HR, 03-02-2023, nr. 21/05303

Ingevolge art. 4:202 lid 1 BW wordt een nalatenschap – behoudens het in art. 4:221 BW bepaalde – overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW vereffend (a) (in beginsel7.) wanneer zij door een of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) is aanvaard; en (b) wanneer de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd. Als een nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard en uit dien hoofde overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW moet worden vereffend, dan zijn ingevolge art. 4:195 lid 1 BW – als hoofregel – alle erfgenamen vereffenaar. De rechtbank kan evenwel na beneficiaire aanvaarding op grond van art. 4:203 lid 1 BW een vereffenaar benoemen, hetzij (a) op verzoek van een erfgenaam, hetzij (b) op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie wanneer zich één van de in dat artikel genoemde gronden voordoet. De door de rechter benoemde persoon treedt dan als vereffenaar in de plaats van de erfgenamen (art. 4:203 lid 2 BW).Bij de benoeming van een vereffenaar of bij een latere beschikking kan de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris benoemen. In dat geval worden de overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW aan de kantonrechter toekomende taken en bevoegdheden door de rechter-commissaris uitgeoefend, tenzij de wet anders bepaalt (art. 4:208 lid 1 en lid 2 aanhef en onder a BW).

In de parlementaire geschiedenis is de verplichting tot vereffening van de nalatenschap in geval van beneficiaire aanvaarding als volgt toegelicht:

‘Zowel naar geldend [recht] als naar het ontwerp heeft beneficiaire aanvaarding tot gevolg dat het vermogen van de erflater voorshands afgescheiden blijft van het overig vermogen van de erfgenaam of de erfgenamen, en dat zij in beginsel niet verplicht zijn de schulden der nalatenschap ten laste van hun overig vermogen te voldoen. Dienovereenkomstig hebben de schuldeisers van de nalatenschap dan alleen verhaal op de goederen der nalatenschap (artikel 4.5.1.3 [art. 4:184 BW, A-G]) en zij kunnen niet, ieder voor zich, goederen der nalatenschap uitwinnen (artikel 4.5.3.14 [art. 4:223 BW, A-G]). Het voor de hand liggend complement van deze regels is, naar geldend recht (artikel 1079 B.W.) en naar het ontwerp (artikel 4.5.3.1 onder a [art. 4:202 BW, A-G]), dat de nalatenschap met inachtneming van bepaalde voorschriften moet worden vereffend, en wel in principe door de erfgenamen zelf.’8.

De verplichting tot vereffening van de nalatenschap in geval van beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen strekt aldus tot bescherming van de schuldeisers van de nalatenschap.9.Een vereffenaar heeft tot taak de nalatenschap als een goed vereffenaar te beheren en te vereffenen en de schulden van de nalatenschap te voldoen (art. 4:211 lid 1 BW).10.Hierbij aansluitend geldt als uitgangspunt dat de vereffening van een beneficiair aanvaarde nalatenschap behoort te worden voltooid alvorens deze te verdelen.11.

De vereffening vindt plaats onder controle van de rechter.12.Ingevolge art. 4:210 lid 1 BW geven vereffenaars aan de kantonrechter alle door deze gewenste inlichtingen en zijn zij verplicht diens aanwijzingen bij vereffening te volgen. Wanneer de rechtbank – bij de benoeming van de vereffenaar of bij een latere beschikking – een van haar leden tot rechter-commissaris heeft benoemd13., worden de overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW aan de kantonrechter toekomende taken en bevoegdheden door de rechter-commissaris uitgeoefend, tenzij de wet anders bepaalt (art. 4:208 BW).14.

Faillissementswet

De te vereffenen nalatenschap kan insolvent zijn, maar dat behoeft niet het geval te zijn. De wettelijke vereffening van met name een nagenoeg insolvente nalatenschap vertoont raakvlakken met de afwikkeling van een faillissement.15.Verschillen zijn er echter ook. In de parlementaire geschiedenis van afd. 4.6.3 BW is te lezen:

‘Terwijl insolventie van een failliete boedel hoogstwaarschijnlijk is, behoeft dit voor een overeenkomstig de onderhavige afdeling te vereffenen nalatenschap geenszins het geval te zijn. Hier kunnen dus in veel sterker mate reële belangen van de rechthebbende erfgenamen tegenover belangen van de schuldeisers der nalatenschap komen te staan. Voorts plegen faillissementscuratoren altijd deskundig te zijn, hetgeen van de beneficiair aanvaard hebbende erfgenamen in den regel niet kan worden gezegd, en er kunnen voor de rechtbank ook goede redenen bestaan een erfgenaam of een executeur tot vereffenaar te benoemen, al zal de aard of de omvang van de nalatenschap dikwijls wel de benoeming van een deskundige, in het bijzonder uit het notariaat, geraden doen zijn.’16.

De wetgever heeft in afdeling 4.6.3 BW op verschillende plaatsen de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing verklaard. Zo ook in art. 4:218 lid 5 BW; zie daarover hierna onder 3.12 e.v. De bepalingen van de Faillissementswet vinden volgens de bedoeling van de wetgever uitsluitend overeenkomstige toepassing in de gevallen dat de wet dit uitdrukkelijk bepaalt. De wetgever heeft er niet voor gekozen enkele bepalingen van de Faillissementswet uitsluitend op insolvente, en niet op solvente, nalatenschappen van toepassing te verklaren.17.

Met de invoering van het huidige erfrecht per 1 januari 2003 is een bijzondere regeling in de Faillissementswet betreffende de faillietverklaring en het daarop volgende faillissement van een nalatenschap (art. 198-202 (oud) Fw) komen te vervallen. De regeling van de vereffening van een nalatenschap, die mede op verzoek van de schuldeisers kan worden uitgesproken, dient hetzelfde doel als – voorheen – het faillissement van de nalatenschap en is voor de regeling van dit laatste in de plaats gekomen.18.

Procedure: uitdelingslijst en verzet

De wet voorziet in – wat in de praktijk wordt genoemd – een ‘zware’ en een ‘lichte’ vereffeningsprocedure.19.De lichte vereffeningsprocedure geldt voor de erfgenamen die uit hoofde van aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving vereffenaar zijn en houdt in dat enkele in afdeling 4.6.3 BW omschreven verplichtingen slechts van toepassing zijn indien de kantonrechter dit bepaalt (art. 4:221 lid 1 BW).20.In de onderhavige zaak is de ‘zware’ vereffeningsprocedure van toepassing, aangezien de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd.

De zware vereffeningsprocedure verplicht, voor zover thans van belang en in ieder geval, achtereenvolgens tot de volgende handelingen:

- (doen) opmaken van een onderhandse of notariële boedelbeschrijving, waarin de schulden van de nalatenschap in de vorm van een voorlopige staat zijn opgenomen, en neerlegging daarvan ter inzage van de erfgenamen en de schuldeisers van de nalatenschap (art. 4:211 lid 3);

- oproepen van boedelschuldeisers en neerlegging van de lijst van erkende en betwiste vorderingen en aanspraken (art. 4:214 lid 1 en 5);

- te gelde maken van de goederen van de nalatenschap voor zover nodig voor de voldoening van de schulden van de nalatenschap (art. 4:215);

- neerleggen van een rekening en verantwoording benevens een uitdelingslijst ter kennisneming van een ieder (art. 4:218 lid 1)21.;

- uitkeren aan een ieder van het hem volgens de uitdelingslijst toekomende na het verbindend worden van de uitdelingslijst (art. 4:220 lid 1);

- indien de vereffening is voltooid en met een overschot is geëindigd: afgeven van de overgebleven goederen aan de erfgenamen dan wel, indien de nalatenschap ingevolge art. 4:13 BW is verdeeld, aan de echtgenoot van de erflater (art. 4:226 lid 1).

Een vereffenaar is als hiervoor vermeld ingevolge art. 4:218 lid 1 BW verplicht – in beginsel binnen zes maanden nadat de voor het indienen van vorderingen gestelde termijn is verstreken – een rekening en verantwoording met een uitdelingslijst ter kennisneming van een ieder neer te leggen. De neerlegging dient openlijk bekendgemaakt te worden op dezelfde wijze als de oproep tot aanmelding van vorderingen22.en bovendien per brief aan de erfgenamen, de legatarissen en allen die zich als schuldeiser hebben aangemeld (art. 4:218 lid 2 BW). Binnen een maand na deze openlijke bekendmaking kan iedere belanghebbende tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter of, indien een rechter-commissaris is benoemd, bij de rechtbank in verzet komen (art. 4:218 lid 3 BW).

Neerlegging van de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst geschiedt ter kennisneming van een ieder (lid 1) en mogelijkheid van verzet komt toe aan iedere belanghebbende (lid 3). Tot de belanghebbenden voor wie het verzet openstaat, behoren m.i. ook de erfgenamen. Zie nader hierna bij de bespreking van onderdeel 2.

In lid 5 van art. 4:218 BW is voorts bepaald:

‘Voor het overige vinden bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing.’

In het Ontwerp Meijers luidden de leden 3 en 4 van art. 4.5.3.11 als volgt:

‘3. Binnen een maand na deze bekendmaking kan iedere belanghebbende tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de boedelrechter in verzet komen.

4. Bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen, vinden de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing.’23.

In de Toelichting Meijers was met betrekking tot de artikelen 4.5.3.11 en 4.5.3.12 (thans art. 4:220 BW) het volgende opgemerkt:

‘In deze artikelen wordt aangegeven hoe na verkoop van de nodige goederen, die uitkering door de vereffenaar aan de schuldeisers en legatarissen zal plaats vinden. De regeling van de Faillissementswet is daarbij zoveel mogelijk tot voorbeeld genomen, met dien verstande, dat de boedelrechter in plaats van de rechter-commissaris optreedt.Daar bij deze vereffening een accoord niet kan voorkomen, is geen afzonderlijke verificatie voorgeschreven, maar gaat de vereffenaar onmiddellijk tot het opmaken van de uitdelingslijst over. Een geschil over het toelaten van een vordering of haar voorrang, kan echter aan het opmaken van de uitdelingslijst voorafgaan. (…)De omstandigheid, dat een of meer vaststellingsprocedures gevoerd worden, behoeft geen reden te zijn, om het opmaken van de uitdelingslijst uit te stellen. Evenals in geval van faillissement kan de boedelrechter op verzoek van de belanghebbende de vereffenaar gelasten de vordering of de voorrang voorwaardelijk te erkennen.In het algemeen moeten daarbij de bepalingen van artikel 185 en vlg. F.wet worden toegepast; slechts is bepaald, dat het verzet door de boedelrechter behandeld wordt. Nadere regels kunnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven worden.’24.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 21 december 2018 is in verband met art. 4:218 lid 5 BW gewezen op de artikelen 180-183 Fw en de artikelen 184-186 Fw, waarin de Faillissementswet voorschriften geeft voor de door de curator op te maken uitdelingslijst onderscheidenlijk het verzet daartegen. Naar het oordeel van de Hoge Raad wijzen de bewoordingen van art. 4:218 lid 5 BW (‘zoveel mogelijk’) erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.25.In de Memorie van Antwoord is met betrekking tot de bewoordingen ‘zoveel mogelijk’ in lid 5 nog opgemerkt dat is beoogd rekening te houden met het verschil in karakter van de vereffening van een nalatenschap en die van de nagenoeg steeds deficitaire boedel van een schuldenaar die failliet is verklaard. Dat verschil in karakter maakte enige nadere bepalingen gewenst, die zijn opgenomen in lid 4 van art. 4:218 BW.26.

Perrick is van mening dat de door de vereffenaar op te maken uitdelingslijst niet door de rechter-commissaris behoeft te worden goedgekeurd. Hij wijst erop dat in een faillissement de rechter-commissaris de uitdelingslijst wel goedkeurt ingevolge art. 180 lid 1, eerste zin, Fw, maar naar zijn mening betreft dit voorschrift niet ‘het opmaken van de uitdelingslijst’.27.

De Richtlijnen Vereffening nalatenschappen28.bevatten als bijlage (F) een model waarbij wordt voldaan aan de eisen van een rekening en verantwoording en onder G3 aanwijzingen t.b.v. de inrichting van de uitdelingslijst. Met betrekking tot het verzet tegen de uitdelingslijst is in deze richtlijnen (onder G4) o.m. het volgende opgemerkt:

’13. Het verzet kan gericht zijn op de hoogte van een (betwiste) vordering dan wel op het ten onrechte wel of niet voorkomen op de uitdelingslijst. Het verzet kan betrekking hebben op (het bestaan en de grootte van) alle schulden genoemd in art. 4:7 lid 1 BW, inclusief hun voorrang.(…)15. De kantonrechter moet bij de beoordeling van het verzet toetsen of het verzet is aangetekend door een belanghebbende. Gegrondverklaring van het verzet kan leiden tot aanpassing van de lijst van (betwiste) vorderingen, de uitdelingslijst of de rekening en verantwoording. De kantonrechter kan daarbij eventueel bepalen dat er opnieuw ter inzage gelegd moet worden. In die procedure van verzet kan niet vastgesteld worden of een vordering terecht is. Dat zal via de dagvaardingsprocedure (…) moeten worden beslist.’

Vereffening en (tussentijdse) uitdeling in faillissement

Een faillissement kan na de verificatie van de ingediende schuldvorderingen de fase van de vereffening bereiken. De vereffening van de faillissementsboedel is geregeld in afdeling 1.7 van de Faillissementswet.

In de artikelen 179 en 180 Fw is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

179‘Zo dikwijls er, naar het oordeel van de rechter-commissaris, voldoende gerede penningen aanwezig zijn, beveelt deze een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers (…)’

180‘1. De curator maakt telkens de uitdelingslijst op en onderwerpt die aan de goedkeuring van de rechter-commissaris. De lijst houdt in een staat der ontvangsten en uitgaven (daaronder begrepen het salaris van de curator), de namen der schuldeisers, het geverifieerde bedrag van hun vorderingen (…), benevens de daarop te ontvangen uitkering.’

In de faillissementen waarin het tot een uitkering komt, wordt doorgaans slechts één keer uitgedeeld. Als echter de afwikkeling van de boedel lange tijd in beslag neemt, kan de rechter-commissaris ook tussentijdse uitdelingen gelasten, waarbij de schuldeisers reeds een deel van het hun toekomende ontvangen.29.Art. 179 Fw biedt de basis voor een bevel van de rechter-commissaris tot het doen van eventuele tussentijdse uitdelingen en de slotuitdeling. Art. 180 Fw verplicht de curator om in elk van deze gevallen een uitdelingslijst op te maken. De uitdelingslijst dient om, telkens wanneer baten onder de geverifieerde schuldeisers zijn te verdelen, ieders aandeel daarin vast te stellen.30.Van de beschikkingen op de voet van de artikelen 179 en 180 Fw waarbij de rechter-commissaris een uitdeling beveelt en een uitdelingslijst goedkeurt, staat geen hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw).

De Faillissementswet geeft in de artikelen 180-183 Fw voorschriften voor de door de curator op te maken uitdelingslijst en in de artikelen 184-186 Fw voor het verzet daartegen.In art. 180 lid 1 Fw is met betrekking tot de inhoud van de uitdelingslijst het volgende bepaald:

‘(…) De lijst houdt in een staat der ontvangsten en uitgaven (daaronder begrepen het salaris van de curator), de namen der schuldeisers, het geverifieerde bedrag van hun vorderingen dan wel het bedrag van de vorderingen waarop zij als gerechtigden onder de in artikel 110, derde lid, bedoelde overeenkomst aanspraak maken, benevens de daarop te ontvangen uitkering.’

Over de ratio van die voorschriften is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat ‘voor ieder schuldeischer van onmiskenbaar belang [is], dat hij op de uitdeelingslijst kan nagaan, hoeveel zijn deel bedraagt en of dit goed is berekend’.31.

Verzet: door wie en op welke gronden?

Op de voet van art. 184 lid 1 Fw kan iedere schuldeiser – dat wil zeggen de schuldeiser met een erkende of een voorwaardelijk toegelaten vordering32.– tegen de uitdelingslijst33.in verzet komen. Ratio van de mogelijkheid van verzet tegen de uitdelingslijst is dat deze laatste de basis vormt van wat iedere schuldeiser aan het hem toekomende aandeel in het faillissementsactief ontvangt.34.De Hoge Raad heeft in een uitspraak uit 1999 evenwel ook overwogen dat ‘het belang van schuldeisers bij een ordelijke afwikkeling van de boedel’ (met welk belang in strijd zou zijn dat overeenkomstig de uitdelingslijst bedragen zouden worden uitgekeerd, ten aanzien waarvan geen zekerheid bestaat of de toestand van de boedel uitkering daarvan toelaat) voldoende is om te kunnen worden ontvangen in een verzet tegen een uitdelingslijst op de voet van art. 184 Fw, en dat schuldeisers die met hun verzet beogen te voorkomen dat aan hen en de overige concurrente schuldeisers een uitkering wordt gedaan, een in rechte te eerbiedigen belang kunnen hebben bij hun verzet.35.Vanwege de bijzondere achtergrond van deze zaak is door verschillende auteurs in twijfel getrokken of hiermee een regel van algemene strekking is gegeven. Ik kom op deze uitspraak (met betrekking tot het faillissement van een aantal Fokker-vennootschappen) hierna onder het kopje ‘Intrekking of herroeping uitdelingslijst?’ terug.

Van de gronden die in faillissementsrechtelijke context in verzet tegen een uitdelingslijst kunnen worden aangevoerd36.licht ik nog twee punten uit.

In de eerste plaats over de betekenis van de aan vereffening in faillissement voorafgaande verificatie van schuldvorderingen. De verificatie, zoals geregeld in de vijfde afdeling van Titel I van de Faillissementswet (art. 108-137), is een onderzoek naar de deugdelijkheid van ingediende schuldvorderingen. Slechts geverifieerde en erkende schuldeisers hebben het recht mee te delen in de opbrengst van de boedel. Ingevolge het bepaalde in art. 121 lid 4 Fw heeft de in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering in het faillissement ‘kracht van gewijsde zaak’. De beslissing van de rechter-commissaris om een vordering op de lijst van erkende schuldeisers (evt. met een recht van voorrang) te plaatsen, is een beschikking waartegen op de voet van art. 67 lid 1 Fw hoger beroep kan worden ingesteld. In de verzetprocedure van art. 184 Fw kan niet van een dergelijke beslissing worden teruggekomen.37.In een geval van vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement (art. 137a-137g Fw), waarbij als uitgangspunt geen verificatievergadering plaatsvindt, kan een (bevoorrechte) vordering dan ook niet in een van zodanige vergadering op te maken proces-verbaal met kracht van gewijsde worden erkend of, in geval van betwisting van de voorrang, daarover eerder dan bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst een beslissing van de rechter worden verkregen. In een geval van vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement kan een schuldeiser dan ook niet de mogelijkheid worden onthouden om bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst aanspraak te maken op voorrang op de grond dat hij van zijn aanspraak op voorrang geen melding heeft gemaakt bij de indiening van zijn vordering.38.

Een grond voor verzet kan ook bestaan, wanneer de uitdelingslijst niet aan de eisen van de wet voldoet.39.De rechtbank Amsterdam heeft in een zaak waarin in verzet werd aangevoerd dat de uitdelingslijst ondeugdelijk is, overwogen dat de uitdelingslijst geen staat van ontvangsten en uitgaven bevatte, terwijl art. 180 lid 1 Fw wel voorschrijft dat de lijst inhoudt een staat der ontvangsten en uitgaven. Naar het oordeel van de rechtbank leidde dat in het voorliggende geval niet tot gegrondverklaring van het verzet, kort gezegd, omdat met de andere stukken die aan de schuldeisers ter beschikking stonden en aan de opposant bekend waren, voor de schuldeisers voldoende inzichtelijk was of de boedel een uitkering zoals door de rechter-commissaris bevolen, kon dragen. Daaraan voegde de rechtbank toe:

‘Nu het hier gaat om een eerste uitkering hebben de schuldeisers ook geen belang bij een verdere specificatie, nu die alsnog bij de slotuitdeling zal kunnen worden verschaft en alsdan daartegen eventueel verzet kan worden gedaan.’40.

Ingevolge art. 187 lid 4 Fw wordt de uitdelingslijst verbindend indien niet tijdig verzet wordt gedaan, of, indien wel verzet is gedaan, doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan. Na afloop van de termijn van inzage of na uitspraak van het vonnis op het verzet is de curator verplicht de vastgestelde uitkering onverwijld te doen (art. 192 Fw).

Tussentijdse uitdelingslijst in faillissement – verzet?

Als gezegd vinden in de faillissementspraktijk ook tussentijdse uitdelingen plaats. De beoordeling of een moment is bereikt waarop het verantwoord is om een tussentijdse uitdeling te doen, is een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris.41.In een zaak waarin een opposant in verzet was gekomen tegen een tussentijdse uitdelingslijst en daarbij o.m. had aangevoerd dat er ruimte bestond om een hoger bedrag voor eerste uitdeling vrij te maken, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

‘Het gaat hier om een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij deze, van oordeel dat de staat van de failliete boedel zulks toelaat, met gebruikmaking van de hem bij art. 179 toegekende discretionaire bevoegdheid een eerste uitdeling heeft bevolen, die naar haar aard in zoverre een voorlopig karakter heeft, dat zij niet beslissend is voor de hoogte van de bedragen die, bij de in een later stadium te houden slotuitdeling, aan elk van de schuldeisers uiteindelijk zullen blijken toe te komen.

Een zodanige beschikking behoort naar haar aard niet tot de beslissingen waartegen op de voet van art. 184 kan worden opgekomen.’42.

Hoewel de slotzin van deze overweging in algemene bewoordingen is gesteld en, gelet op de verwijzing naar de aard van de beschikking, algemene gelding lijkt te hebben43., ga ik er mede gezien de context van de overweging44.van uit dat hier enige ruimte voor nuancering bestaat.45.In de praktijk is in ieder geval meer dan eens verzet tegen tussentijdse uitdelingslijsten ingesteld.46.

Tussentijdse uitdeling in vereffening nalatenschap

De wettelijke regeling van afd. 4.6.3 BW voorziet niet in tussentijdse uitdeling. Ook in de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen wordt dit niet als mogelijkheid genoemd.47.Uit de feitenrechtspraak is in ieder geval één ander voorbeeld van een tussentijdse uitdeling in het kader van vereffening van een nalatenschap bekend. In twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 12 december 201948.wordt door twee verschillende schuldeisers tegen deze tussentijdse uitdelingslijst ingesteld verzet behandeld. In beide zaken was verzet ingesteld omdat de gestelde vorderingen niet door de vereffenaar zijn erkend en niet op de tussentijdse uitdelingslijst zijn geplaatst.Over de mogelijkheid van een tussentijdse uitdeling heeft de rechtbank in ECLI:NL:RBAMS:2019:9518 het volgende overwogen:

‘4.1. (…) Hoewel een wettelijke regeling ten aanzien van een tussentijdse uitdeling en/of tussentijdse rekening en verantwoording ontbreekt, laat de wet daartoe wel de mogelijkheid open. Daarbij zal voor zoveel mogelijk aansluiting dienen te worden gezocht bij de wijze waarop de vereffening van een nalatenschap in de wet is geregeld. Dat betekent dat tegen de tussentijdse uitdeling en rekening en verantwoording ook de mogelijkheid van verzet, zoals is bepaald in artikel 4:218 lid 3 BW, dient te worden opengesteld.’49.

In deze zaak was ter zitting namens de opposant verklaard dat hij het in beginsel eens is met het standpunt van de vereffenaar dat de vereffening onwenselijk lang duurt en dat de erfgenamen tussentijds een deel van de nalatenschap uitgekeerd dienen te krijgen. Het belang bij het verzet was er in die zaak vooral in gelegen dat er na de tussentijdse uitdeling voldoende baten resteren om de vorderingen van de opposant (die onderwerp van geschil waren in een afzonderlijke procedure) te voldoen. Met betrekking tot dat bezwaar overwoog de rechtbank:

‘4.5. Ten aanzien van de angst van [opposant] dat er na tussentijdse uitdeling onvoldoende baten overblijven, is de rechtbank van oordeel dat deze angst met de toelichting van de vereffenaar voldoende is weggenomen. De vereffenaar heeft (…) afdoende toegelicht dat en waarom hij verwacht in de komende jaren nog zodanige inkomsten voor de nalatenschap te realiseren dat deze voldoende zouden mogen zijn om de vorderingen van [opposant], voor zover die al vastgesteld zouden worden, te voldoen. Voor aanhouding van deze verzetprocedure, zoals [opposant] heeft geopperd, is dan ook geen aanleiding. Dat geldt temeer waar ook rekening dient te worden gehouden met de belangen van de erfgenamen en de erkende schuldeisers, die al jaren op een uitkering wachten, en het nog jaren kan duren voordat een onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure is verkregen. Evenmin kan in de gegeven omstandigheden worden geconcludeerd dat de vereffenaar gehouden is om, daargelaten of het in het kader van deze procedure mogelijk is om hem daartoe te verplichten, een vorm van zekerheid voor de gestelde vorderingen te verschaffen.’50.

Biemans acht in zijn noot bij de beide uitspraken de uitkomst – dat een vereffenaar tussentijdse uitkeringen kan doen – zonder meer juist gelet op de mogelijkheid van een tussentijdse uitkering in faillissement. Hij merkt verder o.m. op dat de tussentijdse uitdeling aan de schuldeisers doet denken aan de ‘partiële verdeling’ in het belang van de erfgenamen zoals aan de orde in HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939.De afwijzingen door de rechtbank – die cirkelen rondom ‘belang’ – roepen volgens Biemans tot slot de meer principiële vraag op wat de verhouding is tussen het verzet door een niet-erkende schuldeiser en de mogelijkheid die een schuldeiser van de nalatenschap heeft om zijn vordering (of de daaraan verbonden voorrang) bij vonnis te doen vaststellen (art. 4:223 lid 2 eerste zin BW). De schuldeiser die van de vereffenaar hoort dat zijn vordering niet wordt erkend, kan de route van art. 4:223 lid 2 BW volgen, zonder de uitdelingslijst af te wachten (TM, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1012). De schuldeiser kan zijn vordering echter ook in een renvooiprocedure gerechtelijk laten vaststellen nadat hij in verzet is gekomen tegen een (finale) uitdelingslijst (TM, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1026). Hoewel de TM aldus beide mogelijkheden openlaat, maakt de rechtbank duidelijk dat de niet-erkende schuldeiser bij zijn verzet tegen de tussentijdse uitdelingslijst een voldoende belang dient te hebben. Ook al kan deze beoordeling bij het verzet tegen een finale uitdelingslijst anders verlopen, de niet-erkende schuldeiser doet er verstandig aan om het daarvan niet te laten afhangen en zijn vordering in een eerder stadium in rechte te laten vaststellen, aldus Biemans.

Intrekking of herroeping uitdelingslijst?

Hiervoor werd reeds gerefereerd aan een uitspraak met betrekking tot het faillissement van een aantal Fokker-vennootschappen waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat het belang van schuldeisers bij een ordelijke afwikkeling van de boedel voldoende is om te kunnen worden ontvangen in een verzet tegen een uitdelingslijst op de voet van art. 184 Fw. De achtergrond van die zaak, waarin schuldeisers met hun verzet beoogden te voorkomen dat aan hen en de overige concurrente schuldeisers een uitkering werd gedaan, was als volgt. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad van 25 juni 1999, was verzet ingesteld tegen met elkaar samenhangende (tussentijdse) uitdelingslijsten in de faillissementen van drie Fokker-vennootschappen51., o.m. door curatoren van twee van deze vennootschappen als erkend concurrent schuldeisers van een van de andere vennootschappen (ieder tegen de uitdelingslijst in het faillissement van die vennootschappen). Aanleiding voor dat verzet was gelegen in een na deponering van de uitdelingslijsten opgekomen fiscale claim. Ofschoon de curatoren er belang bij hebben dat aan hen, als erkende concurrente schuldeisers, een tussentijdse uitkering kan worden gedaan, hebben zij in verzet als hun zwaarder wegend belang te kennen gegeven dat eerst duidelijkheid moet zijn over het lot van de claim van de fiscus alvorens tot (tussentijdse) uitdeling wordt overgegaan. De rechtbank heeft het verzet van de curatoren gegrond verklaard, en is er daarbij van uitgegaan dat, indien de voorlopige belastingaanslag zou komen vast te staan, de uitkering door curatoren van de bedragen op de uitdelingslijst meebrengen dat onvoldoende reserves overblijven voor zowel de crediteuren wier vorderingen zijn betwist, als de overige crediteuren, waaronder boedelcrediteuren. De rechtbank onderschreef het beleid van de curatoren en de rechter-commissaris om een veilige marge aan te houden teneinde alle betwiste vorderingen en eventuele financiële tegenvallers te kunnen opvangen. In cassatie werd hiertegen onder meer ingebracht dat een erkende schuldeiser niet de bevoegdheid heeft verzet te doen tegen een uitdelingslijst met het doel te bewerkstelligen dat aan hem noch aan de overige concurrente schuldeisers een (voorlopige) uitkering zou worden gedaan, omdat die uitkering overeenkomstig de gedeponeerde uitdelingslijst wellicht later ten onrechte of tot een te hoog bedrag zou blijken te zijn gedaan. In zijn conclusie in deze zaak merkt A-G Langemeijer onder meer op dat de klacht veronderstelt dat een verzet uitsluitend zou mogen worden gebruikt om een zo groot mogelijk aandeel te verwerven in het tussentijds te verdelen actief, alsmede dat – hoewel dit inderdaad de meest voorkomende situatie is – hij buiten het middel geen steun heeft gevonden voor de stelling dat de gronden van het verzet tot dit doel beperkt zouden moeten blijven. Door het verzet ontvankelijk te achten heeft de rechtbank naar de mening van Langemeijer geen rechtsregel geschonden.52.Ook de Hoge Raad kwam tot een verwerping van de klacht en hij overwoog in dat verband:

‘3.5.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het belang van mr Slijper c.s. bij het verzet daarin was gelegen dat als gevolg van de niet verwachte voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 1998, een uitkering overeenkomstig de uitdelingslijst ten onrechte of tot een te hoog bedrag zou kunnen blijken te zijn gedaan. De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat mr Slijper c.s. belang hebben bij een ordelijke afwikkeling van de boedel en dat met dit belang in strijd zou zijn dat overeenkomstig de uitdelingslijst bedragen zouden worden uitgekeerd, ten aanzien waarvan geen zekerheid bestaat of de toestand van de boedel uitkering daarvan toelaat. Door, daarvan uitgaande, te oordelen dat mr Slijper c.s. voldoende belang hebben om op de voet van art. 184 Fw verzet te doen tegen de uitdelingslijst, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (…)

Nu het belang van schuldeisers bij een ordelijke afwikkeling van de boedel als hiervoor bedoeld voldoende is om te kunnen worden ontvangen in een op de voet van art. 184 gedaan verzet tegen een uitdelingslijst, valt niet in te zien waarom een curator in het faillissement van een vennootschap die is erkend als schuldeiser in het faillissement van een zustervennootschap, niet evenzeer ontvankelijk is in zijn verzet tegen een uitdelingslijst in het faillissement van laatstbedoelde vennootschap.

Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat erkende schuldeisers misbruik maken van hun bevoegdheid tot het doen van verzet op de voet van art. 184, indien zij met dat verzet beogen te voorkomen dat aan hen en de overige concurrente schuldeisers een uitkering wordt gedaan, faalt het. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat die schuldeisers een in rechte te eerbiedigen belang kunnen hebben bij hun verzet.’53.

Verschillende auteurs gaan ervan uit dat er in deze uitspraak een algemeen geldende regel is gegeven over het belang bij verzet tegen een uitdelingslijst, en dat dit in ieder geval aanwezig kan worden geacht door het belang dat de schuldeiser heeft bij een ordelijke afwikkeling van de boedel.54.Door andere auteurs wordt in twijfel getrokken of wel een regel van een dergelijke algemene strekking is gegeven.55.

In de hiervoor vermelde Fokker-zaak zijn curatoren in feite via een omweg in verzet gekomen tegen hun eigen uitdelingslijsten.56.Dat heeft de vraag doen rijzen of een uitdelingslijst in voorkomend geval ook kan worden ingetrokken of herroepen. In zijn noot onder de betreffende uitspraak heeft Van Andel de vraag gesteld wat ertegen pleit om aan te nemen dat, indien zich gedurende de verzettermijn een nieuw feit voordoet of een fout in de uitdelingslijst wordt ontdekt, de curator met goedkeuring van de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft de gedeponeerde uitdelingslijst in te trekken opdat een verbeterde lijst of voorlopig helemaal geen lijst wordt gedeponeerd. Een denkbare tegenwerping kan volgens Van Andel zijn dat de wet nu eenmaal niet expliciet bepaalt dat een dergelijke bevoegdheid aan de curator toekomt, maar een zodanige benadering is volgens hem te formalistisch en miskent een behoefte die in de praktijk aan een dergelijke mogelijkheid tot intrekking kan bestaan. Volgens Van Andel is er geen redelijk belang mee gediend om aan te nemen dat curator en rechter-commissaris in gevallen als aan de orde in de Fokker-zaak moeten afwachten of een schuldeiser in verzet komt. Hij constateert dat het argument dat in deze zaak doorslaggevend wordt geacht om het verzet gegrond te verklaren – schuldeisers hebben belang bij een ordelijke afwikkeling van de boedel – feitelijk een argument betreft waarvan het veeleer op de weg van de curator ligt dit aan te voeren. Ook deze constatering pleit derhalve volgens Van Andel voor het aannemen van een mogelijkheid tot intrekking. Een dergelijke intrekking dient op dezelfde wijze als in art. 183 Fw voor de deponering is voorgeschreven aan de schuldeisers kenbaar te worden gemaakt. Aldus geredeneerd kan volgens Van Andel worden gesteld dat de mogelijkheid van intrekking weliswaar niet expliciet in de wet genoemd wordt, maar wel past in het wettelijk stelsel.Volgens Wessels kan de uitdelingslijst gekwalificeerd worden als een – door de Faillissementswet gereguleerd – aanbod om vorderingen af te wikkelen als in de lijst aangegeven. Art. 192 Fw legt vast dat na verloop van de termijn van inzage (of na de uitspraak op het verzet) de curator verplicht is onverwijld de uitkering te doen. Roert een schuldeiser zich niet (in de vorm van verzet), dan regelt art. 192 diens stilzwijgende aanvaarding van dat aanbod, aldus Wessels. Hij meent dat de uitdelingslijst, als aanbod, herroepen kan worden (art. 6:219 lid 1 in verbinding met art. 6:216 BW), welke verklaring haar werking krijgt op overeenkomstige wijze als art. 183 voorschrijft voor de deponering van de lijst, derhalve door deponering van deze herroeping en schriftelijke kennisgeving aan alle erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers.57.Jacobs en Vriesendorp, tot slot, hebben gewezen op de complicaties waartoe de lijn zoals voorgesteld door de schuldeisers die het verbindend worden van de uitdelingslijst nastreefden aanleiding zou hebben kunnen geven, wanneer in een later stadium zou blijken dat er aan de (concurrente) schuldeisers bij de tussentijdse uitdeling te veel zou zijn uitgekeerd. Weliswaar is door het verbindend worden van een tussentijdse uitdelingslijst een rechtsgrond ontstaan voor de aanspraak tot uitkering aan de betreffende schuldeisers (art. 192 Fw), maar een tussentijdse uitdeling heeft in zoverre een voorlopig karakter dat zij niet beslissend is voor de hoogte van de bedragen die aan elk van de schuldeisers uiteindelijk zullen blijken toe te komen. Zou later blijken dat de schuldeisers moeten terugbetalen aan de curatoren, dan moeten zij, aldus Jacobs en Vriesendorp, iedere schuldeiser afzonderlijk daartoe berichten en zo nodig in gebreke stellen. Een dergelijke consequentie is volgens hen omslachtig en ‘door de gekozen oplossing gelukkig niet nodig’.58.

In een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 2011 was herroeping van een slotuitdelingslijst door de curator aan de orde. Ter zitting waarop het door een schuldeiser ingesteld verzet werd behandeld, had de curator de uitdelingslijst herroepen in verband met de aanspraak op additioneel salaris vanwege extra verrichte werkzaamheden. De rechtbank heeft in de eerste plaats tot uitgangspunt genomen dat in het stelsel van de wet in beginsel geen ruimte is om een eenmaal door de rechter-commissaris goedgekeurde en ter inzage gelegde uitdelingslijst te herroepen, maar vervolgens – onder verwijzing naar de literatuur waarin wordt betoogd dat herroeping van de uitdelingslijst mogelijk zou moeten zijn voordat de uitdelingslijst verbindend is geworden – overwogen dat het uit praktisch oogpunt en onder omstandigheden mogelijk zou moeten zijn een reeds goedgekeurde en gedeponeerde uitdelingslijst in te trekken of te herroepen, indien anders een juiste afwikkeling van het faillissement in het gedrang zou komen. Dat doet zich naar het oordeel van de rechtbank met name voor in geval van fouten in de uitdelingslijst, waar naar het oordeel van de rechtbank in die zaak echter geen sprake van was:

‘De curator heeft de uitdelingslijst kennelijk uitsluitend herroepen teneinde een additioneel salarisverzoek aan de rechtbank te kunnen doen, welk salarisverzoek, indien en voor zover gehonoreerd door de rechtbank, de rechter-commissaris gehoord hebbend, zou leiden tot een aanpassing van de uitdelingslijst in die zin dat het salaris van de curator wordt verhoogd en het voor uitdeling aan schuldeisers beschikbare saldo dienovereenkomstig wordt verlaagd. De rechtbank is van oordeel dat uit het oogpunt van een goede afwikkeling van het faillissement de curator niet voor uitsluitend het verkrijgen van additioneel salaris in een zodanig laat stadium de uitdelingslijst nog zou moeten kunnen herroepen.’59.

In het kader van vereffening van een nalatenschap heb ik, naast het onderhavige geval, slechts één ander voorbeeld gevonden van intrekking van een uitdelingslijst. In het in de Staatscourant gepubliceerde bericht60.is vermeld dat een vereffenaar van de nalatenschap is benoemd, dat door de voormalig vereffenaar een uitdelingslijst ter griffie van de rechtbank werd neergelegd en dat de vereffenaar (i) is gebleken dat tijdig verzet werd aangetekend tegen de uitdelingslijst, (ii) heeft geconstateerd dat diverse procedurevoorschriften bij de vereffening niet zijn gevolgd en (iii) aan de griffie heeft kennisgegeven van ‘het feit de uitdelingslijst in te trekken of te herroepen’. Daarbij is vermeld dat iedere belanghebbende binnen één maand bij de rechtbank tegen intrekking van de uitdelingslijst in verzet kan komen.

Bespreking cassatiemiddel

Het middel bestaat uit twee onderdelen.Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:

‘Is de eerste tussentijdse uitdelingslijst rechtsgeldig ingetrokken? Is opposante ontvankelijk inhaar verzet?

4.4. Vanwege de conclusie dat het verzet zich richt tegen de eerste tussentijdse uitdelingslijst, is de vraag relevant of deze eerste tussentijdse uitdelingslijst nog bestaat, of dat deze rechtsgeldig is ingetrokken. Als dat laatste het geval is, heeft de vereffenaar terecht aangevoerd dat opposante niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.Zoals hiervoor al aangegeven heeft de vereffenaar in de bijzondere situatie van een tussentijdse uitdelingslijst, deze tussentijdse uitdelingslijst ingetrokken. Een situatie die vanwege het ontbreken van een rechtstreekse wettelijke grondslag volgens de rechtbank om een extra zorgvuldige afweging vraagt.

De rechtbank heeft de vereffenaar gevraagd naar de juridische basis voor de mogelijkheid van intrekking. De vereffenaar heeft daarvoor verwezen naar de literatuur (Wessels, Insolventierecht: vereffening van de boedel, Wessels Insolventierecht nr. VII, 2021/7143 en Wessels, ‘Curator kan uitdelingslijst herroepen’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2001, p. 1 e.v. en Van Andel in zijn annotatie bij HR 25 juni 1999, JOR 2000/14) en verwezen naar een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (20 juni 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ8900).

Naar het oordeel van de rechtbank gaan de vergelijkingen met de in de literatuur verdedigde en in de faillissementspraktijk gebezigde herroeping niet op voor de vereffeningspraktijk van de nalatenschap. Naast het verschil dat vereffening van nalatenschappen een bijzonder karakter kent waardoor de faillissementspraktijk niet een-op-een van toepassing is op de vereffening, ziet de rechtbank de belangrijkste reden in de beslissing van de rechtbank ’s-Gravenhage. De rechtbank ’s-Gravenhage overwoog daarin - na een verwijzing naar de hiervoor gemelde literatuur namelijk:

“De rechtbank volgt voornoemde schrijvers in die zin, dat het uit praktisch oogpunt en onder omstandigheden mogelijk zou moeten zijn een reeds goedgekeurde en gedeponeerde uitdelingslijst in te trekken of te herroepen, indien anders een juiste afwikkeling van het faillissement in het gedrang zou komen. Dat doet zich met name voor in geval van fouten in de uitdelingslijst.” (onderstreping, rechtbank).

De rechtbank is van oordeel dat de rechtbank ’s-Gravenhage daarmee een aantal belangrijke elementen opsomde waaraan voldaan moet zijn wil een intrekking mogelijk zijn.

Het gaat om een praktisch oogpunt, dus geen wettelijke basis. En er moeten omstandigheden zijn waaronder het mogelijk moet zijn. Daarbij merkt de rechtbank ’s-Gravenhage als omstandigheid aan dat bij toepassing van een foutieve uitdelingslijst, de afwikkeling van het faillissement in het gedrang zou komen.Op de zitting is aan de vereffenaar gevraagd in hoeverre met de eerste uitdelingslijst de afwikkeling van de nalatenschap in gedrang zou komen. De vereffenaar heeft verklaard dat er geen fout is gemaakt, maar dat in het belang van opposante is gehandeld. Om die reden heeft de vereffenaar de tussentijdse uitdelingslijst aangepast en het aan de belastingdienst toegekende (uit te betalen) bedrag terug gebracht van € 4.500.000,- naar € 3.000.000,-.

Daarnaast is ter zitting bevestigd door de vereffenaar dat de belastingdienst verreweg de grootste schuldeiser van de nalatenschap is en de vordering reeds onherroepelijk is vastgesteld voor een bedrag van meer dan € 30.000.000,-.

De rechtbank stelt vast dat van een fout dus geen sprake is, het was een keuze van de vereffenaar. Daarnaast is niet vast komen te staan dat de afwikkeling van de nalatenschap in gedrang zou komen als de eerste tussentijdse uitdelingslijst zou zijn gevolgd. Ook het verschil tussen de bedragen (€ 1.500.000,-) op de eerste en de tweede tussentijdse uitdelingslijst, zal gelet op de omvang van de vordering en de rangorde tussen de schuldeisers volgens de vereffenaar aan de belastingdienst toekomen en uitbetaald moeten worden.

Alles in ogenschouw genomen is de rechtbank van oordeel dat zich hier niet een situatie voor heeft gedaan waarin sprake is van een rechtsgeldige intrekking. Die mogelijkheid moet naar het oordeel van de rechtbank ingeval van een uitdelingslijst bij een vereffening echt voorbehouden zijn aan de situatie van overduidelijke fouten die praktisch hersteld worden door of na een intrekking en zonder herstel van die fouten de afwikkeling in gedrang zou komen. Zonder die voorwaarden zou een vereffenaar naar believen - of bij een onwelgevallig verzet - een ingediende uitdelingslijst kunnen intrekken en weer een nieuwe kunnen indienen. De rechtszekerheid is daarmee niet gediend en de eventuele aanpassingen die de vereffenaar zou willen doorvoeren kunnen uitstekend in het debat van de verzetprocedure aan de orde kunnen komen. Dan kan ook concreet worden hoe een aanpassing er uit zou moeten zien.

Concluderend stelt de rechtbank vast dat opposante ontvankelijk is in het verzet, nu het tijdig is ingediend en de tussentijdse uitdelingslijst waartegen verzet is ingediend, niet rechtsgeldig is ingetrokken.’

In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar overweging dat zich hier niet een situatie heeft voorgedaan waarin sprake is van een rechtsgeldige intrekking, op de grond dat de mogelijkheid van intrekking van een uitdelingslijst echt voorbehouden moet zijn aan de situatie van overduidelijke fouten die praktisch hersteld worden door of na een intrekking en zonder herstel van die fouten de afwikkeling in het gedrang zou komen. Het onderdeel betoogt dat zolang de (tussentijdse) uitdelingslijst niet verbindend is, de vereffenaar bevoegd is deze in te trekken als het boedelbelang daar aanleiding toe geeft, in elk geval in het licht van feiten en omstandigheden die na de neerlegging zijn opgekomen of gebleken, bijvoorbeeld doordat die feiten en omstandigheden de afwikkeling van de boedel op basis van de tussentijdse uitdelingslijst problematisch (kunnen) maken. De intrekkingsbevoegdheid is niet beperkt tot overduidelijke fouten die na de neerlegging van de uitdelingslijst aan het licht zijn gekomen en bewerkstelligen dat de afwikkeling van de boedel in het gedrang komt, aldus het onderdeel.In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat de overweging van de rechtbank in ieder geval onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere, maar ontbrekende motivering niet valt in te zien waarom de omstandigheden die de vereffenaar ter verklaring van de intrekking heeft aangevoerd, de intrekking van de tussentijdse uitdelingslijst niet zouden (kunnen) rechtvaardigen.

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat de rechtbank (i) de mogelijkheid van een tussentijdse uitdelingslijst in de erfrechtelijke praktijk (hoewel (zeer) uitzonderlijk) en (ii) de mogelijkheid van verzet daartegen, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen. Ook staat in cassatie de mogelijkheid van intrekking van een (tussentijdse) uitdelingslijst op zichzelf niet ter discussie. De rechtbank heeft geoordeeld dat intrekking onder bepaalde voorwaarden mogelijk is (en dat aan die voorwaarden in dit geval niet is voldaan), en het middel betoogt dat de rechtbank in dit kader te strenge voorwaarden heeft gesteld.

De vereffenaar heeft in deze zaak als reden voor de intrekking van de uitdelingslijst aangevoerd een discussie met de Belastingdienst, die een aanpassing van de uitdelingslijst noodzakelijk maakte. De intrekking staat volgens de vereffenaar los van het verzet van [verweerster] . In de nieuwe uitdelingslijst is (wel) tevens rekening gehouden met een aantal bezwaren van [verweerster] , aldus de vereffenaar.61.In een brief aan de rechter-commissaris van 1 april 2021 heeft de vereffenaar over genoemde discussie met de Belastingdienst onder meer het volgende geschreven:62.

‘Vanwege een door de Belastingdienst gisteren opgeworpen discussiepunt omtrent het zelfstandig belasten van de liquidatie-uitkering bij [verweerster] , wil ik de gedeponeerde uitdelingslijst intrekken. De over de liquidatie-uitkering verschuldigde ab-heffing (ruim €1 miljoen) zal ik als boedelschuld (dus buiten de UDL om) voldoen. Daardoor resteert er € 1 miljoen minder om aan de fiscus (als crediteur in deze vereffening) via de UDL uit te delen.(…) De inspecteur stelt zich (te) formeel op en wenst dat de liquidatie-uitkering als zodanig met ab-heffing (Box-2) wordt belast. Dat zal ik nu in gang zetten. De logica van de inspecteur ontgaat mij. Er is rond de € 40 miljoen aan fiscale schuld en een boedelactief van hooguit zes tot zeven miljoen. Daarom had ik voorgesteld via de UDL een eerste betaling te doen en af te zien van het zelfstandig belasten van de liquidatie-uitkering (hetwelk alleen tot gevolg zou hebben dat de fiscale schuld zou oplopen tot € 41 miljoen). Op mijn suggestie is toen géén bezwaar gekomen (…) Vervolgens heb ik de UDL gedeponeerd. Gisteren kwam (onverwacht) het standpunt van de inspecteur dat hij de liquidatie-uitkering bij [verweerster] wil belasten. (…) Pijnpunt voor [verweerster] is echter dat zij ter zake de aandelen in [de holding] niet kan beschikken omdat “vereffening” dwangvertegenwoordiging inhoudt (…) en de bevoegdheid “te beschikken” aan mij als vereffenaar toekomt. Daar komt nog bij dat het bepaald Kafkaiaans overkomt als er belasting wordt geheven over een verkrijging van € 8.9 miljoen bij [verweerster] terwijl vaststaat dat zij zélf niets van die verkrijging door de nalatenschap, ontvangt (volgens de inspecteur is dat inherent aan het wettelijk systeem). Omdat “heffen” bij [verweerster] over een liquidatie-uitkering van (bruto) € 8.9 miljoen (waaruit een verschuldigdheid van ruim € 1 miljoen nog te betalen belasting voortvloeit) [voorzienbaar] tot zeer veel gedoe gaat leiden, zal ik q.q. zélf aangifte doen van de ab-verkrijging door de boedel per ultimo 2020. (…) Daarmee wordt de hele aangifteproblematiek “weggehaald” bij [verweerster] . En dat komt ongetwijfeld de afwikkeling van deze nalatenschap ten goede.’

In de brief aan de advocaat van [verweerster] van dezelfde datum heeft de vereffenaar ten eerste de achtergrond van de ab-heffing nog nader toegelicht en voorts met betrekking tot de intrekking en de verdere gang van zaken het volgende opgemerkt:63.

‘Het gevolg van het moeten betalen van ruim € 1.000.000 ten titel van boedelschuld is dat er een andere uitdelingslijst gemaakt zal moeten worden. De boedel is op dit moment niet toereikend om naast dit bedrag van € 1.000.000 tevens nu al € 4.5 miljoen aan de Belastingdienst uit te keren als uitdeling op de door haar ingediende preferente vorderingen.

Om die reden heb ik vandaag de rechtbank bericht dat ik de uitdelingslijst zoals die in deze vereffening is gedeponeerd en waartegen u namens uw cliënte verzet heeft ingesteld, intrek. Ten gevolge van het intrekken van de UDL zal in mijn optiek het verzet niet worden behandeld, althans heeft uw cliënte daar géén belang (meer) bij.

Ik ben voornemens eerst de kwestie met de uitdeling af te wikkelen met de Belastingdienst. Vervolgens zal ik opnieuw een uitdelingslijst deponeren en u en uw cliënte daarvan een kopie zenden. Daarbij zal ik tevens inzichtelijk maken dat er voldoende geld in de boedel is om eventuele claims te kunnen voldoen. Dit in de hoop dat er niet wederom (een kansloos) verzet wordt ingesteld.’

In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.31 e.v. is opgemerkt, meen ik dat het oordeel van de rechtbank dat de mogelijkheid van intrekking ingeval van een uitdelingslijst bij een vereffening, kort gezegd, voorbehouden moet zijn aan de situatie van overduidelijke fouten en dat de tussentijdse uitdelingslijst niet rechtsgeldig is ingetrokken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. De uitspraak in de hiervoor genoemde Fokker-zaak illustreert m.i. dat de mogelijkheid van intrekking van een (tussentijdse) uitdelingslijst – welke mogelijkheid op zichzelf als gezegd in cassatie niet ter discussie staat – in voorkomend geval ook zou moeten kunnen plaatsvinden indien zich na deponering van de uitdelingslijst een omstandigheid voordoet die maakt dat geen zekerheid (meer) bestaat of de toestand van de boedel uitkering overeenkomstig de uitdelingslijst toelaat. M.i. is er geen reden om in geval van een uitdelingslijst bij de vereffening van een nalatenschap hier anders over te denken. Onderdeel 1 is m.i. dan ook terecht voorgesteld.

De rechtbank heeft in rov. 4.3 overwogen dat het verzet is ingesteld tegen en betrekking heeft op de eerste uitdelingslijst en niet op de tweede uitdelingslijst, en in rov. 4.4 dat als de eerste tussentijdse uitdelingslijst rechtsgeldig is ingetrokken, de vereffenaar terecht heeft aangevoerd dat opposante niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De beschikking van de rechtbank is in zoverre in cassatie niet bestreden.In het middel wordt in verband hiermee betoogd dat als de Hoge Raad onderdeel 1 gegrond acht en vaststelt dat de vereffenaar de oorspronkelijke tussentijdse uitdelingslijst heeft kunnen intrekken (zodat het verzet van [verweerster] is gericht tegen een uitdelingslijst die er niet meer is), hij de zaak zelf zou kunnen afdoen door [verweerster] alsnog in haar verzet niet-ontvankelijk te verklaren.Indien naar het oordeel van de Hoge Raad intrekking inderdaad zonder meer mogelijk is zolang de uitdelingslijst nog niet onherroepelijk is geworden, dan wel geen andere gevolgtrekking mogelijk is dan dat intrekking in de omstandigheden van het onderhavige geval mogelijk was en rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, dan zou hij de zaak op de in het onderdeel aangegeven wijze zelf kunnen afdoen.M.i. is met gegrondverklaring van het onderdeel echter nog niet zonder meer gegeven dat de uitdelingslijst rechtsgeldig is ingetrokken en vergt dit een (nadere) feitelijke beoordeling aan de hand van de omstandigheden van dit geval. M.i. zal de zaak dan ook moeten worden verwezen. Ik zie daarom aanleiding om ook onderdeel 2 kort te behandelen.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:

‘Heeft opposante een belang bij het verzet?4.5. De vereffenaar heeft aangevoerd dat de opposante geen belang heeft bij haar verzet, omdat er – kortgezegd – uiteindelijk niets aan haar zal worden uitgekeerd. De rechtbank is van oordeel dat opposante wel degelijk belang heeft bij haar verzet. Op de eerste plaats stelt opposante vragen bij het nut en de noodzaak van een tussentijdse uitdelingslijst. Naar het oordeel van de rechtbank is dat een terechte vraag en staat daarmee het belang van opposante voldoende vast. Daar komt dat opposante heeft aangevoerd dat de tussentijdse uitdelingslijst geen enkele onderbouwing kent en opposante daarmee dus niet kan beoordelen of bijvoorbeeld de baten die de vereffenaar tot de nalatenschap rekent, tot de nalatenschap behoren. Inhoudelijk maakt opposante daar ook bezwaar tegen omdat ze aanvoert dat sommige bestanddelen die de vereffenaar tot de baten lijkt te rekenen, nu juist haar eigendom zijn en niet tot de nalatenschap behoren. 4.6. De rechtbank trekt op dit punt een vergelijking met de praktijk van het toekennen van een voorschot op het loon van de vereffenaar. Evenals de tussentijdse uitdelingslijst kent dat geen wettelijke grondslag. Naar aanleiding van jurisprudentie is inmiddels in de vereffeningspraktijk een werkwijze ontstaan, waarin onder voorwaarden een voorschot kan worden toegekend. De rechtbank acht deze situatie vergelijkbaar met de onderhavige situatie omdat ook ingeval van een voorschot op het loon van de vereffenaar, er baten uit de boedel verdwijnen. De bedoelde voorwaarden zijn onder andere dat de vereffenaar een tussentijdse rekening en verantwoording aflegt en zicht geeft op de stand van de afwikkeling. Met andere woorden; aangeeft wat er is gebeurd en waarom en aangeeft wat er nog moet gebeuren om tot een volledige afwikkeling te komen. Alleen op die manier kan de toezichthoudend (kanton)rechter een gefundeerde beslissing nemen of er belangen – van [schuldeisers] of erfgenamen – worden geschaad bij tussentijdse uitbetaling van baten uit de nalatenschapsboedel. De rechtbank stelt vast dat de vereffenaar bij deze tussentijdse uitdelingslijst niet aan de bedoelde voorwaarden heeft voldaan. Er is geen tussentijdse rekening en verantwoording overgelegd en ook de uitdelingslijst zelf is beperkt tot een zeer summier cijfermatig overzicht. In deze situatie is daarbij van belang dat ook de baten niet zijn gespecificeerd, laat staan, onderbouwd. Mede door het ontbreken van een dergelijke onderbouwing kan opposante dus ook niet zien of aanspraken die zij stelt te hebben op goederen, door de vereffenaar mogelijk tot de nalatenschap zijn gerekend. Ook al wordt haar uiteindelijk niets toegedeeld uit de nalatenschap, is het verkrijgen van inzicht een te respecteren belang van opposante. Alles bij elkaar is er dus voldoende belang bij opposante om een inhoudelijke beoordeling en beslissing te ontvangen op het verzet.’

Het onderdeel klaagt dat de overwegingen dat het belang van [verweerster] bij haar verzet voldoende vaststaat doordat (i) zij een terechte vraag stelt naar het nut en de noodzaak van een tussentijdse uitdelingslijst, (ii) [verweerster] niet kan beoordelen of de vereffenaar baten tot de nalatenschap rekent die daar niet toe behoren en (iii) [verweerster] , ook als zij uiteindelijk niets uit de nalatenschap krijgt, een te respecteren belang heeft bij het verkrijgen van inzicht, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel kan het belang bij een verzet tegen een tussentijdse uitdelingslijst op de voet van art. 4:218 lid 3 BW niet zijn gelegen in het verkrijgen van inzicht door een partij die zelf niets uit de nalatenschap zal ontvangen in het geval waarin (a) de vraag of een tussentijdse uitdeling het belang van de boedel dient en/of het belang van schuldeisers of erfgenamen schaadt of kan schaden in samenspraak tussen de vereffenaar en de toezichthoudende rechter-commissaris wordt beantwoord, en (b) een tussentijdse uitdeling – in het belang van de boedel – strekt tot (gedeeltelijke) voldoening van een of meer hoog gerangschikte schuldeisers.64.Voorts klaagt het onderdeel dat de overwegingen in elk geval onbegrijpelijk zijn. De omstandigheid dat de tussentijdse uitdelingslijst aan [verweerster] onvoldoende inzicht verschaft, kan volgens het onderdeel in het onderhavige geval niet, althans niet zonder nadere motivering rechtvaardigen dat de vereffenaar inhoudelijk op het verzet van [verweerster] moet reageren (rov. 4.7).In de toelichting op het onderdeel is o.m. het volgende naar voren gebracht:

’16. (…) De tussentijdse uitdelingslijst strekt tot een tussentijdse uitkering aan de fiscus, de hoogst gerangschikte schuldeiser, wiens vordering – onbetwist en onbetwistbaar65.– een veelvoud is van het batige saldo van de nalatenschap. De tussentijdse uitkering volgt op de bijschrijving van € 5.339.154 op de boedelrekening ten gevolge van de liquidatie van [de holding] BV. De vereffenaar heeft het belang bij – dus nut en noodzaak van – de tussentijdse uitkering met de rechter-commissaris besproken en ook aan [verweerster] en de rechtbank uitgelegd (zie hiervoor, onder 6).66.Als de rechtbank van oordeel is dat deze uitleg het belang van [verweerster] bij haar verzet niet weerlegt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Als de rechtbank van oordeel is dat de uitleg van de vereffenaar niet eraan in de weg staat dat wordt aangenomen dat [verweerster] een gerechtvaardigd belang bij haar verzet heeft, is dat, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.’

Voorts is in de toelichting (in de PI onder 17), kort weergegeven, betoogd dat de (ongemotiveerde) stelling van [verweerster] dat de vereffenaar mogelijk aan haar toebehorende zaken tot de nalatenschap rekent, het verzet tegen de tussentijdse uitdelingslijst niet kan rechtvaardigen, en dat [verweerster] ook overigens bij een verzet op die grond geen belang heeft.

Tegen een uitdelingslijst in het kader van de vereffening van een nalatenschap kan op grond van art. 4:218 lid 3 BW iedere belanghebbende in verzet komen. Tot de belanghebbenden voor wie verzet open staat, behoren m.i. ook erfgenamen.67.Daarbij is in aanmerking te nemen – naast de omstandigheid dat aan de vereffening van een nalatenschap, anders dan in geval van faillissement, niet het proces van verificatie vooraf gaat68.– dat in geval van een solvente nalatenschap de erfgenamen onmiskenbaar belang hebben, omdat een overschot na voltooiing van de vereffening aan hen toekomt (art. 4:226 BW) (vgl. ook het citaat hiervoor onder 3.5). Ingevolge art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 180 lid 1 Fw dient een uitdelingslijst m.i. een staat van de ontvangsten en uitgaven (daaronder begrepen het loon van de vereffenaar), de namen van de schuldeisers, het geverifieerde bedrag van hun vorderingen en de daarop te ontvangen uitkering in te houden.69.Daarnaast dient een tussentijdse uitdelingslijst m.i. gepaard te gaan met een (eveneens tussentijdse) rekening en verantwoording.70.Over het niet voldoen aan die eisen kan m.i. in verzet worden geklaagd.71.Daarbij dient althans in een geval als het onderhavige, geen onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin de erfgenaam die verzet instelt wel of niet iets uit de nalatenschap zal ontvangen.

Het onderdeel bepleit dat het belang bij een verzet tegen een tussentijdse uitdelingslijst niet kan zijn gelegen in het verkrijgen van inzicht door een partij die zelf niets uit de nalatenschap zal ontvangen. Daarmee ziet het onderdeel er m.i. aan voorbij dat inzicht in de cijfers een noodzakelijke voorwaarde is om tot de conclusie te kunnen komen dat [verweerster] niets uit de nalatenschap zal ontvangen. De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – overwogen dat er geen tussentijdse rekening en verantwoording is overgelegd en dat ook de uitdelingslijst zelf is beperkt tot een zeer summier cijfermatig overzicht waarbij ook de baten niet zijn gespecificeerd, laat staan onderbouwd (zodat ook niet is voldaan aan de voorwaarden die gelden in het kader van toekenning van een voorschot op het loon van de vereffenaar72.).Nu aldus het verkrijgen van inzicht een voldoende belang bij het verzet van [verweerster] oplevert en de omstandigheid dat [verweerster] volgens de niet onderbouwde tussentijdse uitdelingslijst niets zal worden toegedeeld uit de nalatenschap – reeds gelet op het feit dat het een volledig kale uitdelingslijst betreft en ieder inzicht in de cijfers ontbreekt – daaraan niet kan afdoen73., kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.