Rb. Overijssel, 25-09-2018, nr. 6948661 HA VERZ 18 – 56

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 6948661 HA VERZ 18 – 56

Datum : 25 september 2018

wonende te [plaats] ,

verzoekende partij,

verder te noemen [verzoeker] ,

gemachtigde mr. Y. Schippers,

tegen

de besloten vennootschap

SWECO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Bilt,

verwerende partij,

verder te noemen Sweco,

gemachtigde mr. E.L. Traag.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

– verzoekschrift met producties

– verweerschrift met producties

– brief namens [verzoeker] van 14 augustus 2018 met producties

– brief namens Sweco van 15 augustus 2018 met een productie.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2018. Partijen hebben hun standpunten mede aan de hand van pleitnota’s toegelicht.

[verzoeker] verzoekt aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van in totaal € 1.024.656,82 vermeerderd met wettelijke rente, afgifte van een bruto/nettospecificatie, en Sweco te veroordelen in de proceskosten.

Sweco verzoekt het verzoek van [verzoeker] af te wijzen, en hem in de proceskosten te veroordelen.

De kantonrechter gaat van het volgende uit.

[verzoeker] , geboren [1964] is op 1 april 1991 bij (de rechtsvoorganger van) Sweco in loondienst getreden. De fulltime arbeidsovereenkomst gold voor onbepaalde tijd. De functie van [verzoeker] was teamleider. Zijn salaris bedroeg € 5.680,77 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

Sweco, voorheen Grontmij geheten, is een advies- en ingenieursbureau dat zich onder andere richt op de sectoren bouw, infrastructuur, water en energie.

Per april 2014 is de heer [A] de leidinggevende van [verzoeker] geworden. Op 7 augustus 2014 heeft hij met [verzoeker] over diens functioneren gesproken. Op 11 augustus 2014 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

Door het UWV is bij beschikking van 3 augustus 2016 de loondoorbetalingsverplichting van Sweco verlengd tot 7 augustus 2017.

Na verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2018 beëindigd door opzegging wegens ziekte of gebreken waardoor [verzoeker] niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW).

[verzoeker] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:682 lid 1 aanhef en onder c BW. Volgens [verzoeker] is de opzegging vanwege zijn arbeidsongeschiktheid door ziekte het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Sweco.

Sweco heeft deze stelling bestreden.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Het verweer van Sweco wordt verworpen dat het verzoek buiten de termijn van twee maanden bedoeld in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a. BW is ingediend. Dat geldt ook voor haar subsidiaire verweer dat de producties die bij het verzoekschrift zijn gevoegd te laat zijn ingediend en daarom buiten beschouwing gelaten behoren te worden. Het uitgebreid gemotiveerde verzoekschrift, zonder de producties, is door de rechtbank per fax ontvangen op 31 mei 2018. Dat was (net) binnen de termijn van twee maanden. Op 1 juni 2018 is het verzoekschrift met de producties per post ontvangen. Het enkele feit dat de producties niet op 31 mei 2018 door de rechtbank zijn ontvangen leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] . De wet stelt als eis dat het verzoekschrift tijdig is ingediend. Dat is hier het geval. Weliswaar zijn de producties een dag later ontvangen en bepaalt het procesreglement verzoekschriftprocedures kanton dat de producties tegelijk met het verzoekschrift moeten worden ingediend, maar de overtreding van deze regel leidt in dit geval niet ertoe dat de producties buiten beschouwing worden gelaten. Het is in dit geval aanvaardbaar dat de producties niet per fax zijn toegestuurd omdat het om een grote stapel producties gaat waardoor gemakkelijk storingen in het faxapparaat kunnen ontstaan en de producties slechts één dag later per post zijn ontvangen.

Voor toewijzing van het verzoek van [verzoeker] is allereerst noodzakelijk dat in rechte komt vast te staan dat de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Sweco. Daarna komt zo nodig de hoogte van de verzochte vergoeding aan de orde. De wet eist, zoals Sweco terecht heeft gesteld, ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werkgever, én een causaal verband tussen enerzijds het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en anderzijds de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte of gebreken waardoor de werknemer niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Het causaal verband is aanwezig als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Sweco, indien bijvoorbeeld sprake is van ziekmakende arbeidsomstandigheden, maar kan ook aanwezig zijn indien Sweco de op haar rustende re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd. Zie voor dit laatste Kamerstukken I, 2013/2014, 33818, nr. C, pagina 113.

De stelplicht en de bewijslast rusten op grond van artikel 150 Rv. op [verzoeker] .

[verzoeker] stelt, kort samengevat, dat hij door het herhaalde, schadelijk optreden van zijn direct leidinggevende de heer [A] ziek is geworden en niet meer is hersteld. [A] was vanaf april 2014 zijn leidinggevende en na de vakantie van [verzoeker] , op 7 augustus 2014, heeft [A] opeens ongezouten en ongefundeerde kritiek op zijn functioneren geleverd, hoewel [verzoeker] in de jaren ervoor goede beoordelingen had ontvangen. De plotselinge kritiek heeft geleid tot ernstige psychische klachten en vervolgens tot zijn ziekmelding op 11 augustus 2014. De kritiek en het aandringen op het volgen van een verbetertraject zijn herhaald op 15 oktober 2014 (in een gesprek met [A] ), op 13 februari 2015 (eveneens in een gesprek met [A] ), op 7 juli 2015 (in een brief van Sweco inzake een vrijwillig te volgen ontwikkeltraject) en tijdens de mediation na de zomer van 2015. [A] bleef, aldus [verzoeker] , de confrontatie met hem opzoeken.

[verzoeker] stelt verder dat de eerste re-integratiepoging, in de periode oktober/november 2014 mislukte door de opstelling van [A] . Dat was ook het geval in februari 2015, na de start van de tweede re-integratiepoging eind januari 2015. Ook toen, op 13 februari 2015, bracht [A] het (dis)functioneren van [verzoeker] weer ter sprake, waardoor bij hem een terugval ontstond en de re-integratie moest worden beëindigd. In mei 2015 is een derde re-integratiepoging gedaan. [verzoeker] is toen tewerkgesteld op de vestigingen van Sweco te Assen en te Groningen. Dat ging aanvankelijk goed. Na de zomer van 2015 is mediation opgestart. Tijdens de mediation is de kritiek op het functioneren van [verzoeker] herhaald en is gesproken over een exittraject. Dat was voor [verzoeker] zodanig belastend, dat hij in september 2015 weer volledig is uitgevallen en de re-integratie is beëindigd. Eind 2015 is [verzoeker] opnieuw op de vestigingen te Assen en te Groningen tewerkgesteld, maar die (vierde) re-integratiepoging is na een aantal weken beëindigd omdat [verzoeker] geen, althans onvoldoende werk werd aangeboden. In juli 2016 is [verzoeker] in het kader van re-integratie tweede spoor tewerkgesteld bij ProRail. Die (vijfde) re-integratiepoging is door Sweco opeens, in februari 2017, beëindigd hoewel daartoe volgens [verzoeker] geen aanleiding bestond.

[verzoeker] heeft verwezen naar het ‘Rapport deskundigen oordeel’ van het UWV van 26 oktober 2015 waarin staat, samengevat, dat het gesprek met [verzoeker] op 7 augustus 2014 het triggerpoint was en dat het bespreken van diens functioneren tijdens de arbeidsongeschiktheid niet had gemogen. Daarvoor was eerst voldoende herstel noodzakelijk, zulks ter beoordeling van de bedrijfsarts. Volgens het UWV ontstaat het beeld dat er onvoldoende is gedacht vanuit de belastbaarheid van de werknemer. De conclusie van het UWV is in oktober 2015 ‘dat er in een lastige situatie niet overal adequaat gehandeld is en ook dat het totale traject nog onvoldoende is bewandeld.’

De kantonrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] door (ernstig verwijtbaar) handelen of nalaten van Sweco arbeidsongeschikt is geworden. Het is wel aannemelijk dat het gesprek met [A] op 7 augustus 2014 zijn ziekte heeft getriggerd, zoals in het genoemde deskundigenoordeel is overwogen, maar de psychische problematiek was kennelijk latent al aanwezig en is dus niet werkgerelateerd, ook al ervaart [verzoeker] dat wel zo. De verzekeringsarts van het UWV, mevrouw [B] , heeft op 13 juli 2017 gerapporteerd dat [verzoeker] lijdt aan ‘een ernstige psychische stoornis waardoor onvermogen in het persoonlijk en sociaal functioneren bestaat.’ Deze vaststelling wordt ondersteund door het door [verzoeker] overgelegde rapport van de medisch adviseur, de heer [C] , d.d. 16 maart 2018. Deze heeft immers onder meer gerapporteerd: ‘Een ervaren conflict met een leidinggevende, die niet op de hoogte kon zijn van specifieke beperkingen van een persoon met een op dat moment nog niet gediagnosticeerde autisme spectrum stoornis, lijkt de druppel te zijn geweest die de emmer van betrokkene definitief heeft doen overlopen.’ Uit de door [verzoeker] overgelegde rapportages en verslagen blijkt niet dat de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte het gevolg is van verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Sweco.

Dat het gesprek met [A] op 7 augustus 2014 de ziekte heeft getriggerd kan Sweco in redelijkheid niet worden verweten. Een werkgever dient het functioneren van een werknemer aan de orde te (kunnen) stellen, zeker als kritiek op dat functioneren bestaat. Op een werkgever rust immers de plicht het functioneren van een werknemer zo nodig te verbeteren. Dit volgt onder meer uit artikel 7:669 lid 2 aanhef en onder d BW. Gesteld noch gebleken is dat het voor [A] in augustus 2014 redelijkerwijs voorzienbaar was dat het gesprek met [verzoeker] over diens functioneren tot zijn arbeidsongeschiktheid wegens (ernstige) ziekte zou leiden.

In zoverre na de ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte Sweco het in haar visie noodzakelijke verbetertraject ter sprake heeft gebracht, is dat niet verwijtbaar. In de visie van Sweco behoefde het functioneren van [verzoeker] verbetering en de re-integratie was aanvankelijk gericht op volledige werkhervatting in de eigen functie. Op 12 maart 2015 ging de bedrijfsarts nog uit van volledige werkhervatting na 12 tot 14 weken re-integratie. Vanuit die optiek beschouwd is begrijpelijk en aanvaardbaar dat Sweco [verzoeker] heeft voorgehouden dat na zijn herstel een verbetertraject ingezet diende te worden. Het advies van mevrouw [D] van 30 maart 2015, HR-adviseur bij Sweco, naar aanleiding van het bezwaar van [verzoeker] tegen zijn beoordeling ‘niet goed genoeg’ luidt onder meer: ‘na re-integratie bij volledige arbeidsgeschiktheid een verbetertraject te starten.’ Gesteld noch gebleken is dat Sweco dit advies in de wind heeft geslagen. De door [verzoeker] vervolgens ingeschakelde Beroepscommissie PROS Grontmij heeft op 3 juni 2015 weliswaar geadviseerd dat [verzoeker] op grond van de geldende regels rond de beoordeling van werknemers niet kan worden verplícht een verbetertraject te volgen, maar daarom gaat het in deze zaak niet. Het gaat, gegeven het verwijt van [verzoeker] , om de vraag of het ter sprake brengen van het door Sweco noodzakelijk geachte verbetertraject haar (ernstig) kan worden verweten en, zo ja, of dit in verband kan worden gebracht met de latere opzegging van de arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. Sweco heeft onweersproken gesteld dat het haar bedoeling is geweest het verbetertraject pas op te starten nadat [verzoeker] volledig was hersteld. Gegeven de ernst van de psychische problematiek is ook niet aannemelijk dat het zinvol was reeds tijdens de re-integratie al aan de verbetering van het functioneren van [verzoeker] te werken.

Uit de overgelegde stukken blijkt, dat op 13 februari 2015 een beoordelingsgesprek met [verzoeker] heeft plaatsgevonden. Daarna is de medische situatie van [verzoeker] weer verslechterd zo blijkt uit het verslag van de bedrijfsarts van 17 februari 2015. Deze had op 7 januari 2015 gerapporteerd dat nog steeds sprake is van een ernstig psychisch toestandsbeeld en dat de belastbaarheid nog steeds gering is. In het al eerder genoemde rapport van 26 oktober 2015 staat: ‘De balans was dusdanig verstoord dat het spreken over functioneren niet had gemogen. Dat is pas mogelijk als werknemer voldoende zou zijn hersteld. Of een werknemer voldoende hersteld is om dat soort gesprekken weer te kunnen is ter beoordeling van de bedrijfsarts en niet van de werkgever’. Gegeven de zorgelijke medische toestand van [verzoeker] deelt de kantonrechter de opvatting van de arbeidsdeskundige dat het beoordelingsgesprek op 13 februari 2015 achterwege gelaten had moeten worden. [verzoeker] was op dat moment nog volledig arbeidsongeschikt, de bedrijfsarts had een maand daarvoor nog geschreven dat sprake is van een ernstig psychisch toestandsbeeld en de re-integratie was kort daarvoor opnieuw opgestart. Sweco kende de reactie van [verzoeker] op het gesprek van 7 augustus 2014 en wist dat hij zich vanwege dat gesprek ziek had gemeld. [A] beschouwde immers, aldus het rapport van 26 oktober 2015, de ziekmelding aanvankelijk als ‘een reactie op een stevig gesprek maar verder niet’.

De kantonrechter acht verwijtbaar dat Sweco op 13 februari 2015 een beoordelingsgesprek met [verzoeker] heeft gevoerd, maar dat sprake is van een causaal verband tussen dit gesprek en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van [verzoeker] enerzijds, en de opzegging van de arbeidsovereenkomst drie jaren later anderzijds, is niet aannemelijk. De uit de rapportages blijkende gezondheidsproblematiek is (soms zeer) ernstig en dat die problematiek door de gesprekken met Sweco is veroorzaakt, blijkt er, zoals al eerder is overwogen, niet uit. Dat laatste geldt ook voor het gesprek op 15 oktober 2014 en de gesprekken ongeveer een jaar later in het kader van de mediation. Daarbij komt dat dit geen beoordelingsgesprekken waren en van een werkgever bezwaarlijk kan worden gevergd tijdens een mediation maar helemaal te zwijgen over het functioneren van een werknemer. Dat zou de mediation onwerkelijk hebben gemaakt.

Het causaal verband is ook niet aannemelijk omdat op 10 maart 2016, aldus het arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 3 augustus 2016, de bedrijfsarts de werkgever heeft geadviseerd aan te sturen ‘op substantiële hervatting, gericht op volledige hervatting van de uren binnen drie maanden, rekening houdend met beperkingen…’. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 13 juli 2016 de belastbaarheid van [verzoeker] beoordeeld en zich geconformeerd aan deze visie van de bedrijfsarts, aldus dit rapport. Kennelijk, zo stelt de kantonrechter vast, was ondanks de gewraakte gesprekken sprake van een substantieel herstel van de belastbaarheid van [verzoeker] .

[verzoeker] heeft ook aangevoerd dat hij was overbelast omdat hij tegelijkertijd twee functies vervulde, te weten de functie van teamleider baan & civiel en de functie van teamleider tractie en energievoorziening. Sweco heeft deze stelling gemotiveerd bestreden en onder meer aangevoerd dat een teamleider leiding geeft aan 15 à 35 teamleden, terwijl [verzoeker] leiding gaf aan in totaal 24 teamleden. [verzoeker] heeft dit niet betwist. Zo beschouwd, zo stelt de kantonrechter vast, was van overbelasting geen sprake. Daarbij komt dat in het rapport van 26 oktober 2015 staat, naar aanleiding van een gesprek met [verzoeker] , dat hij het aansturen van beide teams niet als een probleem heeft ervaren, hoewel het achteraf gezien wellicht toch net te veel was. Dat wijst, zo stelt de kantonrechter vast, niet op een serieuze overbelasting. Van belang is verder dat gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] over de door hem gestelde te hoge werkbelasting bij Sweco heeft geklaagd en dat Sweco vervolgens geen maatregelen heeft genomen. Van verwijtbaar handelen of nalaten van Sweco is op dit punt dan ook geen sprake.

[verzoeker] verwijt Sweco onvoldoende re-integratie-inspanningen te hebben verricht en heeft in dit verband verwezen naar de beschikking loondoorbetaling van het UWV van 3 augustus 2016. Het UWV heeft na onderzoek geoordeeld dat Sweco onvoldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Sweco heeft zich bij deze beslissing neergelegd – zij heeft geen bezwaar gemaakt – en 70% van het loon tot 7 augustus 2017 doorbetaald. De beslissing van het UWV dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest en de gronden waarop die beslissing berust, heeft Sweco niet gemotiveerd tegengesproken. Zij heeft weliswaar beschreven, en dat blijkt ook wel uit de hiervoor besproken vijf re-integratiepogingen, welke re-integratie-activiteiten zij heeft ondernomen, maar waar het om gaat is of zij in dit verband voldoende (re-integratie eerste spoor) en op tijd (start re-integratie tweede spoor) heeft gedaan en dat heeft zij, in het licht van de niet weersproken beschikking van het UWV, niet aannemelijk gemaakt.

Daarmee staat niet vast dat [verzoeker] recht heeft op een billijke vergoeding, omdat daarvoor ook moet vaststaan dat Sweco haar re-integratieverplichtingen érnstig heeft veronachtzaamd. Artikel 25 van de WIA bepaalt onder meer dat indien de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht de verplichting tot loonbetaling kan worden verlengd. Artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c. BW gaat verder: er moet sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid en van causaal verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het UWV heeft geoordeeld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de plaatsingsmogelijkheden in spoor één en dat te laat is gestart in spoor twee, maar gelet op de door Sweco ondernomen re-integratie-activiteiten, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbare nalatigheid. In dit verband is van belang, hoewel dat niet duidelijk uit het arbeidsdeskundig rapport van 3 augustus 2016 blijkt, dat Sweco begin 2016 een re-integratiebedrijf, Jennix geheten, in verband met de re-integratie tweede spoor heeft ingeschakeld. Ter zitting heeft Sweco verklaard dat de re-integratie tweede spoor bij ProRail, die in juli 2016 was gestart, in februari 2017 is beëindigd, omdat de (verlengde) overeenkomst met ProRail afliep, ProRail geen perspectief op een baan kon bieden, en Jennix haar had bericht dat [verzoeker] onvoldoende energie overhield om zich te richten op de re-integratie bij een ander bedrijf dat wellicht wel meer perspectief op een baan bood. In dit licht bezien kan [verzoeker] Sweco niet met succes verwijten dat de re-integratie bij ProRail in februari 2017 is gestaakt. Over de periode daarna, tot het einde van de arbeidsovereenkomst, hebben partijen niets naar voren gebracht, zodat de kantonrechter zich daarover geen oordeel kan vormen.

De slotsom is dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van Sweco geen sprake is geweest en dat een causaal verband tussen de het handelen en nalaten van Sweco enerzijds en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte anderzijds sontbreekt. Dit betekent dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Zijn verzoek moet dan ook worden afgewezen. Als verliezende partij dient hij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kantonrechter begroot die kosten op € 800,00 wegens salaris gemachtigde. Dit bedrag mag met de wettelijke rente worden vermeerderd tenzij betaling binnen 14 dagen na heden heeft plaatsgevonden, zoals is verzocht. De nakosten begroot de kantonrechter op een bedrag van € 100,00.

De kantonrechter:

1. wijst het verzoek af;

2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Sweco begroot op € 900,00 vermeerderd met de wettelijke rente over € 800,00 tenzij de betaling van dit bedrag binnen 14 dagen na heden heeft plaatsgevonden.

Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.