HR, 08-11-2019, nr. 18/03950

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 31 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 juli 2018.1.

[Werkneemster] , hierna te noemen Werkneemster, geboren in 1962, is op 1 augustus 1998 in dienst getreden van Stichting Cicero Zorggroep op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van verzorgende IG.

In de periode direct voorafgaande aan haar ziekmelding werkte Werkneemster 20 uren per week en verrichtte zij dit werk uitsluitend in de nachtdiensten.

Werkneemster is op 26 september 2014 uitgevallen wegens psychische klachten; haar partner heeft dit die dag gemeld aan Cicero Zorggroep.

Op 30 september 2014 is er een gesprek geweest tussen Werkneemster en haar manager (hierna: Manager A ). Laatstgenoemde gaf aan dat Werkneemster zich niet op een juiste wijze had ziek gemeld. Zou dit nog een keer voorkomen, dan zou dit een schriftelijke waarschuwing opleveren. Werkneemster heeft daarop aangegeven dat zij vakantiedagen opnam en zelfs ontslag wilde nemen. Dit laatste heeft niet plaatsgevonden.

Als eerste dag van arbeidsongeschiktheid is geregistreerd 7 oktober 2014. In ieder geval tot aan de datum van de mondelinge behandeling in hoger beroep, 31 mei 2018, was Werkneemster nog arbeidsongeschikt.

Met instemming van de bedrijfsarts heeft Werkneemster een eerste periode volledige rust betracht en geen contact gehad met Cicero Zorggroep.

Bij brief van 29 januari 2015 heeft Cicero Zorggroep aan Werkneemster medegedeeld:

“Naar aanleiding van uw bezoek aan de bedrijfsarts en het gesprek dat wij met elkaar voerden op 26 januari heeft de bedrijfsarts een advies uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heb ik u uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op 28 januari 2015. Tijdens dit gesprek wilde ik het advies van de bedrijfsarts met u bespreken en een voorstel doen een start te maken met re-integratie-werkzaamheden, rekening houdend met uw beperkingen. U heeft mij telefonisch laten weten niet in staat te zijn om hierover in gesprek te gaan. (…)

Ik verzoek u binnen 3 werkdagen met mij contact op te nemen voor het maken van een afspraak waarin we over de ontstane situatie zullen spreken. Als u dit nalaat dan zullen wij u schriftelijk waarschuwen. Als u het oneens bent met het advies van de bedrijfsarts heeft u de mogelijkheid om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen. (…) Wij zullen uw loon dan opschorten totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht.”

Op 30 januari 2015 heeft Werkneemster telefonisch contact opgenomen met Manager A . Er is geen afspraak gemaakt. Werkneemster wenste (eerst) een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts.

Bij brief van 6 februari 2015 heeft Werkneemster een schriftelijke waarschuwing ontvangen en heeft Cicero Zorggroep haar het volgende medegedeeld:

“(…) Verwijzend naar de brief d.d. 29 januari (…) concluderen wij het volgende;

U heeft geen contact opgenomen met uw leidinggevende, [ Manager A ] (…) Wij verzochten u schriftelijk dit binnen drie werkdagen te doen. Dat betekent dat wij u hiervoor bij deze schriftelijk waarschuwen, zoals aangekondigd.

Zoals reeds aangegeven dient u, als u het niet eens ben met het advies van onze bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. (…) Wij schorten met ingang van 5 februari 2015 de loonbetaling aan u op totdat het UWV een oordeel heeft uitgebracht. (…)”

Bij brief van 11 februari 2015 heeft Cicero Zorggroep aan Werkneemster het volgende medegedeeld:

“(…) Per brief d.d. 6 februari kondigden wij een loonopschorting aan, hetgeen wij inmiddels hebben geëffectueerd. Echter, op basis van aanvullende informatie die wij op 9 februari jl. ontvingen wordt u opnieuw uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts. (…) Na het spreekuurbezoek, en op basis van het uitgebrachte advies van de bedrijfsarts, zullen wij ons standpunt inzake loonopschorting eventueel heroverwegen. (…)”

Op 16 maart 2015 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan Cicero Zorggroep gegeven van het spreekuurbezoek van Werkneemster. Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Met stappen gaat ze nu de goede kant op. Ze is hervat met 2 dagen van 2 uur en zal aansluitend aan dit gesprek met mij het opbouwschema met haar RVE manager bespreken. Dit opbouwschema zou voorzien in ene opbouw van 3 uur per twee weken. Mijns inziens is deze opbouw passend bij haar herstel. Laat onverlet dat regelmatig evalueren belangrijk blijft. Indien het in de opbouw moeilijk gaat, bespreek dan onderling hoe dit komt en rem de opbouw niet af indien er andere oorzaken aan dit gevoel ten grondslag liggen (…)”

Op 20 april 2015 heeft de bedrijfsarts medegedeeld:

“(…) Het gaat geleidelijk de goede kant op. Soms ervaart ze nog wat terugval (…) Ze heeft op verzoek van haar RVE manager een nieuw opbouwschema opgesteld waarbij ze elke twee weken enkele uren uitbreidt. De verwachting is dat ze eind mei / begin juni de overstap van 2 naar 3 dagen kan maken en dat ze eind juni weer geheel kan hervatten. (…)”

Op 4 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Manager A en Werkneemster. Het nieuwe opbouwschema is besproken. Manager A heeft daarin wijzigingen aangebracht, waarmee Werkneemster op dat moment heeft ingestemd.

Na dit gesprek heeft Werkneemster de re-integratie niet kunnen hervatten; zij is wederom volledig uitgevallen. In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 22 juni 2015 staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Ze ervaart een forse terugval (…) Momenteel acht ik de mentale belastbaarheid dermate gering dat er geen realistische re-integratiemogelijkheden zijn. Ik hoop dat deze wel weer ontstaan over enkele weken. (…)”

Cicero Zorggroep heeft besloten om een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren en de bedrijfsarts is gevraagd om een FML, een functionele mogelijkheden lijst, op te stellen.

Op 3 juli 2015 heeft Manager A met Werkneemster en de door Cicero Zorggroep ingeschakelde arbeidsdeskundige gesproken, maar dit heeft niet tot een hernieuwde re-integratiepoging geleid.

Op 6 juli 2015 heeft de bedrijfsarts met Werkneemster enkele scenario’s besproken en haar de tijd gegeven na te denken of één van die scenario’s haar voorkeur geniet. Bij e-mail van 9 juli 2015 heeft Werkneemster haar keuze aangegeven, inhoudende dat zij niet weg wil bij haar huidige werkplek en mediation wenst.

Op 10 augustus 2015 is de eindrapportage van de arbeidsdeskundige uitgebracht (na een onderzoek op 3 juli 2017 en een conceptrapportage van 13 juli 2015). Hij heeft geconcludeerd dat Werkneemster ongeschikt is voor haar eigen werk en geschikt is voor ander werk binnen Cicero Zorggroep, maar buiten de verzorg- en verpleegafdelingen. Uiterlijk op het moment van 1 jaar ziekte zal ook buiten Cicero Zorggroep naar werk moeten worden gezocht wanneer dan nog geen concreet zicht bestaat op interne herplaatsing. Nu terugkeer op de eigen afdeling niet te verwachten is, is er geen noodzaak om over te gaan tot mediation, aldus de arbeidsdeskundige.

Uit het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van 31 augustus 2015 blijkt dat Werkneemster zich nog steeds niet kan vinden in de FML en in de conclusies van het deskundigenoordeel. De bedrijfsarts heeft Werkneemster opnieuw geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen.

De reactie van Werkneemster op de conceptrapportage van 13 juli 2015 - zij is het niet eens met de arbeidsdeskundige rapportage - is voor de arbeidsdeskundige geen aanleiding geweest om tot een ander advies te komen. De arbeidsdeskundige heeft daarover in de eindrapportage van 10 augustus 2015 geschreven: “Bekend was dat werknemer zich in staat acht het eigen werk op termijn te hervatten, dat de bedrijfsarts begin juni 2015 haar opbouwschema in grote lijnen steunde (…) en dat zij onvoldoende medewerking van haar manager ervaart. Bepalend bij mijn advies is geweest de FML d.d. 22-06-2015 en het spreekuuradvies d.d. 06-07-2015.”

In oktober 2015 heeft Werkneemster een andere manager gekregen, Manager B.2.

In november 2015 heeft Werkneemster een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Het UWV heeft op 15 december 2015 geoordeeld:

“De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn vooralsnog voldoende.”

Op 13 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld:

“(…) Hiermede kunt u ons schrijven van d 15 december als vervallen beschouwen. (…)”

In het bij deze brief behorende deskundigenoordeel van 11 december 2015 staat het volgende:

“(…) De huidige re-integratieaanpak van de werkgever wordt op dit moment als niet adequaat en dus onvoldoende aangemerkt. Vanaf ca. juni 2015 is er een stagnatie van de re-integratie, doordat het opgestart opbouwtraject in het eigen werk op initiatief van werkgever werd gestopt. Gelet op het advies van bedrijfsarts [bedrijfsarts] dd 1 juni 2015 was er echter geen aanleiding tot het stopzetten van het opbouwschema, hooguit bijstelling. (…) Er is thans nog steeds sprake van een moeizame arbeidsrelatie waarvoor nog geen oplossing gevonden is en geen mediation werd gestart. Hierdoor stagneert de re-integratie en worden re-integratiekansen gemist. Aanpak van het arbeidsconflict middels b.v. mediation heeft thans prioriteit alvorens tot werkhervatting te komen. Op dit moment is werknemer onder deze moeizame omstandigheden (tussen werkgever en werknemer) niet geschikt voor de eigen functie in de volledige omvang (qua taken/werkzaamheden en uren). Een terugkeer in de eigen functie is onder juiste genormaliseerde verhoudingen niet uit te sluiten, doch zal in de praktijk proefondervindelijk moeten blijken. De re-integratieactiviteiten van de werkgever zijn momenteel vooralsnog onvoldoende.(…)”

In januari 2016 hebben er gesprekken tussen Cicero Zorggroep en Werkneemster plaatsgevonden en is mediation opgestart. Vervolgens is het tweede spoortraject ingezet door inschakeling van ProfCare Career.

Op 6 juni 2016 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan Cicero Zorggroep gegeven van het spreekuur van Werkneemster. Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Ik acht haar in staat om eigen of vergelijkbaar werk voor al haar uren in de zorg uit te voeren maar niet meer bij Cicero. Het vertrouwen is hiervoor té geschaad.(…)”

Werkneemster is op 14 september 2016 gestart op een werkervaringsplaats bij Sevragram. Uit de overgelegde ‘Overeenkomst Werkervaringsplaats’ blijkt dat deze overeenkomst vooralsnog eindigde op 7 oktober 2016 (= einde wachttijd).

Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat Cicero Zorggroep voldoende heeft gedaan aan re-integratie en daarom na de wachttijd niet langer verplicht is om bij ziekte aan Werkneemster het loon door te betalen. Aan Werkneemster is per 12 oktober 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het loontijdvak van twee jaar (104 weken) is met acht dagen verlengd omdat de WIA-uitkering acht dagen te laat is aangevraagd.

Op 24 november 2016 heeft Werkneemster bezwaar aangetekend tegen laatstgenoemde beslissing van het UWV.

Op 17 januari 2017 heeft Cicero Zorggroep het UWV toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Werkneemster heeft in deze UWV-procedure geen verweer gevoerd. Op 3 februari 2017 heeft het UWV aan Cicero Zorggroep toestemming verleend om de arbeidsverhouding met Werkneemster op te zeggen.

Bij brief van 17 februari 2017 heeft Cicero Zorggroep, met gebruikmaking van de op 3 februari 2017 verleende toestemming, de arbeidsovereenkomst met Werkneemster opgezegd per 1 juli 2017.

Cicero Zorggroep heeft aan Werkneemster eventueel nog openstaande rechten aan verlof alsmede een transitievergoeding betaald van in totaal € 21.860,00 bruto.

Bij beslissing op bezwaar van 14 juni 2017 heeft het UWV het bezwaar van Werkneemster gegrond verklaard. Daarin staat voor zover relevant vermeld:

“(…) Met de visie dat er voldoende re-integratie-inspanning verricht werden en dat daarom geen loondoorbetalingsverplichting werd opgelegd kunt u zich niet verenigen.

De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (AD B&B) heeft onderzocht of de eerdere beoordeling juist was. De AD B&B is van mening dat uw (ex-)werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Ten onrechte werd besloten geen verlenging van de loondoorbetalingsverplichting aan uw (ex-)werkgever op te leggen. Het voorgaande betekent dat uw bezwaar gegrond is. De loondoorbetalingsverplichting die feitelijk opgelegd had moeten worden kan echter niet meer geëffectueerd worden. (…)”

In het bij deze beslissing behorende Arbeidskundig onderzoek in bezwaar van 12 juni 2017 staat:

“Standpunt van de arbeidsdeskundige Bezwaar en Beroep

Ik wijk af van de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige. Dat komt omdat ik van mening ben dat de (on)mogelijkheden in spoor 1 onvoldoende zijn onderzocht en dat daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Er zijn tevens re-integratiekansen gemist doordat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer niet (tijdig) is onderkend. De Werkwijzer arbeidsconflicten is niet gevolgd. Werkgever heeft hierdoor niet adequaat gehandeld. Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht. (…)

Conclusie

Werkgever heeft onvoldoende re-integratie inspanningen verricht omdat de (on)mogelijkheden binnen het eigen bedrijf onvoldoende onderbouwd zijn, er geen eerstejaars evaluatie heeft plaatsgevonden (waardoor het spoor 2 traject te laat is opgestart). (…) Dit arbeidsconflict is te laat onderkent. Werkgever en werknemer hebben onvoldoende gedaan om deze arbeidsverhouding weer te verbeteren. Het wordt werkgever in zijn hoedanigheid echter meer aangerekend aangezien hij niet adequaat op heeft gehandeld en/of de juiste hulpmiddelen heeft ingezet om dit conflict op te lossen. Mediation is meerdere keren geopperd ook door de bedrijfsarts echter dit is pas, op uitdrukkelijk verzoek van werkneemster, opgestart in maart 2016 (1,5 jaar na eerste ziektedag) terwijl er al langere tijd sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en er al meerdere keren gesproken was over mediation. Als grond geeft werkgever aan dat deze periode zich kenmerkt met “het niet eens zijn” van werknemer en dat er hierdoor veel vertraging is ontstaan. Dit vormt geen deugdelijke grond omdat er van werkgever wordt verwacht dat hij hier doorheen prikt en prikkelende acties inzet om deze stagnatie te doorbreken. Dit heeft hij onvoldoende gedaan.”

Tegen deze beslissing op bezwaar heeft Cicero Zorggroep beroep ingesteld. De beroepsprocedure was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog lopende.

Bij verzoekschrift van 25 augustus 2017 heeft Werkneemster de kantonrechter in de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Cicero Zorggroep te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2017 tot de dag der algehele betaling, met veroordeling van Cicero Zorggroep in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van haar gemachtigde. Aan dit verzoek heeft Werkneemster ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Cicero Zorggroep jegens haar (art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW).

Cicero Zorggroep heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 30 november 2017 heeft de kantonrechter het verzoek van Werkneemster afgewezen.3.Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Cicero Zorggroep ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat voor toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW geen ruimte bestaat.

Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter.

Cicero Zorggroep heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 12 juli 2018 de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van Werkneemster in de kosten van het hoger beroep.4.Ook volgens het gerechtshof is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cicero Zorggroep in de zin van artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.

Bij verzoekschrift van 25 september 2018 heeft Werkneemster beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Cicero Zorggroep heeft op 16 november 2018 een verweerschrift ingediend. Daarbij heeft zij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen. Onderdeel A1 voert aan dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cicero Zorggroep, blijk geeft van een onjuiste uitleg van het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ als bedoeld in art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, dan wel dat het hof het partijdebat heeft verlaten door te overwegen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen Werkneemster en Manager A (verzoekschrift tot cassatie onder 1.10.5). Volgens onderdeel A2 is de beslissing van het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen onvoldoende begrijpelijk, omdat het hof ten onrechte de stellingen van Werkneemster met betrekking tot het laakbaar handelen door Cicero Zorggroep niet heeft beoordeeld. Volgens onderdeel A3 is het oordeel van het hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof ten onrechte een aantal stellingen en verwijten van Werkneemster niet heeft meegenomen in zijn beslissing. Ten slotte wordt in onderdeel B geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van Werkneemster heeft gepasseerd.

Voordat ik de klachten bespreek, zal ik eerst ingaan op de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens omstandigheden als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel b, BW (langdurige arbeidsongeschiktheid) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW).

Billijke vergoeding bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

Het gaat in deze zaak om de billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 671a:

(…)

c. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669 lid 3, onderdeel b, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”

Voor toekenning van een billijke vergoeding krachtens art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW moet aan drie voorwaarden zijn voldaan:

- de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel b, BW;

- met de toestemming bedoeld in art. 7:671a BW;

- de opzegging is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Toepassing van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, veronderstelt dus (i) dat sprake is van een geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond). Bovendien moet (ii) het UWV toestemming hebben verleend voor de opzegging (op grond van art. 7:671a lid 1 BW). Ten slotte (iii) moet de opzegging het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

In de memorie van toelichting is de bepaling als volgt toegelicht:5.

“Als de werkgever toestemming heeft en opzegt gebruikmakend van de toestemming van UWV of de commissie, bedoeld in artikel 7:671a, tweede lid, BW kan de werknemer als hij van oordeel is dat de toestemming ten onrechte is verleend, de rechter verzoeken om de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen, zo volgt uit het eerste lid, onderdeel a. (…)Het eerste lid, onderdeel c, regelt dat de rechter, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werknemer langdurig ziek is geworden, aan de werknemer op diens verzoek in plaats van herstel een billijke vergoeding kan toekennen.”

Uit deze passage lijkt te volgen dat het voor toepassing van de bepaling is vereist dat de werknemer langdurig ziek is geworden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit is echter niet het geval, zo blijkt uit de memorie van antwoord.

In de memorie van antwoord merkte de regering namelijk het volgende op:6.

“Hierbij zij overigens opgemerkt dat voor wat betreft artikel 7:682, eerste lid, onderdeel c, BW in de memorie van toelichting (pagina 118) abusievelijk is aangegeven dat er (alleen) sprake zou zijn van de mogelijkheid om een dergelijke billijke vergoeding toekennen als ook de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat oorzakelijk verband is op grond van de wettekst echter niet noodzakelijk. Op grond van de wettekst kan een rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de opzegging vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat kan bijvoorbeeld ook aan de orde zijn als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Daarbij hoeft de werknemer dus, in weerwil van hetgeen in de memorie van toelichting staat, niet tevens aan te tonen hij arbeidsongeschiktheid is geworden door dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. (…)’’

Er hoeft dus geen oorzakelijk verband te bestaan tussen de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het gaat erom of de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat kan zich voordoen – bijvoorbeeld, zo staat er – als de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.

In het algemene gedeelte van de memorie van toelichting is het volgende te lezen over ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, als grondslag voor een billijke vergoeding:7.

“Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Hiervoor is gerefereerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als reden voor het kunnen toekennen van een additionele billijke vergoeding naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. De rechter bepaalt de hoogte van de additionele billijke vergoeding. Hij kan daarbij rekening houden met de financiële situatie van de werkgever, mocht daartoe aanleiding zijn bijvoorbeeld omdat de werkgever daarom verzoekt. Ter verdere verduidelijking wordt hierbij een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding:

• als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

• als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

• als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

• de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

• de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden;

De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (zie hierna onder paragraaf 4) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt. Uiterlijk in 2017 zal dit aspect van het nieuwe ontslagrecht worden geëvalueerd waarna het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies zal trekken die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.”

In deze passage wordt benadrukt dat er alleen aanleiding is voor een billijke vergoeding voor de werknemer – naast de transitievergoeding – als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er wordt een aantal voorbeelden gegeven waarin daarvan sprake kan zijn, waaronder het geval (derde bolletje) dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd.

In de feitenrechtspraak wordt niet snel aangenomen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Zo is in verschillende uitspraken overwogen dat de enkele omstandigheid dat de werkgever onvoldoende re-integratie inspanningen heeft geleverd, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Ook de omstandigheid dat het UWV de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende heeft beoordeeld, is op zichzelf niet genoeg om aan te nemen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden:8.

“5.13 Vervolgens heeft [verzoeker] zich beroepen op de beslissing op bezwaar van het UWV van 25 juli 2017 (rov. 3.23) dat [...] te kort is geschoten in de re-integratiefase. Het hof overweegt dat uit deze beslissing volgt dat volgens het UWV de re-integratie inspanningen van [...] in spoor 1 inhoudelijk onvoldoende zijn geweest en dat [...] te laat het tweede spoor (het zoeken van passend werk voor [verzoeker] buiten [...] ) heeft ingezet. Het hof onderschrijft het onder rov. 4.3 samengevatte oordeel van de kantonrechter dat het re-integratietraject weliswaar beter had gekund, maar dat het aan [...] gemaakte verwijt niet kan worden aangemerkt als een ernstig verwijt of nalaten in de zin van artikel 7:682 BW. Daarvoor is redengevend dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [...] haar re-integratie verplichtingen in spoor 1 ernstig heeft veronachtzaamd en dat het te laat inzetten van het tweede spoor deels is gecompenseerd doordat [...] het tweede spoor (als onderdeel van het re-integratietraject) niet heeft stopgezet aan het einde van de twee jaarstermijn van de verplichte loondoorbetaling, maar daarna nog enige maanden heeft gecontinueerd, terwijl verder [...] gedurende het traject alle aanwijzingen van het UWV heeft opgevolgd.”

Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter te Zwolle:9.

“3.13 [Verzoeker] verwijt Sweco onvoldoende re-integratie-inspanningen te hebben verricht en heeft in dit verband verwezen naar de beschikking loondoorbetaling van het UWV van 3 augustus 2016. Het UWV heeft na onderzoek geoordeeld dat Sweco onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Sweco heeft zich bij deze beslissing neergelegd – zij heeft geen bezwaar gemaakt – en 70% van het loon tot 7 augustus 2017 doorbetaald. De beslissing van het UWV dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest en de gronden waarop die beslissing berust, heeft Sweco niet gemotiveerd tegengesproken. Zij heeft weliswaar beschreven, en dat blijkt ook wel uit de hiervoor besproken vijf re-integratiepogingen, welke re-integratie-activiteiten zij heeft ondernomen, maar waar het om gaat is of zij in dit verband voldoende (re-integratie eerste spoor) en op tijd (start re-integratie tweede spoor) heeft gedaan en dat heeft zij, in het licht van de niet weersproken beschikking van het UWV, niet aannemelijk gemaakt.

Daarmee staat niet vast dat [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding, omdat daarvoor ook moet vaststaan dat Sweco haar re-integratieverplichtingen érnstig heeft veronachtzaamd. Artikel 25 van de WIA bepaalt onder meer dat indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht de verplichting tot loonbetaling kan worden verlengd. Artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c. BW gaat verder: er moet sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid en van causaal verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het UWV heeft geoordeeld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de plaatsingsmogelijkheden in spoor één en dat te laat is gestart in spoor twee, maar gelet op de door Sweco ondernomen re-integratie-activiteiten, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbare nalatigheid.”

Geoordeeld wordt dus dat een loonsanctie van het UWV niet hoeft te betekenen dat vaststaat dat de werkgever op ernstig verwijtbare wijze zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Ter toelichting wordt gewezen op het verschil in het toetsingskader tussen enerzijds dat van de Wwz (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten), en anderzijds dat van art. 25 Wet WIA (zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie inspanningen verrichten). Op het toetsingskader van de Wet WIA zal ik hierna nog nader ingaan (onder 5.26 t/m 5.35).

Vergelijk in dezelfde zin een uitspraak van de rechtbank Limburg:10.

“4.19. Het enkele feit dat het UWV een loonsanctie aan [...] heeft opgelegd, is weliswaar een indicatie dat de re-integratieverplichtingen niet goed zouden zijn nagekomen, maar het betekent niet zonder meer dat [...] haar verplichtingen ernstig veronachtzaamd heeft. In dit verband acht de kantonrechter mede van belang dat [...] om een deskundigenoordeel bij het UWV heeft gevraagd over haar re-integratie inspanningen en dat het UWV op 26 april 2016 heeft geoordeeld dat door [...] aan de verplichtingen werd voldaan. Toen [...] nogmaals om een deskundigenoordeel vroeg, heeft het UWV dat afgehouden omdat zij reeds drie keer een deskundigenoordeel had afgegeven. Pas daarna heeft het UWV de voormelde loonsanctie van december 2016 opgelegd. Overigens heeft [werknemer] ter zitting verklaard dat hij in januari 2017 tegen de opgelegde loonsanctie bezwaar heeft gemaakt, kennelijk met het doel om te kunnen re-integreren in spoor 1 in plaats van spoor 2, zodat het de vraag is of de opgelegde loonsanctie in stand blijft. Verder is van belang dat – zo er al sprake zou zijn van het niet nakomen van de re-integratie verplichtingen door [...] – ook [werknemer] in dat verband het nodige te verwijten valt gelet op zijn houding gedurende het re-integratietraject, zoals ook blijkt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot zijn ambities, de mediation en bemiddeling door de re-integratiebureaus is overwogen, zodat niet kan worden gesteld dat [werknemer] daaraan part noch deel heeft gehad.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [...] zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de verstoring van de arbeidsverhouding. De vordering van [werknemer] tot toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden afgewezen.”

Ook hier neemt de rechter dus aan dat de enkele omstandigheid dat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever ten aanzien van de op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wegens ernstige veronachtzaming van de re-integratieverplichtingen werd wel aangenomen in een uitspraak van de kantonrechter te Utrecht.11.De kantonrechter overwoog dat de werkgever niet de terugkeer in de bedongen arbeid maar in passende arbeid had moeten bevorderen, nu de werknemer, die reeds lange tijd ziek was, zich niet in staat achtte de bedongen arbeid uit te voeren en ook uit de rapportage van de arbeidsdeskundige en een deskundigenoordeel bleek dat de werknemer niet in staat was haar eigen werk te hervatten. Onder deze omstandigheden achtte de kantonrechter het ernstig verwijtbaar dat de werkgever toch bleef aansturen op hervatting van het eigen werk.

De terughoudende benadering in de feitenrechtspraak om handelen of nalaten van de werkgever te kwalificeren als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW, past bij de hoge drempel die geldt voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ in andere Wwz-bepalingen, zoals de regering deze blijkens de parlementaire geschiedenis beoogde (zie onder meer de passage uit de memorie van toelichting, geciteerd onder 3.7).

In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad over deze hoge drempel voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (die grond is om de werknemer geen aanspraak op de transitievergoeding toe te kennen) het volgende overwogen:12.

’’3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (..)’’

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is dus slechts aan de orde in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het handelen of nalaten van de werknemer ernstig verwijtbaar is.

In mijn conclusie voor de Woondroomzorg-beschikking heb ik uiteengezet dat uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ twee punten naar voren komen.13.In de eerste plaats blijkt daaruit dat de rechter het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ terughoudend moet toepassen en alleen in duidelijke gevallen moet aannemen dat hiervan sprake is. ‘Ernstige verwijtbaarheid’ moet namelijk een duidelijk criterium opleveren, zodat partijen zoveel mogelijk buiten de rechter om het ontslag kunnen regelen. Een té genuanceerd systeem met ‘verschillende gradaties van verwijtbaarheid’ past daarbij niet. Het is daarom niet de bedoeling dat de rechter precies uitpluist in welke mate werkgever en werknemer over en weer schuld hebben aan het ontslag. Werknemer of werkgever (afhankelijk van de vraag om wiens ernstige verwijtbaarheid het gaat) moeten ‘fors de fout’ in zijn gegaan, zoals het door enkele Kamerleden werd uitgedrukt.

In de tweede plaats komt uit de wetsgeschiedenis naar voren dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, twee kanten van dezelfde medaille zijn. Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding; ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer leidt tot verval van de aanspraak op de transitievergoeding. Voor beide situaties ligt de lat hoog, en voor beide situaties geldt dat de rechter terughoudend moet zijn met zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Zie hierover met name de volgende passage uit de memorie van antwoord (mijn onderstreping):14.

“Vooropgesteld zij dat bij het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten het mes aan twee kanten snijdt. Tegenover het eerst bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding staat dat de werkgever pas een additionele billijke vergoeding is verschuldigd wanneer het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De aanleiding voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst speelt bij het al dan niet kunnen inzetten van de transitievergoeding voor een bevordering van de transitie van-werk-naar-werk geen rol, behoudens in gevallen waarin het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, nu in dat geval niet van werkgever kan worden gevergd een dergelijke vergoeding te betalen. Bij het lichtvaardig vervallen van een aanspraak op een transitievergoeding zouden werkgevers minder bereid kunnen zijn om tijdens de loopbaan te investeren in de werknemer, in zijn ontwikkeling, in zijn duurzame inzetbaarheid en wordt het met de transitievergoeding te bereiken doel niet bereikt. Zoals opgenomen op pagina 65 van de nota naar aanleiding van het verslag, meent de regering dat omwille van het vereenvoudigen van het ontslagrecht en het voorkomen van procedures hier een juiste keuze is gemaakt, die weliswaar mogelijk niet altijd het rechtsgevoel (aan beide zijden) bevredigt, maar wel de rechtszekerheid bevordert.”

Het voorgaande betekent dat de overwegingen van de Hoge Raad in de Woondroomzorg-beschikking, die betrekking hebben op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kunnen worden doorgetrokken naar de onderhavige situatie, waar het gaat om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ook bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever heeft dus te gelden dat de rechter het criterium met terughoudendheid moet toepassen, en dat de werkgever alleen in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding verschuldigd is.

In mijn conclusie voor de Woondroomzorg-beschikking heb ik ook melding gemaakt van het Sinzheimer-rapport, waarin de invulling die in de rechtspraktijk aan het criterium ‘ernstig verwijtbaarheid’ wordt gegeven, is geëvalueerd (volgens de toezegging van de regering, zie de passage uit de memorie van toelichting geciteerd onder 3.7).15.

Het Sinzheimer-rapport onderscheidt vijf categorieën gedragingen van de werkgever die op basis van de onderzochte rechtspraak tot ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden:16.

- de werkgever escaleert en stuurt aan op een beëindiging;

- de werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen;

- de werkgever betaalt geen loon;

- ernstige schending van de re-integratieverplichting; en

- treiterij.

In de onderhavige zaak gaat het om de categorie genoemd onder het vierde streepje, een ernstige schending van de re-integratieverplichting door de werkgever. In het Sinzheimer-rapport is hierover het volgende te lezen:

“Een vierde (duidelijk in de wetsgeschiedenis genoemde) categorie is de ernstige schending van de re-integratieverplichtingen. Dit kan variëren van het nalaten van re-integratie-inspanningen tot het omgekeerde: de werknemer wordt op een onaanvaardbare wijze onder druk gezet in het kader van de re-integratie. Ook hier geldt dat de enkele omstandigheid dat de werkgever sommige dingen in het re-integratietraject anders had kunnen aanpakken, niet genoeg is om tot het oordeel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te komen. De rechter kijkt hierbij ook naar de rol van de werknemer zelf.”

Als voorbeeld verwijst het Sinzheimer-rapport naar de uitspraak van de rechtbank Limburg, hiervoor vermeld onder 3.11.

Uit het Sinzhemer-rapport blijkt voorts dat van de ruim 1000 gepubliceerde ontslagzaken in eerste aanleg in 77 gevallen werd geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverszijde is derhalve niet vaak sprake, aldus het rapport; “er moet echt iets aan de hand zijn.”17.

In november 2018 is opnieuw een Wwz-evaluatieonderzoek verschenen, ditmaal van de hand van Houweling, Kruit en Kersten.18.In dit onderzoek is alle gepubliceerde rechtspraak in de periode 1 juli 2015 tot 1 juli 2018 van de elf rechtbanken geanalyseerd. Daarnaast is alle niet-gepubliceerde rechtspraak van de periode 1 januari 2016 tot 1 juli 2018 van een aantal rechtbanken geanalyseerd. Doordat ook niet-gepubliceerde rechtspraak is geanalyseerd, is een completer beeld te geven.

Uit het rapport blijkt dat in de gepubliceerde rechtspraak in de periode 1 juli 2015 tot 1 juli 2018 in 21% van de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden aan de werknemer een billijke vergoeding werd toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Uit de analyse van de niet-gepubliceerde rechtspraak volgt dat in gemiddeld 14% van de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden, aan de werknemer een billijke vergoeding werd toegekend.19.In het rapport zijn geen gegevens te vinden over de billijke vergoeding die in de onderhavige zaak aan de orde is.

Conclusie

De conclusie is dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding), een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. De overwegingen in de Woondroomzorg-beschikking van de Hoge Raad met betrekking tot ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kunnen derhalve worden doorgetrokken naar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Subonderdeel A1 (verzoekschrift tot cassatie onder 1.10.5) klaagt dat het hof in rov. 3.19 (en 3.15) met zijn overweging ‘dat de verstoorde arbeidsrelatie tussen Werkneemster en Manager A in de weg heeft gestaan aan een voortvarende re-integratie van Werkneemster’ en zijn verwijzing naar ‘het gebrek aan wederzijds vertrouwen tussen Werkneemster en Manager A ’ (eveneens in rov. 3.19), buiten het partijdebat is getreden. Dat er een gebrek aan vertrouwen was tussen Werkneemster en Manager A , vindt geen grondslag in de gedingstukken of de stellingen van partijen. Door Cicero Zorggroep is niet de stelling ingenomen dat sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie, en evenmin dat de niet geslaagde re-integratie het gevolg was van een verstoorde arbeidsrelatie (verzoekschrift tot cassatie onder 1.10.4). Ook door Werkneemster is niet gesteld dat de verstoring van de relatie met Manager A een rol zou zijn blijven spelen tijdens de verdere re-integratie (verzoekschrift tot cassatie onder 1.10.3).

De klacht gaat niet op. Op verschillende plaatsen in de processtukken heeft Werkneemster zélf benadrukt dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en Manager A , zij het dat zij van mening is dat die verstoorde verhouding niet aan haar te wijten is maar aan haar manager.20.In het verzoekschrift in cassatie (onder 1.10) verwijst Werkneemster ook zelf naar haar stelling in het beroepschrift (onder 41), dat zich in het onderhavige geval een van de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever voordoet, namelijk een verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van laakbaar handelen van de werkgever. Dat Werkneemster inzette op mediation en dat ook als voorwaarde stelde om verder te kunnen met re-integratie (zie onder 4.14 van het verweerschrift in hoger beroep, dat verwijst naar productie 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg), wijst er ook op dat in haar visie sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding. Verder is nog te wijzen op het proces-verbaal van de zitting bij het hof, waaruit eveneens naar voren komt dat het Werkneemster het meeste dwars zat ‘dat er niet eerlijk’ met haar is gecommuniceerd, dat ze ‘er uit wilde komen’ met Manager A , en dat dit conflict met Manager A er later aan in de weg stond om te re-integreren, ook toen Werkneemster inmiddels met Manager B te maken had. Daartegenover stond het standpunt van Cicero Zorggroep, zo blijkt uit het proces-verbaal, dat Werkneemster, na vervanging van Manager A door Manager B, geen reden had om niet in te stemmen met een aangepast re-integratieschema. Dat het hof dit duidt als een ‘gebrek aan wederzijds vertrouwen’ tussen Werkneemster en Cicero Zorggroep, is zeker niet onbegrijpelijk. Het hof is met die kwalificatie ook niet buiten het partijdebat getreden.

Subonderdeel A2 (verzoekschrift tot cassatie onder 2.1 en 2.2) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.19, of de overwegingen daaraan voorafgaand (3.6-3.18), onvoldoende begrijpelijk is. Het hof heeft namelijk geen aandacht geschonken aan de stellingen van Werkneemster over het laakbaar handelen door Cicero Zorggroep en de door Werkneemster gestelde feiten niet in die context beoordeeld. Dit is niet te aanvaarden, omdat uit verschillende overwegingen blijkt dat het hof meerdere verwijten richting Cicero Zorggroep terecht acht (rov. 3.6, 3.9, 3.10, 3.14, 3.15 en 3.19). Daarmee had het hof de vraag moeten beantwoorden of sprake was van laakbaar gedrag. Ook had het hof bij zijn beoordeling moeten betrekken wat de oorzaak was voor de door het hof aanwezig geachte verstoring van de arbeidsrelatie, aldus het subonderdeel.

In het subonderdeel is niet uitgeschreven welke verwijten aan Cicero Zorggroep het hof precies terecht acht. In de rechtsoverwegingen waarnaar wordt verwezen gaat het om het volgende:

- rov. 3.6: Cicero Zorggroep heeft ten onrechte aangenomen dat Werkneemster haar beleidsregels bij ziekmelding heeft overtreden, door zich op 26 september 2014 niet persoonlijk ziek te melden (maar haar partner te laten bellen);

- rov. 3.9: het aanvankelijk opleggen van een loonsanctie aan Werkneemster door Cicero Zorggroep was in strijd met goed werkgeverschap;

- rov. 3.10: geen nieuw verwijt maar vaststelling dat ‘uit het vorenstaande’ (waarmee het hof kennelijk doelt op de verwijten in rov. 3.6 en 3.9) blijkt dat Werkneemster terecht kritiek heeft geuit op een aantal handelingen van Cicero Zorggroep. Daaraan voegt het hof echter direct toe dat tussen partijen vaststaat “dat desondanks de re-integratie een maand later toch van start is kunnen gaan.” Het hof trekt daaruit dan de volgende conclusie: “Het hof concludeert hieruit dat de latere opzegging van het dienstverband niet het gevolg is geweest van de hiervoor omschreven handelwijze van Cicero”;

- rov. 3.14: Cicero Zorggroep had op 3 juli 2015 de verplichting om mee te werken aan een re-integratie van Werkneemster in haar eigen werk en stuurde toen ten onrechte aan op re-integratie op een andere afdeling;

- rov. 3.15: ik lees in deze overweging geen verwijt aan Cicero Zorggroep. Het hof herhaalt dat Werkneemster op haar eigen afdeling had moeten re-integreren, maar overweegt dan “dat de verstoorde arbeidsrelatie tussen Werkneemster en Manager A daarvoor wel een obstakel [vormde]”. Na de constatering dat om te kunnen re-integreren op de eigen afdeling daarom eerst het arbeidsconflict tussen Werkneemster en Manager A diende te worden opgelost, overweegt het hof dan het volgende: “Dat re-integratie van Werkneemster op haar eigen afdeling op dat moment niet mogelijk was, leidt in de gegeven omstandigheden derhalve niet tot de conclusie dat Cicero Zorggroep jegens Werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.” Met andere woorden, het hof weegt hier de ernst van het verwijt dat in rov. 3.14 is gemaakt aan Cicero Zorggroep, en concludeert dan dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Uit het voorgaande blijkt dat de klacht in het subonderdeel dat het hof geen aandacht schenkt aan de stellingen van Werkneemster ‘van het laakbaar handelen van Cicero Zorggroep’, niet terecht is. Het hof bespreekt al die stellingen juist uitvoerig. Waarom het hof van oordeel is dat de aan Cicero Zorggroep terecht gemaakte verwijten geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren, bespreekt het hof ook uitvoerig: in rov. 3.10 weegt het hof het verwijt van rov. 3.6 en 3.9 en in rov. 3.15 weegt het hof het verwijt van rov. 3.14.

Hierbij is nog aan te tekenen dat het door het hof terecht bevonden verwijt aan Cicero Zorggroep over het opleggen van een loonsanctie aan Werkneemster (rov. 3.9 en 3.10), wordt aangevallen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Bij mijn bespreking daarvan (zie onder 6) zal blijken dat ik deze klacht terecht acht. Dat betekent dat in het kader van het principale cassatieberoep het op dit punt aan Cicero Zorggroep gemaakte verwijt niet als vaststaand kan worden aangenomen. Maar zelfs al zou dit anders zijn, dan blijft overeind dat het hof de verwijten én heeft besproken én heeft gewogen, uitmondend in de conclusie dat de verwijten niet ernstig genoeg zijn om te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.

Dit oordeel is toereikend gemotiveerd en ook zeker niet onbegrijpelijk. Hierbij is van belang, zoals hiervoor uiteen is gezet (zie onder 3.24), dat de drempel voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten hoog ligt en er voor dat oordeel alleen aanleiding is in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.

Verder merk ik nog op – hoewel ik op dit punt in het verzoekschrift tot cassatie geen klacht lees – dat de afzonderlijke bespreking door het hof van de verwijten aan Cicero Zorggroep, als weergegeven onder punt 4.4, zich laat verklaren doordat het hof de gebeurtenissen in de periode tussen ziekmelding en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, in chronologische volgorde langsloopt (zie ook rov. 3.5, een na laatste zin). Het hof betrekt daarbij – terecht (zie onder 3.5-3.8) – dan steeds de vraag of de latere opzegging van het dienstverband (op 17 februari 2017) het gevolg is geweest van de aan Cicero Zorggroep te maken verwijten, dus of het ontslag is toe te rekenen aan Cicero Zorggroep. Bij ’s hofs oordeel dat ten aanzien van de verschillende verwijten dat níet het geval is, speelt het tijdsverloop tussen het moment van de desbetreffende tekortkoming van Cicero Zorggroep en de uiteindelijke opzegging, een grote rol; door dat tijdsverloop kan niet meer worden gezegd dat de uiteindelijke opzegging het gevolg is geweest van de desbetreffende tekortkoming. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van de wet, omdat de gewraakte handelingen niet hebben geleid tot de opzegging (zie met name rov. 3.10, tweede volzin, en rov. 3.12, laatste twee volzinnen).

Subonderdeel A3 (verzoekschrift tot cassatie onder 3.1 t/m 3.4) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.19 en overige overwegingen, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Het subonderdeel legt daaraan in het bijzonder ten grondslag dat het hof alle omstandigheden van het geval, waaronder de in het cassatieverzoekschrift onder 1.8 (p. 7) onder c, g, j, k en l genoemde omstandigheden, had moeten meewegen. Het hof heeft dit volgens de klacht niet gedaan.

Voor wat betreft de in het subonderdeel opgesomde feiten en omstandigheden waaraan het hof geen aandacht zou hebben besteed (zie ook onder punt 1.8 van het verzoekschrift tot cassatie), geldt het volgende.Omstandigheid (c), het aanmerken van 7 oktober 2014 als eerste ziektedag, hangt rechtstreeks samen met het niet aanvaarden door Cicero Zorggroep van de door de partner gedane ziekmelding op 26 september 2014. Het hof is op dit verwijt uitgebreid ingegaan in rov. 3.6.Voor omstandigheden (g) en (l), de opmerking van Manager A in het gesprek van 22 oktober 2015 ‘dat hij er klaar mee was’, en dat ‘Werkneemster beter ontslag kon nemen als zij geen vertrouwen meer had in Cicero’,21.geldt het volgende. In rov. 3.10 overweegt het hof dat Werkneemster terecht kritiek heeft geuit op een aantal handelingen van Cicero Zorggroep (in de periode na ziekmelding), maar dat vast staat dat desondanks de re-integratie na vijf maanden (namelijk in februari 2016) toch van start is gegaan. Het hof concludeert hieruit dat de latere opzegging van het dienstverband niet het gevolg is geweest van de gewraakte handelwijze van Cicero Zorggroep. In dit oordeel ligt besloten dat óók als ervan wordt uitgegaan dat Manager A de bewuste opmerkingen heeft gemaakt op 22 oktober 2015, geldt dat dit niet heeft geleid tot de latere opzegging van het dienstverband, omdat nadien gestart is met de re-integratie. Anders gezegd: het causaal verband tussen de gestelde opmerkingen en de opzegging ontbreekt. Dat brengt met zich mee dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepassing van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.

Voor omstandigheid (k), het frustreren van de WIA-aanvraag in juni en juli 2016 en het zonder toestemming insturen van de eindevaluatie aan het UWV, geldt dat ik in het beroepschrift onder punt 34 (waarnaar verwezen wordt in het verzoekschrift tot cassatie) niet duidelijk lees dat dit bezwaren zijn die ten grondslag worden gelegd aan het ernstig verwijtbaar handelen van Cicero Zorggroep, bestaande uit het schenden van haar re-integratieverplichtingen jegens Werkneemster.

Ten slotte geldt voor omstandigheid (j) en (l), het opleggen van een loonsanctie door het UWV aan Cicero Zorggroep, dat het hof daarop inderdaad niet expliciet is ingegaan. Uit de beschikking blijkt echter wel dat het hof deze omstandigheid onder ogen heeft gezien (zie rov. 3.1, onder ff). De stellingen van Werkneemster in het beroepschrift zijn op dit punt nogal summier en behelzen in feite niet meer dan dát een loonsanctie is opgelegd. Hiervoor (onder 3.9 en 3.10) heb ik al gewezen op feitenrechtspraak waarin werd geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het UWV tot het oordeel komt dat een loonsanctie aan de werkgever moet worden opgelegd wegens onvoldoende re-integratie inspanningen, niet noodzakelijkerwijs leidt tot het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW. Daar is méér voor nodig. Op het verschil in toetsingskader tussen Wet WIA en Wwz zal ik hierna nog ingaan (zie onder 5.37-5.39).

De conclusie is dat de klacht uit het subonderdeel niet kan slagen. Het hof heeft alle verwijten die Werkneemster aan Cicero Zorggroep heeft gemaakt, bij zijn beoordeling betrokken. Althans, in ‘s hofs overwegingen ligt besloten dat het hof die verwijten onder ogen heeft gezien. Ten aanzien van alle verwijten heeft het hof echter geoordeeld dat deze niet ernstig genoeg zijn om ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de wet op te leveren.

Subonderdeel A4 (verzoekschrift tot cassatie onder 4.1) klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het hof aan zijn oordeel dat het opleggen van een loonsanctie door Cicero Zorggroep in strijd is met goed werkgeverschap, niet het gevolg heeft verbonden dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van Cicero Zorggroep in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.

Het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat het opleggen van een loonsanctie in strijd is met goed werkgeverschap, wordt naar mijn mening met succes bestreden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Reeds hierom kan het subonderdeel niet slagen.

Onderdeel B

Onderdeel B (verzoekschrift tot cassatie onder 5.1, 5.4 en 5.5) klaagt over rov. 3.20, waarin het hof het bewijsaanbod van Werkneemster passeert. Volgens het onderdeel is die beslissing onjuist, althans onvoldoende inzichtelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het bewijsaanbod van Werkneemster voldeed aan de daaraan te stellen eisen van relevantie en specificiteit.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet een partij in hoger beroep in beginsel tot getuigenbewijs worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.22.

Het bewijsaanbod van Werkneemster luidde als volgt (beroepschrift onder punt 40- 42, pagina 35 van het beroepschrift):

“40. Indien Cicero enige stelling van Werkneemster mocht betwisten en het gerechtshof van oordeel mocht zijn dat de bewijslast terzake op Werkneemster rust, dan biedt zij hierbij ook aan die stelling te bewijzen. Meer specifiek biedt Werkneemster bewijs aan van onder andere maar niet uitsluitend van haar stellingen dat Cicero ernstig haar re-integratieverplichtingen heeft veronachtzaamd, zich onvoldoende heeft ingespannen om de arbeidsrelatie te verbeteren en onvoldoende zorg in acht heeft genomen voor de arbeidsomstandigheden, waardoor Werkneemster arbeidsongeschikt is geworden en uiteindelijk is ontslagen.

41. Werkneemster biedt aan voornoemd bewijs te leveren door overlegging van nadere stukken en het horen van getuigen, onder wie:[volgen namen van verschillende personen – A-G]

42. De heer […] en bedrijfsarts […] kunnen verklaren over de gang van zaken tijdens het gesprek bij de bedrijfsarts op 26 januari 2015 en over de negatieve invloed die de gedragingen van Cicero teweeg hebben gebracht voor de psychische gesteldheid van Werkneemster. De heer […] de behandelend psychiater, kan over dit laatste aspect eveneens verklaren. Mevrouw […] kan verklaren over het gesprek bij de bedrijfsarts op 26 januari 2015, de aanleiding van de loonstaking en de wijze waarop de re-integratie is beëindigd. Zij kan net als de heer […] verklaren over het verloop van het gehele re-integratietraject. Zoals hierboven beschreven heeft Werkneemster daarnaast gesprekken gevoerd met de heer […] en de heer […]. Beide heren kunnen over de gang van zaken tijdens deze gesprekken verklaren. Tot slot kunnen mevrouw […], mevrouw […] en de heer […] verklaren over de gebeurtenissen rond de WIA-aanvraag.”

Het oordeel van het hof in rov. 3.20, dat aan bewijs niet wordt toegekomen (en het bewijsaanbod van Werkneemster dus wordt gepasseerd), moet worden gelezen in samenhang met rov. 3.19. Het hof overweegt daar het volgende:

“3.19 Het hof komt tot de conclusie dat de verstoorde arbeidsrelatie tussen [Werkneemster] en [ Manager A ] in de weg heeft gestaan van een voortvarende re-integratie van [Werkneemster]. Het had op de weg van Cicero gelegen om het verzoek om mediation in juli 2015 meteen in te willigen. Voor toewijzing van de vordering van [Werkneemster] dient echter te worden vastgesteld dat Cicero ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Tot deze vaststelling komt het hof niet. Feit is dat er tot 4 juni 2015 het vooruitzicht was dat [Werkneemster] volledig zou kunnen herstellen en weer haar eigen werk op korte termijn zou kunnen hervatten. Dat [Werkneemster] de re-integratie weer volledig moest staken, is een omstandigheid die niet alleen Cicero valt aan te rekenen. Het gebrek aan wederzijds vertrouwen tussen [Werkneemster] en [ Manager A ] speelde toen al en heeft mede geleid tot het weer volledig uitvallen van [Werkneemster]. De verstoring van deze relatie bleef vervolgens een duidelijke rol spelen in het re-integratieproces. Cicero had de ervaring dat een wijziging in het re-integratieschema volledige uitval van [Werkneemster] tot gevolg had. Zij had twijfels bij de vraag of [Werkneemster] wel weer volledig haar eigen functie zou kunnen gaan vervullen. De FML en rapportage van haar arbeidsdeskundige gaven haar een onderbouwing voor deze twijfels. Een en ander maakt dat sprake is van verwijtbaar handelen aan haar kant, maar niet van een ernstig verwijtbare vorm ervan. De memorie van toelichting bij de Wwz (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34) noemt als voorbeeld van een ernstige vorm van verwijtbaarheid: de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Een ander voorbeeld is een werkgever die grovelijk de re-integratieverplichtingen niet nakomt en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Deze of vergelijkbare situaties die leiden tot de slotsom dat sprake is van een opzegging die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cicero als bedoeld in art. 7:682 lid 1 sub c BW doen zich niet voor. Hier was evenwel sprake van een verstoorde arbeidsrelatie die een inbreuk vormde op het traject van re-integreren. Daarbij komt dat uiteindelijk wel mediation is betracht maar zonder een positief resultaat. Niet is komen vast te staan dat Cicero haar re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden.

De conclusie is dat de grieven falen. Aan bewijs wordt niet toegekomen. (…)”

Uit rov. 3.19 blijkt dat het hof – die in de daaraan voorafgaande overwegingen is ingegaan op de verschillende feiten en omstandigheden die vooraf gingen aan het ontslag van Werkneemster en de in verband daarmee gemaakte verwijten die Werkneemster aan Cicero Zorggroep maakte – van oordeel is dat Cicero Zorggroep weliswaar steken heeft laten vallen, maar dat de hoge drempel voor ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht aangenomen dat aan bewijs niet wordt toegekomen, omdat zo ligt in rov. 3.19 en 3.20 besloten, de te bewijzen aangeboden feiten niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk. De feiten die Werkneemster wilde bewijzen zijn hetzij zelf concluderend van aard (‘dat Cicero haar re-integratieverplichtingen heeft veronachtzaamd’), hetzij zien op concrete feiten of omstandigheden die het hof reeds bij zijn beoordeling heeft betrokken, hetzij zien op andere feiten die het hof, uitgaande van de juistheid daarvan, niet tot een ander oordeel zouden hebben kunnen brengen. Bij dat laatste moet betrokken worden (i) de hoge drempel die geldt voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en (ii) het feit dat in februari 2016 begonnen is met de re-integratie. Deze laatste omstandigheid brengt mee dat handelen of nalaten van Cicero Zorggroep dat daarvóór heeft plaatsgevonden, niet kan hebben geleid tot de latere ontbinding van de arbeidsovereenkomst (vgl. ook onder 4.10). Daarmee faalt de klacht.

De conclusie is dat de klachten uit het principale cassatieberoep niet kunnen slagen. Daarmee is het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep strikt genomen niet aan de orde. Maar omdat de klacht in het incidenteel cassatieberoep mede van belang is bij de beoordeling van enkele klachten uit het principale cassatieberoep, zal ik het incidentele cassatieberoep toch bespreken.

Het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestaat uit één onderdeel, met verschillende subonderdelen, gericht tegen rov. 3.9 en 3.10. Het hof overweegt daar het volgende:

“3.9 Eerst na ruim vijf maanden is er gestart met re-integratie en diende [Werkneemster] weer contact met de werkgever, in de persoon van haar leidinggevende [ Manager A ], te leggen.

Ongeveer een maand daarvoor was een eerdere poging daartoe ondernomen. [ Manager A ] had [Werkneemster] uitgenodigd voor een gesprek over de re-integratie maar [Werkneemster] belde haar met de mededeling dat zij hiertoe nog niet in staat was en dat zij dit eerst nog met de bedrijfsarts wilde overleggen. Direct daarop heeft Cicero Zorggroep er schriftelijk bij [Werkneemster] op aangedrongen dat alsnog een afspraak zou worden gemaakt bij gebreke waarvan een loonsanctie zou worden opgelegd. Vervolgens is de loonsanctie daadwerkelijk geëffectueerd maar kort daarna, na overleg met de bedrijfsarts, weer ingetrokken.

Het hof acht het aanvankelijk opleggen van de loonsanctie door Cicero Zorggroep in strijd met goed werkgeverschap. Cicero Zorggroep was op de hoogte van de ernst van de klachten, wist dat [Werkneemster] nog overleg zou voeren met de bedrijfsarts en had de uitkomst van dit overleg moeten afwachten. Het spreekt voor zich dat onder de gegeven omstandigheden het nodig was om het contact met de werkgever zonder al te veel druk te herstellen. Cicero Zorggroep heeft dit ook ingezien, gegeven het feit dat de loonsanctie is ingetrokken.

Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat [Werkneemster] terecht kritiek heeft geuit op een aantal handelingen van Cicero Zorggroep, staat tussen partijen vast dat desondanks de re-integratie een maand later toch van start is kunnen gaan. Het hof concludeert hieruit dat de latere opzegging van het dienstverband niet het gevolg is geweest van de hiervoor omschreven handelwijze van Cicero Zorggroep. (…)”

Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.9 van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, door te overwegen dat het opleggen van de loonsanctie door Cicero Zorggroep in strijd is met goed werkgeverschap. Althans is zijn beslissing op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 2.1.2 houdt in dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat het opleggen van een loonsanctie door de werkgever, gebaseerd op art. 7:629 lid 3 BW, pas in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap indien en voor zover het gebruik maken van deze wettelijke bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij in strijd is met algemene rechtsbeginselen. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake, althans het hof heeft onvoldoende gemotiveerd dat daarvan sprake is. Volgens subonderdeel 2.1.3 is het oordeel van het hof ook onjuist en onbegrijpelijk, omdat het hof het verweer van Cicero Zorggroep grotendeels onbesproken laat en van een onjuist, althans onvolledig feitencomplex uitgaat. Ten slotte houdt subonderdeel 2.1.4 in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat ten aanzien van de verplichtingen die rusten op een werkgever in het kader van de Wet verbetering poortwachter, zoals onder meer neergelegd in art. 7:629 lid 3 BW. Althans treedt het hof met zijn oordeel buiten het debat van partijen, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat de klachten er vanuit gaan dat Cicero Zorggroep een loonsanctie op grond van art. 7:629 lid 3 BW heeft opgelegd. Dat klopt echter niet: de loonbetaling is op grond van art. 7:629 lid 6 BW opgeschort. Opschorting is een andere sanctie dan stopzetting van de loondoorbetaling op grond van lid 3 van art. 7:629 BW (zie daarover nader onder 5.22 t/m 5.24). Dat het in het onderhavige geval gaat om opschorting van de loonbetaling, blijkt uit de brieven van Cicero Zorggroep aan Werkneemster van 6 februari 2015 en 11 februari 2015 (zie onder 1.9 en 1.10; prod. 31 verweerschrift en prod. 7 inleidend verzoekschrift).

Voordat ik nader in ga op de klachten, schets ik eerst de hoofdlijnen van de Wet verbetering poortwachter en de daarin opgenomen verplichtingen van werkgever en werknemer ten aanzien van de re-integratie van de zieke werknemer.

Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz I)

Met de op 1 maart 1996 in werking getreden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz I) is de Ziektewet grotendeels geprivatiseerd.23.Werkgevers werden verplicht om bij ziekte van de werknemer gedurende 52 weken 70% van het laatstverdiende loon door te betalen. Bovendien werd de verantwoordelijkheid voor de bestrijding van langdurig ziekteverzuim van de werknemer primair bij de werkgever gelegd. Daarmee was het ook de werkgever die primair verantwoordelijk werd voor re-integratie van de zieke werknemer. De uitvoeringsinstelling (destijds uvi) had hoofdzakelijk de taak te controleren of de werkgever in voldoende mate aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed.24.

In het kader van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de bestrijding van ziekteverzuim en voor re-integratie van de zieke werknemer voorzag de Wulbz I in een aantal instrumenten voor de werkgever om daadwerkelijk het ziekteverzuim te kunnen beoordelen en controleren. Zie daarover de memorie van toelichting:25.

“Met de overgang van een collectief naar een privaatrechtelijke stelsel, zal de vraag naar controle en reïntegratie inderdaad meer op de voorgrond treden. (…) Het wetsvoorstel voorziet er daarom in dat aan de controle- en

reïntegratiebevoegdheden van de werkgever een nadere wettelijke basis wordt gegeven. Die basis wijkt niet principieel af van de lijn die met de Wet TZ is ingezet, maar verduidelijkt de positie van zowel werkgever als werknemer. (…) De wettelijke regeling schept voor de werkgever een hanteerbaar kader, waarbinnen hij zijn controle- en reïntegratievoorschriften vorm kan geven. Zij biedt tegelijkertijd de werknemer bescherming tegen inbreuken in zijn persoonlijke levenssfeer die in zijn verhouding tot de werkgever niet passen.

Het wetsvoorstel volgt niet de opzet van de Ziektewet dat alle controle- en

reïntegratievoorschriften gedetailleerd in de wet worden geformuleerd. De omstandigheden in bedrijfstakken en individuele bedrijven lopen sterk uiteen en het komt wenselijk voor dat in elk geval die voorschriften kunnen worden gegeven, die het beste aansluiten op de omstandigheden in de onderneming. Het wetsvoorstel kan zich beperken tot een meer globale regeling. De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet rechtstreeks tot naleving daarvan kan worden gedwongen, maar bij overtreding rekening moet houden met gevolgen voor de loondoorbetaling.”

De werkgever kan de werknemer dus voorschriften opleggen in het kader van controle op het ziekteverzuim en de re-integratie van de werknemer.

Als de werknemer de door de werkgever opgelegde voorschriften niet naleeft, kan de werkgever de loondoorbetaling opschorten. De memorie van toelichting bij de Wulbz I vermeldt daarover het volgende:26.

“Wat de controle betreft, houdt de voorgestelde regeling in dat de werkgever de loondoorbetaling mag opschorten als de werknemer zich niet houdt aan de door hem gegeven controlevoorschriften. De wet zegt niet wat die voorschriften precies mogen inhouden, maar brengt wel duidelijke beperkingen aan. De belangrijkste daarvan zijn dat de voorschriften ertoe moeten strekken de werkgever de inlichtingen te verschaffen die deze behoeft om vast te stellen of de werknemer recht op de loondoorbetaling heeft, en dat de voorschriften redelijk moeten zijn. De grens ligt derhalve daar, waar de inlichtingen die de werkgever wil verkrijgen, voor de loondoorbetalingsverplichting niet van onmiddellijk belang zijn. Hij zal daarom wel kunnen voorschrijven dat de werknemer meldt dat hij ziek is, maar niet dat de werknemer openbaart welke ziekte hij heeft.”

En even verderop:27.

“Dat de voorschriften redelijk moeten zijn, impliceert dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn. Zo zal de werkgever kunnen verlangen dat hij voor het verstrekken van inlichtingen op gezette tijden thuis is of dat hij daartoe de werkgever of de door hem ingeschakelde arbo-dienst bezoekt. Een voorschrift dat de werknemer voortdurend aan huis bindt of dagelijkse controle gebiedt, zal in het algemeen echter geen redelijk doel dienen. Het stellen van zulke voorschriften laat de wet niet toe. De opzet van het wetsvoorstel is dat de werknemer die de controlevoorschriften niet naleeft, zijn aanspraak op loondoorbetaling niet zonder meer verspeelt. Voor de vraag of de werknemer recht op doorbetaling heeft, is bepalend of hij door ziekte zijn arbeid niet verrichten kan. Overtreding van controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van de loonbetaling. Komt nadat de werkgever de betaling heeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is – zo mogelijk doordat de werknemer en werkgever het geschil in der minne beslechten en anders in een procedure bij de rechter – dan moet het achterstallig loon alsnog worden betaald.”

De voorschriften die de werkgever kan stellen, moeten dus redelijk zijn én tot doel hebben om het recht op loon te kunnen vaststellen.

Over de aard van de voorschriften die de werkgever kan geven, vermeldt de memorie van toelichting verder nog het volgende:28.

“De voorschriften die de werkgever vaststelt, kunnen zowel algemeen zijn, als toegespitst op het individuele geval. Het ligt voor de hand dat de hoofdlijnen in een regeling worden neergelegd. Afhankelijk van de omstandigheden kunnen dan ten aanzien van individuele gevallen specifieke aanvullende voorschriften worden gegeven. De wet somt niet op wat de controlevoorschriften mogen inhouden, maar stelt wel grenzen. De belangrijkste is dat de voorschriften erop gericht moeten zijn dat de werkgever de inlichtingen verkrijgt die hij nodig heeft om vast te stellen, of en zo ja in hoeverre de werknemer aanspraak op loondoorbetaling heeft. Het ligt voor de hand dat wordt bepaald dat de werknemer zich zo spoedig mogelijk ziek moet melden. In het algemeen zal de werkgever ook voorschrijven dat de werknemer aan zijn bedrijfsgeneeskundige of aan zijn arbo-dienst de nodige inlichtingen verschaft. De werkgever kan voorschrijven dat de werknemer, zo hij daartoe in staat is, de arbo-dienst bezoekt. Op individuele basis kan de werkgever de algemene voorschriften aanvullen of versoepelen. Zo is voor te stellen dat hij een ernstig zieke werknemer van wie vast staat dat een spoedig herstel niet te verwachten is, vooralsnog van de controle door de arbo-dienst vrijwaart. Aan de andere kant kan van een werknemer die nog passende arbeid kan verrichten, worden verlangd dat hij regelmatig met de arbo-dienst komt overleggen over de mogelijkheden tot re-integratie in het arbeidsproces.”

Ook uit deze passage komt naar voren dat de door de werkgever te geven voorschriften tot doel moeten hebben om te kunnen vaststellen of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling.

De bevoegdheid van de werkgever om de loonbetaling op te schorten is met de Wulbz opgenomen in art. 7:1638c lid 5 BW (oud):29.

“De werkgever is bevoegd de betaling van het in het eerste lid bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de arbeider zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen.”

Volgens het systeem van de Wulbz kwam de uvi pas in beeld op het moment dat duidelijk werd dat de werknemer niet meer bij de oude werkgever kon re-integreren. De uvi fungeerde als ‘poortwachter’ voor de WAO, “om zo het collectief te behoeden voor de financiële gevolgen van het beroep op deze wet”.30.Het met de Wulbz ingevoerde poortwachtersmodel bevatte drie elementen.31.In de eerste plaats diende de werkgever na 13 weken een ziekmelding te doen aan de uvi. In de tweede plaats moest de ziekmelding vergezeld gaan van een (voorlopig) re-integratieplan. In de derde plaats moest de werkgever uiterlijk binnen acht maanden na het begin van het verzuim een definitief re-integratieplan aanleveren.32.

Het poortwachtersmodel van de Wulbz bleek in de praktijk niet goed te werken.33.De memorie van toelichting bij de Wet verbetering poortwachter noemt daarvoor verschillende oorzaken.34.Diebels vat de gebreken als volgt samen: de 13e weeksmelding was veel te laat, het voorlopig re-integratieplan was niet meer dan een formaliteit en de uvi’s deden te weinig in de zaken waarin een re-integratietaak voor hen bestond.35.

Wet verbetering poortwachter

Met de op 1 april 2002 in werking getreden Wet verbetering poortwachter is beoogd de genoemde knelpunten aan te pakken. In de memorie van toelichting bij deze wet is daarover het volgende te lezen:36.

’’Het doel van dit wetsvoorstel is om bepaalde weeffouten uit de procesgang in het eerste ziektejaar te verwijderen en op een zo eenvoudig mogelijke manier voorwaarden te scheppen voor betere reïntegratieprestaties. Daarnaast wordt de publieke toezichtsfunctie verscherpt doordat de activiteiten van partijen worden beoordeeld aan de hand van een inhoudelijk gedeeld normenkader. Werkgever en werknemer weten hierdoor wat van hen in het kader van re-integratie wordt verwacht. (…) Dit wetsvoorstel beoogt stimulansen te creëren voor effectiever optreden in het eerste ziektejaar, de verantwoordelijkheid van werknemer en werkgever te versterken en de samenwerking tussen de private reïntegratiemarkt en de publieke uitvoeringsinstelling te verbeteren.(…)”

Het uiteindelijke doel van de Wet verbetering poortwachter en de daarin vervatte maatregelen was om de instroom in de WAO (of WIA) te beperken.37.

In de parlementaire geschiedenis van de Wet verbetering poortwachter is uitvoerig ingegaan op de verantwoordelijkheidsverdeling tussen enerzijds werkgever en werknemer, met ondersteuning van de arbodienst of bedrijfsarts, en anderzijds het UWV als publieke partij. De primaire verantwoordelijkheid voor re-integratie van de zieke werknemer is bij werkgever en werknemer gelegd. De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer het volgende:38.

“Met dit wetsvoorstel wordt de bestaande verantwoordelijkheidsverdeling geconcretiseerd. Werkgever en werknemer zijn primair verantwoordelijk voor re-integratie. De uitvoeringsinstelling faciliteert op verzoek van beide partijen zodat zij hun verantwoordelijkheid waar kunnen maken. Door de aanwezigheid van een gemeenschappelijk normenkader voor een adequaat verzuim- en reïntegratiebeleid is eveneens een heldere taakverdeling tussen enerzijds uitvoeringsinstelling en anderzijds werkgever, werknemer en arbodienst tot stand gebracht. (…)’’

Over de betrokkenheid van de werknemer bij zijn re-integratie wordt in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:39.

’’Dit wetsvoorstel strekt er mede toe de werknemer intensiever te betrekken bij de voor hem te ondernemen reïntegratiemaatregelen, zo goed als ook van hem verlangd wordt dat hij zich zelf actiever opstelt ten behoeve van zijn herstel- en reïntegratieproces. (…)’’

Deze passages uit de parlementaire geschiedenis benadrukken dat re-integratie in beginsel een aangelegenheid is van werkgever én werknemer. De werknemer dient intensief betrokken te worden bij zijn re-integratietraject, waarbij hij zich eveneens actief dient op te stellen.

Het UWV komt bij de re-integratie-inspanningen van werkgever en werknemer op afstand te staan. Zie de parlementaire geschiedenis:40.

‘’In dit wetsvoorstel worden de wederzijdse bevoegdheden en verplichtingen van publieke en private actoren helder gedefinieerd. De werkgever en zijn arbodienst zijn verantwoordelijk voor het geheel van de reïntegratieactiviteiten; zij kunnen zelf beslissen welke acties er in overeenstemming met de werknemer getroffen moeten worden. Het UWV toetst achteraf of die verantwoordelijkheid waargemaakt is. Bij die beoordeling gaat het – anders dan vroeger – om het resultaat van de verrichte inspanningen, en om de vraag of partijen datgene hebben ondernomen wat redelijkerwijs van hen kan worden verwacht om te voorkomen dat de werknemer arbeidsongeschikt zou worden of blijven. Tussentijds komt het UWV alleen in actie op verzoek van één der partijen. Dat is in het kort het beeld van de verantwoordelijkheidsverdeling onder de nieuwe Poortwachter. (…)’’

Het uitgangspunt is dus dat het UWV vanuit zijn rol als poortwachter pas achteraf toetst of werkgever en werknemer voldoende re-integratie inspanningen hebben verricht.41.Daarbij gaat het erom dat partijen hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen kan worden verwacht, om te voorkomen dat de werknemer arbeidsongeschikt wordt of blijft.

Rechten en verplichtingen werkgever en werknemer

Wat precies de wederzijdse rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer zijn bij ziekte van de werknemer, is omschreven in art. 7:658a BW en art. 7:660a BW. Beide bepalingen zijn bij amendement tijdens de parlementaire behandeling van de Wet verbetering poortwachter ingevoerd.42.

Art. 7:658a BW bevat de belangrijkste inhoudelijke verplichtingen voor de werkgever. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever, tenzij de werknemer de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt.

2.Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.

3. Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in lid 1, stelt de werkgever in overeenstemming met de werknemer een plan van aanpak op als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en artikel 25, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, tenzij de werknemer de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt. Het plan van aanpak wordt met medewerking van de werknemer regelmatig geëvalueerd en zo nodig bijgesteld.

4. Onder passende arbeid als bedoeld in lid 1 en 2 wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.

5. (…)6. (…)”

Uit het eerste lid volgt dat re-integratie van de werknemer primair gericht dient te zijn op de terugkeer naar de eigen, eventueel aangepaste, functie (het zogenoemde eerste spoor). Als vaststaat dat de bedongen arbeid niet meer kan worden verricht, dan dient te worden bezien of bij de werkgever passende arbeid in de zin van het vierde lid voorhanden is.43.De werknemer kan zich tot het UWV wenden met de vraag of de door de werkgever aangeboden arbeid passend in de zin van het vierde lid is (art. 32 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI)). Bij het ontbreken van passende arbeid is de werkgever verplicht de inschakeling van de arbeid bij een andere werkgever te bevorderen. Dit wordt het tweede spoor genoemd.44.

Het tweede lid van art. 7:658a BW verplicht de werkgever zich actief op te stellen.45.Op grond van dit lid is de werkgever immers gehouden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is met het oog op het verrichten van de eigen of passende arbeid. De regering noemt ter illustratie een aantal voorbeelden, waaronder het aanbieden van een om- of bijscholingscursus, training of mediation.46.

Tegenover de verplichtingen van de werkgever om de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen, staan de verplichtingen van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie. Zie art. 7:660a BW:

“ 1. De werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht:

a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 658a lid 2;

b. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3;

c. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.

2. (…)”

Als de werknemer de redelijke voorschriften van de werkgever niet naleeft, dan kan hij daardoor zijn recht op doorbetaling van loon tijdens zijn ziekte verliezen. Zie art. 7:629 lid 3, onderdeel d, BW:

“De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet:

(..)

d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.”

In de memorie van toelichting is over het stopzetten van de loonbetaling onder meer het volgende te lezen:47.

“De werknemer is gehouden zich in te spannen om te reïntegreren. De consequentie daarvan is dat, wanneer een zieke werknemer een aantal verplichtingen jegens zijn werkgever niet nakomt, er geen recht bestaat op doorbetaling van het loon. Dat geldt bijvoorbeeld als de werknemer zijn genezing belemmert of als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert om passende arbeid te verrichten. Wanneer de werknemer echter weigert om anderszins mee te werken aan zijn reïntegratie – zoals het volgen van een om of bijscholingscursus – is het binnen het huidige wettelijke systeem niet duidelijk of de werkgever de mogelijkheid heeft door opschorting van de loondoorbetaling de werknemer tot het gewenste gedrag aan te zetten. Vaak zal een weigering van een werknemer om mee te werken aan reïntegratie-activiteiten spelen bij arbeidsconflicten, waardoor de situatie kan ontstaan dat men ook niet meer actief zoekt naar een oplossing voor, of uitweg uit het probleem. Het uitvechten van het conflict komt centraal te staan. Teneinde een mogelijkheid te scheppen dit soort impasses te doorbreken, krijgt de werkgever daarom de mogelijkheid om het loon niet te betalen als de werknemer niet meewerkt aan door de werkgever voorgestelde redelijke maatregelen gericht op werkhervatting. Zolang op de werkgever de verplichting rust het loon door te betalen, heeft hij het recht om de zieke werknemer voorschriften te geven voor diens reïntegratie-inspanningen.”

Hieruit leid ik af dat het instrument van loonstopzetting bedoeld is om de werkgever meer mogelijkheden te geven om de werknemer te dwingen mee te werken aan zijn re-integratie.

In de onderhavige zaak gaat het, zoals gezegd, niet om verlies van het recht op loondoorbetaling, maar om opschorting van de loonbetaling. De grondslag daarvoor is te vinden in art. 7:629 lid 6 BW (dat in vrijwel gelijke bewoordingen reeds was opgenomen in de Wulbz, zie onder 5.9):

“De werkgever is bevoegd de betaling van het in het in lid 1 bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen.”

Voor zover ik heb kunnen nagaan is bij de behandeling van de Wet verbetering poortwachter niet meer gesproken over deze bepaling. Ik ga er dan ook vanuit dat de toelichting op de bepaling die daarop bij de invoering is gegeven (zie onder 5.6-5.8), nog steeds actueel is.

Gelet op de strekking van de art. 7:629 lid 6 BW en de daarin neergelegde bevoegdheid tot opschorting van de loonbetaling, zou men zich kunnen afvragen of de in de onderhavige zaak door Cicero Zorggroep opgelegde opschorting van het loon, wel de meest aangewezen loonsanctie was. Nu het ging om een sanctie vanwege het niet opvolgen door Werkneemster van het advies van de bedrijfsarts om het gesprek aan te gaan, ging het in feite niet om het niet verstrekken van inlichtingen die de werkgever nodig had om het loon vast te stellen. Veeleer ging het om de verplichting van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie, zodat de werkgever op de voet van art. 7:629 lid 3, onderdeel d, BW het loon had kunnen stopzetten.

De opschortingsbevoegdheid van art.7:629 lid 6 BW is aan de orde geweest in de zaak Vixia/Gerrits. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven, niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert.48.Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.

Beoordeling re-integratie inspanningen in kader van de Wet WIA

Na ontvangst van de door de arbeidsongeschikte werknemer ingediende aanvraag voor een WIA-uitkering moet het UWV beoordelen of de re-integratie inspanningen van werkgever en werknemer voldoende zijn geweest. De wettelijke grondslag voor deze poortwachterstoets wordt gevormd door art. 65 Wet WIA. Deze bepaling luidt als volgt:

“De aanvraag voor een uitkering op grond van deze wet gaat vergezeld van een reïntegratieverslag als bedoeld in artikel 25, derde lid. De eerste zin is niet van toepassing voorzover artikel 26, eerste lid, toepassing vindt. Het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde dan wel de eigenrisicodrager, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de Ziektewet en de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van die wet, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht.”

Het gaat er dus om of werkgever en werknemer ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratieverplichtingen die zijn verricht’.

Bij de beoordeling van deze vraag hanteert het UWV de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter.49.Daarnaast maakt het UWV gebruik van de Werkwijzer Poortwachter.50.Deze Werkwijzer Poortwachter bevat interne regels die het UWV gebruikt bij de uitvoering van de poortwachterstoets; de regels hebben niet de status van beleidsregels.51.Verder is in de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter een aantal regels gegeven op basis waarvan het UWV het tijdvak van verlenging van de loondoorbetaling vaststelt.52.

Regels omtrent een aantal administratieve verplichtingen die op de werkgever rusten in het kader van zijn re-integratieverplichtingen zijn te vinden in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar.53.Hierin zijn voorschriften gegeven over de gegevensverstrekking door de werkgever aan bedrijfsarts of arbodienst, de verslaglegging door de werkgever en de eisen die gelden voor het plan van aanpak en voor het re-integratieverslag. Deze regels zijn voor de onderhavige zaak niet van belang.

De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geven onder meer enkele algemene uitgangspunten met betrekking tot de verplichtingen van werkgever en werknemer:54.

“- De werkgever moet adequate re-integratie-inspanningen leveren en de werknemer moet daaraan meewerken voor zover dat redelijkerwijs van beiden kan worden gevergd;

- Als de ene partij initiatief neemt moet de andere partij daarop ingaan en meewerken, tenzij die andere partij kan aantonen dat dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd;

- Meer dan het redelijke wordt niet van werkgever en werknemer gevraagd;

- Werkgever en werknemer moeten elkaar op hun verplichtingen aanspreken; deskundigen kunnen daarbij ondersteuning bieden.”

Uit de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter valt een stappenschema af te leiden.55.De eerste stap houdt in dat het UWV beoordeelt of het door werkgever en werknemer bereikte re-integratie resultaat ‘bevredigend’ is.56.Als dat het geval is, is niet meer van belang of de juiste weg gevolgd is; het gaat om het resultaat. Als het resultaat niet bevredigend is, dan wordt vervolgens beoordeeld of de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. Dat is de tweede stap. Als het UWV van oordeel is dat onvoldoende inspanningen zijn verricht, komt ten slotte de derde stap: is er een deugdelijke grond voor de onvoldoende inspanningen? Als ook deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, legt het UWV een loonsanctie op. Een deugdelijke grond kan bijvoorbeeld zijn gelegen in de omstandigheid dat het UWV een deskundigenoordeel heeft verstrekt, op basis waarvan de werkgever mocht menen dat hij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht (tenzij het deskundigenoordeel als ‘evident onjuist’ moet worden aangemerkt).57.Andere voorbeelden van een deugdelijke grond zijn volgens de Werkwijzer Poortwachter het geval dat herplaatsing van de zieke werknemer het ontslag van een andere werknemer zou vergen, of wanneer een herschikking van taken ten behoeve van re-integratie van de zieke werknemer een onevenredige belasting van andere werknemers meebrengt.58.

De beantwoording van de vraag of de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, kan ook negatief uitvallen als de werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Van de werkgever wordt namelijk verwacht dat hij zijn sanctiemogelijkheden gebruikt om de werknemer tot medewerking te dwingen. Dit blijkt uit de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter:59.

“Is de werknemer in de periode van de verplichte loondoorbetaling in zijn re-integratie-inspanningen in gebreke gebleven, dan ligt het op de weg van de werkgever om de werknemer op zijn gedrag aan te spreken, bijvoorbeeld door het vragen van een deskundigenoordeel dan wel door (dreiging met) inhouding van loon of in het uiterste geval (dreiging met) ontslag. Blijft de werknemer ook dan nog in gebreke en is hem dat aan te rekenen, dan past het UWV op diens eventuele WIA- of WW- uitkering een maatregel toe. Bij de motivering van eventuele besluiten tot sanctieoplegging op grond van de Wet WIA (of WW) verwijst het UWV naar dit kader.”

Om niet zélf met sancties te worden geconfronteerd, is de werkgever dus gehouden om een werknemer die onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, daarop aan te spreken en zo nodig met sancties te dreigen.60.

Zie in deze zin ook de Werkwijzer Poortwachter van het UWV:61.

“Werknemer werkt niet mee

Mocht de werknemer medewerking weigeren, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij de benodigde prikkelende maatregelen treft om de werknemer tot medewerking te stimuleren. Als prikkelende maatregelen gelden hierbij bijvoorbeeld het aanspreken van de werknemer, schriftelijk vastleggen, officieel berispen, opschorten en/of inhouden van loon en uiteindelijk - in het uiterste geval - overgaan tot (aanzegging) van ontslag.”

Ook hieruit blijkt dat van de werkgever wordt verwacht dat hij in het kader van zijn re-integratieverplichtingen zo nodig – onder meer – loon opschort en/of loon inhoudt van de werknemer die onvoldoende meewerkt aan re-integratie.

Dat van de werkgever wordt verlangd dat hij zijn sanctie-instrumentarium gebruikt als de werknemer niet of onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie, wordt bevestigd door rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak uit 2014, waarin het achterwege laten van prikkelende maatregelen mede ten grondslag werd gelegd aan het oordeel dat het UWV terecht een loonsanctie aan de werkgever had opgelegd:62.

’’Uitgangspunten in zaken als de onderhavige is dat werkgever en werknemer samen gedurende de eerste twee ziektejaren voldoende inspanningen moeten hebben verricht om de functionele mogelijkheden zo veel mogelijk te vergroten en de bestaande arbeidsmogelijkheden zo goed mogelijk te benutten in het eigen bedrijf of bij een ander bedrijf. Uit de stukken is gebleken – en dit is desgevraagd ter zitting bevestigd – dat de bedrijfsarts de werknemer na januari 2011 niet meer heeft gezien en appellante na januari 2011 geen activiteiten richting re-integratie van haar werknemer heeft ondernomen. Ook heeft appellante geen stappen gezet om haar werknemer te dwingen om aan zijn re-integratie mee te werken en de afspraken met de bedrijfsarts na te komen. Deze keuze dient voor rekening en risico van appellante te komen. (…)”

De werkgever wordt dus tegengeworpen dat hij geen stappen heeft gezet om de werknemer te dwingen aan zijn re-integratieverplichting mee te werken en de afspraken met de bedrijfsarts na te komen.

Een door het UWV opgelegde loonsanctie is gebaseerd op art. 25 lid 9 Wet WIA. Deze bepaling luidt als volgt:

“Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen kan herstellen. De verlenging bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken. (…)”

Als het UWV een loonsanctie oplegt, wordt de behandeling van de WIA-aanvraag opgeschort, zo is bepaald in art. 64 lid 7 Wet WIA. De periode waarvoor de loonsanctie wordt opgelegd, is bedoeld om de werkgever gelegenheid te geven alsnog aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Hieruit volgt dat de loonsanctie een reparatoir karakter heeft; zij is bedoeld als herstelsanctie en heeft geen bestraffend karakter. Dat de loonsanctie geen bestraffend karakter heeft, is vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep.63.

Het opleggen van een loonsanctie door het UWV leidt ertoe dat de periode waarover de werkgever het loon aan de zieke werknemer moet doorbetalen, met maximaal 52 weken wordt verlengd. Dit blijkt uit het hiervoor geciteerde art. 25 lid 9 Wet WIA en uit art. 7:629 lid 11, onder b, BW. Overigens bevat art. 7:629 lid 11 BW nog meer gronden waarop de periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen wordt verlengd.

Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het UWV de werkgever in het kader van art. 25 lid 9 Wet WIA een loonsanctie kan opleggen als de werkgever ‘zonder deugdelijke grond’, onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. Dat kan óók aan de orde zijn als de werknemer onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en de werkgever de werknemer onvoldoende op zijn gedrag heeft aangesproken, waaronder het geval dat de werkgever heeft nagelaten om de werknemer met prikkelende maatregelen te dwingen mee te werken.

Hierin ligt besloten dat het toetsingskader dat het UWV hanteert ter beoordeling van de vraag of de werkgever voldaan heeft aan de op hem rustende re-integratie inspanningen, afwijkt van het beoordelingskader dat in het kader van de Wwz moet worden gehanteerd bij de vraag of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van zijn re-integratie verplichtingen jegens de werknemer. Niet alleen wordt in het kader van de Wet WIA nalatigheid van de werknemer (in de vorm van een gebrek aan medewerking aan de re-integratie) toegerekend aan de werkgever. Bovendien ligt de lat bij de Wwz veel hoger dan bij de Wet WIA. Bij de Wwz gaat het over ernstig verwijtbaar veronachtzamen door de werkgever van zijn re-integratie verplichtingen; bij de Wet WIA gaat het om zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie inspanningen verrichten. Maatstaf daarbij is uiteindelijk of werkgever en werknemer, binnen de grenzen van de redelijkheid, al het mogelijke hebben gedaan met het oog op re-integratie van de werknemer.

Dit betekent dat de enkele omstandigheid dat het UWV de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd, niet de conclusie kan rechtvaardigen dat de werkgever jegens de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:682 lid 1, aanhef en onder c, BW.

Aan zijn oordeel dat het opleggen van de loonsanctie door Cicero Zorggroep in strijd is met goed werkgeverschap, heeft het hof blijkens rov. 3.9 de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- Cicero was op de hoogte van de ernst van de klachten;

- Cicero wist dat Werkneemster nog overleg zou voeren met de bedrijfsarts en had de uitkomst van dit overleg moeten afwachten;

- het spreekt voor zich dat onder de gegeven omstandigheden het nodig was om het contact met de werkgever zonder al te veel druk te herstellen.

Bij subonderdeel 2.1.3 wordt geklaagd dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet heeft betrokken de door Cicero Zorggroep aangevoerde feiten en omstandigheden:64.

- dat de bedrijfsarts op 26 januari 2015 had geadviseerd dat de Werkneemster in gesprek moest komen met Manager A en dat moest worden gestart in aangepast werk;

- op basis hiervan heeft Cicero Zorggroep op 27 januari 2015 getracht telefonisch contact te krijgen met Werkneemster om haar uit te nodigen voor een gesprek maar zij is niet bereikbaar;

- er wordt met de partner van Werkneemster gebeld en die geeft aan dat Werkneemster niet aan de telefoon kan komen, dat zij het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts en dat zij niet in staat is een gesprek aan te gaan;

- vervolgens heeft Cicero Zorggroep de brief van 29 januari 2015 verzonden;

- op 30 januari 2015 neemt Werkneemster contact op met Manager A met de vraag om een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts omdat zij het niet eens is met zijn advies; dat zij de brief van 29 januari 2015 niet heeft ontvangen en dat zij geen afspraak wil maken met Manager A ;

- omdat Werkneemster daarna geen contact opneemt om een afspraak te maken stuurt Cicero Zorggroep haar de brief van 6 februari 2015 en wordt haar loon met ingang van 5 februari 2015 opgeschort;

- op 9 februari 2015 laat de bedrijfsarts weten dat hij nieuwe informatie van de behandelaar heeft ontvangen, die aanleiding is om Werkneemster opnieuw uit te nodigen voor het spreekuur;

- op 16 februari 2015 wordt Werkneemster opnieuw gezien door de bedrijfsarts en krijgt Cicero Zorggroep het advies dat uiterlijk op een termijn van twee weken na 16 februari 2015 gestart kan worden met de eerste stappen van re-integratie.

De klacht voert terecht aan dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat het hof deze stellingen bij zijn oordeel betrokken heeft. Uit de overwegingen van het hof kan echter ook niet worden afgeleid dat het hof de door Cicero Zorggroep geschetste gang van zaken – die op enkele punten afwijkt van de stellingen die Werkneemster hierover heeft ingenomen65.– onjuist acht. Uit de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen volgt immers niet dat het hof de stellingen van Cicero Zorggroep over de precieze gang van zaken heeft verworpen, en van een andere gang van zaken uitgaat. Dit wringt, omdat de essentie van de stellingen van Cicero Zorggroep is dat de bedrijfsarts had geadviseerd dat Werkneemster in gesprek moest komen met Manager A en dat zij daarom wilde dat Werkneemster een afspraak maakte, maar dat Werkneemster dat weigerde omdat zij eerst opnieuw met de bedrijfsarts wilde spreken.

In het kader van het opleggen van een loonsanctie is dit een zeer relevante stelling, omdat het niet opvolgen van instructies van de bedrijfsarts door een werknemer, is aan te merken als het onvoldoende meewerken aan de re-integratie door de werknemer. Zoals hiervoor is uiteengezet (zie onder 5.31 t/m 5.33), rust op de werkgever de plicht om zijn werknemer zo nodig te dwingen mee te werken aan de re-integratie door middel van het inzetten van prikkelende maatregelen, zoals een loonsanctie (opschorting en/of stopzetting van de loonbetaling).

Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof op dit punt ofwel onvoldoende gemotiveerd is, ofwel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zoals bij subonderdeel 2.1.1 en 2.2.2 wordt aangevoerd.

Het oordeel is onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk, indien het hof zou hebben bedoeld dat de door Cicero Zorggroep aangevoerde feiten en omstandigheden buiten beschouwing moeten blijven omdat zij onjuist zijn. Niet duidelijk is immers op welke gronden het hof dat dan zou hebben gemeend. Ook is niet duidelijk waaraan het hof de argumenten die het ten grondslag legt aan zijn oordeel dat het opleggen van de loonsanctie in strijd is met goed werkgeverschap (zie onder 6.1), heeft ontleend. De door Cicero Zorggroep aangevoerde feiten en omstandigheden staan immers haaks op die argumenten; op het moment dat Cicero de loonsanctie oplegde wist zij volgens haar stellingen níet dat Werkneemster nog overleg met de bedrijfsarts zou voeren en dat de uitkomst daarvan moest worden afgewacht. De reden dat Cicero de loonsanctie later introk was volgens haar stellingen ook níet gelegen in het feit dat zij zelf heeft ingezien dat de loonsanctie onterecht was; de reden daarvoor was dat zij later een gewijzigd advies van de bedrijfsarts had ontvangen. Hiermee slaagt de motiveringsklacht van subonderdeel 2.1.3.

Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof er vanuit is gegaan dat het niet opvolgen van een advies van de bedrijfsarts door de werknemer (omdat dit in de visie van de werknemer onjuist is) niet het opleggen van een loonsanctie rechtvaardigt en/of dat die stelling van Cicero Zorggroep niet relevant is. Zoals gezegd, werkt een werknemer niet (voldoende) mee aan zijn re-integratie als hij een advies van de bedrijfsarts niet opvolgt. Dat rechtvaardigt het opleggen van een loonsanctie. Sterker, de werkgever is verplicht om in zo’n situatie een loonsanctie op te leggen, om te voorkomen dat hij op een later moment zélf met een loonsanctie van het UWV wordt geconfronteerd. Hiermee slaagt de rechtsklacht van subonderdeel 2.1.1.

Als het hof dit laatste wel onder ogen heeft gezien, is onbegrijpelijk waarom het in het onderhavige geval van oordeel is dat het schorsen van de loonbetaling in strijd is met goed werkgeverschap. Dit volgt in ieder geval niet uit wat het hof op dit punt overweegt (zie onder 6.1). Daarmee slaagt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.1.1.

Bij deze stand van zaken kan de rechtsklacht van subonderdeel 2.1.2 en de klacht van subonderdeel 2.1.4 onbesproken blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G