO aangevoerde argumenten waarom sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding (zodanig dat niet van ABN AMRO gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren en herplaatsing niet in de rede ligt)’. Niet duidelijk is op welke lezing van de bestreden beschikking [verzoekster] hiermee doelt. Daarmee voldoet deze klacht niet aan de eisen. Indien deze alinea zó moet worden begrepen dat geklaagd wordt dat het hof de stellingen van [verzoekster] – kort gezegd – te gemakkelijk heeft verworpen, falen de klachten op dezelfde gronden als subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 slaagt dus niet.

Subonderdeel 1.3 richt zich met meerdere rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat sprake was van een zodanige verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van ABN AMRO in redelijkheid niet kon worden gevergd en dat herplaatsing niet in de rede lag.

Subonderdeel 1.3.1 bevat slechts een voortbouwklacht, die het lot deelt van de subonderdelen 1.1 en 1.2.

Subonderdeel 1.3.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW. In essentie heeft het hof uitsluitend aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de (indirect) leidinggevenden van [verzoekster] de samenwerking met haar als zeer moeizaam hebben ervaren en dat andere teamleden haar als een reden voor een slechte sfeer hebben aangewezen. Die omstandigheden zijn, ook in combinatie met de overige door het hof aangevoerde omstandigheden, onvoldoende om tot het oordeel te (kunnen) komen dat sprake was van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van ABN AMRO kan worden gevergd, laat staan dat herplaatsing niet in de rede ligt, aldus de inleiding van het subonderdeel.

Vervolgens noemt [verzoekster] verschillende stellingen (a tot en met g), die door het hof niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn verworpen of die het hof niet zonder het horen van getuigen had mogen passeren. Dat het hof dat wel heeft gedaan, klemt temeer nu het hof in rov. 3.12 heeft geoordeeld dat ABN AMRO is tekortgeschoten in het onderzoek naar de klachten van seksuele intimidatie door [betrokkene 2] , terwijl bovendien in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de klachten van [verzoekster] daarover. Door desalniettemin tot het oordeel te komen dat sprake is van een ggrond en dat herplaatsing niet in de rede ligt, heeft het hof kennelijk een te lichte maatstaf gehanteerd en miskend dat gelet op het verbod van seksuele intimidatie en de zorgplicht die mede in dat kader op een werkgever rust om voor een veilige werkomgeving te zorgen en het verbod om werknemers die klagen over discriminatie en seksuele intimidatie om die reden te benadelen, in een situatie als deze niet (te) makkelijk mag worden aangenomen dat aan de voorwaarden van art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW is voldaan. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel ontoereikend (want onbegrijpelijk) gemotiveerd, zo wordt geklaagd.

Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat de feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, op zichzelf geen blijk ervan geven dat het hof een te lichte maatstaf zou hebben gehanteerd. Dat voormalig leidinggevenden de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam hebben ervaren en dat de overige ECT-teamleden hebben verklaard dat de reden van de slechte sfeer werd veroorzaakt door [verzoekster] (zie hiervoor onder 4.16), kan het oordeel dat sprake is van een ggrond op zichzelf dragen. De vraag is dan of dat in dit concrete geval anders is, gelet op de stellingen waarnaar [verzoekster] in dit subonderdeel verwijst.

Verder is op te merken dat het hof de stellingen van [verzoekster] over de schuldvraag niet hoefde te betrekken bij de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden (zie onder 3.17). Bij de bespreking van dit subonderdeel 1.3.2 spelen de klachten van [verzoekster] over seksuele intimidatie door [betrokkene 2] (waarvan het hof de juistheid in rov. 3.12 uitdrukkelijk in het midden laat) dus geen rol.

Onder a verwijst [verzoekster] naar haar stellingen dat zij nimmer een (serieuze) waarschuwing heeft ontvangen voor haar gedrag of houding, of opmerkingen heeft gekregen over het bestaan van een probleem in de arbeidsverhouding, terwijl zij ieder jaar wél goede tot uitstekende beoordelingen heeft ontvangen (die ook zagen op gedragscomponenten). Dit pleit volgens [verzoekster] tegen het aannemen van zodanige en langjarige conflicten of problemen in de samenwerking die duiden op een voor ontbinding voldoende verstoorde arbeidsverhouding of dat herplaatsing niet in de rede ligt.

[verzoekster] betoogt hiermee in de kern dat geen sprake is van een voldragen ggrond, omdat zij nooit indicaties zou hebben ontvangen dat sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding. Die stellingen heeft het hof verworpen, zie de bespreking van subonderdeel 1.1.4.

Onder b voert [verzoekster] aan dat zij heeft betoogd dat zij haar klachten over ongelijke behandeling, discriminatie en seksuele intimidatie eerst intern met ABN AMRO heeft proberen te bespreken, zij vervolgens mediation voorstelde (die uiteindelijk niet is doorgegaan nadat ABN AMRO daarvoor een feitenonderzoek als voorwaarde stelde, ten behoeve waarvan [verzoekster] op verzoek van ABN AMRO haar klachten in detail op schrift stelde, waarna het feitenonderzoek niet doorging) en [verzoekster] uiteindelijk geen andere mogelijkheid zag dan haar klachten in te dienen bij het CRM.

De genoemde stellingen zijn door [verzoekster] aangevoerd in het kader van haar betoog dat de enige aanleiding voor het ervaren van een verstoorde arbeidsverhouding door ABN AMRO is dat [verzoekster] zich tot het CRM heeft gewend,29.terwijl ABN AMRO een ernstig verwijt valt te maken omdat [verzoekster] nooit een klacht bij CRM zou hebben ingediend indien ABN AMRO onafhankelijk onderzoek zou hebben verricht.30.Deze stellingen doen er echter niet aan af dát volgens ABN AMRO sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding. Voor het overige hebben de stellingen op de schuldvraag (die het hof niet hoefde te betrekken bij de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, zie onder 4.42).

Onder c stelt [verzoekster] dat zij heeft betoogd dat haar klachten nooit een negatieve invloed hebben gehad op haar werk en dat zij ook over 2018 een 4-uit-5-beoordeling heeft ontvangen.

Niet valt in te zien waarom dit afbreuk doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat sprake is van een ggrond; dat de klachten van [verzoekster] geen negatieve invloed op haar werk hebben gehad staat immers niet in de weg aan dat oordeel. Voor wat betreft de goede beoordeling zij verwezen naar de bespreking van subonderdeel 1.1.4.

Onder d noemt [verzoekster] de stellingen dat ABN AMRO geen (serieuze) pogingen heeft gedaan om de door haar gestelde verstoorde verhouding op te lossen, nu zij mediation afwees, vervolgens daarmee instemde op voorwaarde van een feitenonderzoek dat niet is doorgegaan en toen in juli 2018 – nadat [verzoekster] bij het CRM haar klachten had ingediend – een mediationtraject werd gestart, ABN AMRO uitsluitend bereid was te spreken over beëindiging van het dienstverband.

Het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO heeft geprobeerd om de situatie op te lossen door [verzoekster] coaching aan te bieden en haar over te plaatsen van DCM naar ECT (rov. 3.6, zie ook de bespreking van subonderdeel 1.1.5). [verzoekster] licht niet toe waarom de onder d genoemde stellingen dat oordeel van het hof onbegrijpelijk zouden maken. Dat spreekt niet voor zich: een werkgever is immers niet gehouden om, met het oog op het herstellen van een verstoorde arbeidsverhouding, steeds alle wensen van een werknemer in te willigen. Daar komt bij dat uit de vindplaatsen waarnaar [verzoekster] verwijst, onvoldoende duidelijk blijkt dat die stellingen zijn ingenomen ten betoge dat ABN AMRO onvoldoende zou hebben gedaan om de door de bank gestelde verstoring op te lossen. Het gaat om stellingen die in een andere context zijn gedaan. Zonder alle vindplaatsen hier uitputtend te bespreken, wordt in het cassatieverzoekschrift onder meer verwezen naar stellingen uit de toelichting op grief 531.(met welke grief het oordeel van de kantonrechter werd bestreden dat ABN AMRO voldoende had gesteld dat zij [verzoekster] op haar gedrag had aangesproken) en op stellingen uit de toelichting op grief 1332.(terwijl het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat [verzoekster] zich met die grief tegen het oordeel van de kantonrechter keerde dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zie rov. 3.3).

Onder e gaat het om de stelling van [verzoekster] dat ABN AMRO [verzoekster] ’s rapportagelijn heeft gewijzigd (en dat dit onderdeel was van een groter isolement waarin [verzoekster] werd geplaatst), direct nadat ABN AMRO kennis had genomen van de klacht van [verzoekster] bij het CRM.

Het hof heeft dit betoog op niet onbegrijpelijke wijze verworpen, zie de bespreking van subonderdeel 1.1.1.

Onder f verwijst [verzoekster] naar haar betoog dat zij – naar ik begrijp: ondanks de verstoorde relatie met haar (voormalig) leidinggevenden – haar werk zou hebben moeten kunnen blijven doen. Daarbij heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij (deels als gevolg van een interne reorganisatie) niet (meer) zou hebben gewerkt met of voor de leidinggevenden die een negatieve verklaring over haar hadden afgelegd, dat zij nog maar met drie senioren een team zou hebben gevormd waarbij louter nog inhoudelijke kennis zou zijn gedeeld terwijl zij probleemloos heeft samengewerkt met al haar directe en indirecte collega’s (van wie een groot aantal te kennen gaf het erg jammer te vinden dat zij wegging). Ook stelt zij dat ABN AMRO heeft erkend dat [verzoekster] goed heeft gefunctioneerd en ook goed bleef functioneren na het indienen van de klachten bij het CRM en zelfs na het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding.

Deze stellingen komen in feite erop neer dat herplaatsing mogelijk zou zijn. Het hof heeft hierover echter anders geoordeeld (rov. 3.7):

“[verzoekster] heeft met meerdere leidinggevenden, waaronder hooggeplaatsten zoals ene lid van het MT van ABN AMRO, conflicten gekregen. Mede omdat [verzoekster] stelt dat de ontstane situatie uitsluitend door ABN AMRO is veroorzaakt, en niet door haar zelf, is er geen aanleiding te veronderstellen dat deze conflicten elders binnen ABN AMRO niet weer opnieuw zouden ontstaan. Ten slotte duidt de houding die [verzoekster] inneemt tegenover ABN AMRO er op dat van herplaatsing van [verzoekster] binnen de bank weinig goeds te verwachten is.”

In deze overweging ligt een – niet onbegrijpelijke – verwerping besloten van de stellingen die [verzoekster] onder f presenteert.

Onder g klaagt [verzoekster] dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu door [verzoekster] is betoogd dat:

“(gelet op het voorgaande) de ware reden waarom ABN AMRO beëindiging van het dienstverband van [verzoekster] nastreefde is dat [verzoekster] bij ABN AMRO en CRM heeft geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie terwijl een werknemer zonder vrees voor represailles of het verliezen van haar baan dergelijke klachten bij haar werkgever (en bij het CRM) aan moet kunnen kaarten.”

Ook dit betoog kan [verzoekster] niet baten. Zoals gezegd heeft het hof de beschuldigingen van [verzoekster] over de ware reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet betrokken bij de vraag of voldaan is aan de g-grond, maar slechts bij de bespreking of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO (zie onder 3.17 en 4.42).

De klachten van subonderdeel 1.3.2 slagen niet.

Daarmee is onderdeel 1 tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO, en dat [verzoekster] dus geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding.

Als gezegd heeft het hof de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding bekrachtigd. Dat oordeel, en de overwegingen die het hof tot de conclusie hebben gebracht dat sprake was van een ggrond, worden in cassatie tevergeefs bestreden, zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel 1. Bij de bespreking van onderdeel 2 dient dus tot uitgangspunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De vraag is dan of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO. Het hof heeft deze vraag in rov. 3.8-3.16 ontkennend beantwoord (zie ook in deze conclusie onder 3.19-3.20). De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen dat oordeel.

Subonderdeel 2.1 klaagt over de verwerping door het hof van [verzoekster] ’s betoog dat ABN AMRO ontbinding heeft verzocht in verband met de door [verzoekster] geuite en bij het CRM ingediende klachten. Het hof heeft een onbegrijpelijke, want te beperkte, uitleg gegeven aan het betoog van [verzoekster] dat de ware reden waarom ABN AMRO om ontbinding heeft verzocht niet de gestelde (door [verzoekster] uitvoering gemotiveerd betwiste) verstoorde arbeidsverhouding is, maar het feit dat [verzoekster] over de discriminatie en seksuele intimidatie heeft geklaagd en uiteindelijk haar klachten bij het CRM heeft ingediend en dat om die reden de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO. Voor zover het hof het betoog van [verzoekster] wel zo heeft begrepen dat om die reden de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door ABN AMRO, maar dat onvoldoende acht voor die kwalificatie, is sprake van een onbegrijpelijke motivering van dat (hooguit implicatie) oordeel. [verzoekster] verwijst hierbij naar de stellingen die zij in subonderdeel 1.3.2 naar voren heeft gebracht onder a t/m f.

Met subonderdeel 2.1 wordt aldus geklaagd dat het – in het licht van de stellingen van [verzoekster] , waarvan zij tevens betoogt dat het hof die te beperkt heeft opgevat – onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.

In de bestreden beschikking ligt besloten dat het hof de stellingen van [verzoekster] over ‘de ware reden’ van haar ontslag heeft verworpen. Het hof heeft (i) overwogen dat voormalig leidinggevenden de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam hebben ervaren en dat daarvan sprake was gedurende de hele periode van haar dienstverband vanaf 2010 (rov. 3.4 en 3.5), (ii) vastgesteld dat [betrokkene 4] op 1 juni 2017 aan [verzoekster] en [betrokkene 5] heeft laten weten dat zij de situatie onhoudbaar vindt en dat zij geen gesprekken meer wil voeren met [verzoekster] zonder dat daarbij een derde aanwezig is (rov. 2.10), (iii) vastgesteld dat ABN AMRO reeds in januari 2018 een beëindigingsvoorstel aan (de advocaat van) [verzoekster] heeft gedaan (rov. 2.13), (iv) vastgesteld dat de rapportagelijn van [verzoekster] wijzigde als gevolg van haar e-mail aan [betrokkene 4] (rov. 2.16), en (v) in lijn daarmee geoordeeld dat uit niets blijkt dat die wisseling het gevolg was van de door [verzoekster] ingediende klacht (rov. 3.15). Hiermee heeft het hof de stellingen van [verzoekster] over de ‘ware reden voor beëindiging’ verworpen.

Subonderdeel 2.1 slaagt dus niet.

Ook subonderdeel 2.2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO (rov. 3.8-3.16). [verzoekster] stelt dat in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs vaststaat dat de door [verzoekster] geuite klachten van seksuele intimidatie door [betrokkene 2] terecht waren, nu het hof in het midden heeft gelaten of die klachten juist waren. In combinatie met de vaststelling dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van deze klacht (rov. 3.12), valt volgens [verzoekster] niet in te zien dat of waarom geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van ABN AMRO. In ieder geval heeft het hof miskend dat het door de werkgever tekortschieten in het doen van onderzoek naar klachten van seksuele intimidatie, tot een omkering van de bewijslast dient te leiden ten aanzien van het antwoord op de vraag of een daaropvolgende ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, in die zin dat het aan de werkgever is te stellen en bewijzen dat daarvan geen sprake is. Dit geldt in het bijzonder, aldus nog steeds [verzoekster] , gelet op de in subonderdeel 1.3.2 onder a t/m g van het cassatieverzoekschrift vermelde stellingen, waaruit op zijn minst het vermoeden volgt dat door [verzoekster] terecht is gesteld dat de ware reden voor ABN AMRO om beëindiging van het dienstverband na te streven het feit is dat [verzoekster] over discriminatie en seksuele intimidatie heeft geklaagd en daarover uiteindelijk een klacht heeft ingediend bij het CRM. In ieder geval had het hof [verzoekster] in het kader van haar verweer tegen de uitgesproken ontbinding tot tegenbewijs van deze stelling moeten toelaten (verwezen wordt naar subonderdeel 1.2).

Verder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet is overgegaan tot omkering van de bewijslast, en/of een te zware maatstaf heeft gehanteerd door desalniettemin tot het oordeel te komen dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO. Het hof heeft namelijk miskend dat gelet op het verbod van seksuele intimidatie33.en de zorgplicht die mede in dat kader op een werkgever rust om voor een veilige werkomgeving te zorgen34.en het verbod om werknemers die klagen over discriminatie en seksuele intimidatie om die reden te benadelen,35.in een situatie ‘als deze’ de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dient te worden aangemerkt in de zin van art. 7:671b lid 9 onder c BW. Op zijn minst moet de bewijslast worden omgekeerd in die zin dat de werkgever moet stellen en bewijzen dat de verstoorde verhouding (en ontbinding) niet het gevolg is van diens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel – zonder nadere motivering, die ontbreekt – onbegrijpelijk, zo stelt [verzoekster] .

In het subonderdeel 2.2 kunnen de volgende klachten worden onderscheiden (overigens gaat het verweerschrift van ABN AMRO uit van een iets andere lezing van de klachten36.):

- Klacht I (motiveringsklacht): het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, omdat ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van de klacht over seksuele intimidatie (rov. 3.12), terwijl de juistheid van die klacht in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat.

- Klacht II (rechtsklacht en motiveringsklacht): het hof heeft miskend dat het door de werkgever tekortschieten in het doen van onderzoek naar klachten van seksuele intimidatie tot een omkering van de bewijslast dient te leiden ten aanzien van het antwoord op de vraag of een daaropvolgende ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, in die zin dat het aan de werkgever is te stellen en bewijzen dat daarvan geen sprake is. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk.

- Klacht III (rechtsklacht en motiveringsklacht): het hof heeft een te zware maatstaf gehanteerd ten aanzien van het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voor zover het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel onbegrijpelijk.

Voor zover klacht I berust op de gedachte dat in cassatie er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat de ware reden voor ABN AMRO om beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven erin is gelegen dat [verzoekster] (intern en extern) heeft geklaagd over discriminatie en seksuele intimidatie, kan de klacht niet worden gevolgd. Het hof heeft die stellingen van [verzoekster] immers verworpen (zie subonderdeel 2.1). Voor zover de klacht nog voortbouwt op de subonderdelen 1.2 en 1.3, faalt zij eveneens nu die subonderdelen niet kunnen slagen.

Voor zover de klacht behelst dat het hof hoe dan ook ernstige verwijtbaarheid had moeten aannemen, nu ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van de klacht over seksuele intimidatie (het ski-incident), waarvan de juistheid in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat, slaagt de klacht evenmin. De vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, is in beginsel overgelaten aan de feitenrechter, nu dat oordeel verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Dit oordeel laat zich in cassatie slechts toetsen op begrijpelijkheid. Dat het hof op basis van het ski-incident niet tot het oordeel is gekomen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, hoewel het hof óók van oordeel is dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de behandeling van de klacht, is niet onbegrijpelijk. Dit oordeel kan niet los worden gezien van het eerdere oordeel van het hof, dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat, heel kort gezegd, de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam werd ervaren, de teamleden hebben verklaard dat de slechte sfeer in het team werd veroorzaakt door [verzoekster] , dat ABN AMRO getracht heeft de situatie op te lossen door [verzoekster] over te plaatsen maar dat dit niet heeft gewerkt (rov. 3.4 en 3.6, zie ook hiervoor onder 3.16). Hierbij is voorts van belang dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid alleen mogelijk als er causaal verband bestaat tussen die gedragingen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.13). Aan dit vereiste is hier niet voldaan, zo volgt uit de overwegingen van het hof in rov. 3.8-3.16. Daarmee faalt de klacht.

Klacht II betoogt dat ‘in een situatie als deze’ het door de werkgever tekortschieten in het doen van onderzoek naar klachten van seksuele intimidatie tot een omkering van de bewijslast dient te leiden bij de vraag of een daaropvolgende ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De reden hiervoor is gelegen in, zo volgt uit de toelichting op de klacht, het verbod van seksuele intimidatie, de zorgplicht die mede in dat kader op de werkgever rust, en het benadelingsverbod van werknemers die klagen over discriminatie en seksuele intimidatie.

Met ‘een situatie als deze’ doelt [verzoekster] op de situatie (zie onderdeel 2.2, bovenaan p. 20 van het verzoekschrift tot cassatie):

(1) waarbij de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding nadat de werknemer (deels terechte) klachten heeft ingediend (eerst intern en later bij het CRM) over discriminatie en seksuele intimidatie en de werkgever tekort is geschoten in het onderzoek daarnaar,

(2) terwijl de werknemer altijd goede beoordelingen heeft gehad en nimmer waarschuwingen heeft ontvangen of is aangesproken op problemen in de samenwerking en zij ook na het indienen van de klachten uitstekend is blijven functioneren,

(3) de werkgever geen (serieuze) pogingen heeft gedaan om de beweerde problemen in de samenwerking op te lossen maar uitsluitend beëindiging heeft nagestreefd, en

(4) herplaatsing mogelijk had moeten zijn, nu de werknemer niet meer voor of met de personen zou werken die een negatieve verklaring over haar hadden afgelegd en goed kon samenwerken met haar (directe en indirecte) collega’s.

Anders dan [verzoekster] stelt, kunnen niet al deze punten in cassatie tot uitgangspunt worden genomen. Het hof heeft immers, in afwijking van (3), geoordeeld dat ABN AMRO heeft geprobeerd de situatie op te lossen (rov. 3.6). Ook heeft het hof, in afwijking van (4), geoordeeld en uitvoerig gemotiveerd waarom herplaatsing niet in de rede ligt (rov. 3.7). Deze overwegingen zijn in cassatie tevergeefs bestreden, zoals volgt uit de bespreking van onderdeel 1. Wat punt (2) betreft is ook enige nuancering op zijn plaats, nu aspecten als samenwerking en verstandhouding met leidinggevenden herhaaldelijk als verbeterpunten zijn genoemd voor het functioneren van [verzoekster] (zie ook de bespreking van subonderdeel 1.1.4).

Dan blijft over dat het gaat om een situatie waarin de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding is ontbonden nadat (volledigheidshalve: niet omdat) de werknemer intern en extern (deels terechte) klachten heeft ingediend over discriminatie en seksuele intimidatie, terwijl de werkgever is tekortgeschoten in het onderzoek naar één van die klachten,37.waarbij de werknemer altijd goede beoordelingen heeft gehad en ook na het indienen van de klachten uitstekend is blijven functioneren. In die gevallen zou, volgens de rechtsklacht van onderdeel 2.2, tegen de achtergrond van het verbod van seksuele intimidatie en de zorgplicht die mede in dat kader op de werkgever rust, de rechter de bewijslast moeten omkeren: het zou dan aan de werkgever zijn om te stellen en te bewijzen dat de verstoorde verhouding (en ontbinding) níet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Voor deze opvatting bestaat geen steun in het recht. De bepalingen waarnaar [verzoekster] verwijst (het verbod van seksuele intimidatie, art. 7:646 lid 6 BW en art. 1a AWBG; de zorgplicht die mede in dat kader op een werkgever rust om voor een veilige werkomgeving te zorgen, art. 7:611 en 7:658 BW; en het victimisatieverbod, art. 8a AWBG)38.voorzien niet in een omkering van de bewijslast voor situaties die onder het bereik van die bepalingen vallen.39.Een dergelijke benadering ligt ook niet direct voor de hand. Hierbij is nog aan te tekenen dat [verzoekster] niet heeft aangevoerd dat zij in bewijsnood verkeert en dat (mede) om die reden de bewijslast zou moeten worden omgekeerd. In voorkomende gevallen kan de rechter ten gunste van de werknemer aan de omstandigheden van het geval een bewijsvermoeden ontlenen, en de werkgever toelaten tot tegenbewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat géén sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Dat is echter iets anders dan de door het middel gepresenteerde rechtsopvatting. De klacht faalt.

Klacht III is op dezelfde wijze toegelicht als klacht II. Betoogd wordt dat het hof een te zware maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, gelet op de met (1) t/m (4) aangeduide feiten en omstandigheden en tegen de achtergrond van de door [verzoekster] genoemde bepalingen. Voor zover het hof de maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de uitzonderingsgrond waarop een werknemer zijn recht op transitievergoeding kan verspelen – het eindigen van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer –een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast.40.Dat betekent dat daarvoor een hoge drempel geldt. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is de keerzijde van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, en daar geldt eenzelfde hoge drempel.41.

Bij bespreking van de klacht valt voorop te stellen dat in cassatie geen plaats is voor een nieuwe beoordeling of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ABN AMRO. Die afweging is in belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard en daarmee voorbehouden aan de feitenrechter. De beschikking van het hof biedt geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hof deze maatstaf heeft miskend, ook niet indien daarbij de door [verzoekster] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden (voor zover daarvan uit kan worden gegaan, zie onder 4.71) en de door haar genoemde wettelijke bepalingen worden betrokken. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt ook deze klacht.

Subonderdeel 2.2 slaagt niet.

Onderdeel 3, waarin een algemene toelichting op de klachten wordt gegeven, bevat geen zelfstandige klachten die na het voorgaande nog bespreking behoeven.

De slotsom is dat het middel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G