Rb. 's-Gravenhage, 20-06-2011, nr. 07/646 F

Insolventienummer: 07/646 F

Uitspraakdatum : 20 juni 2011

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - enkelvoudige kamer

In het faillissement van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

ten tijde van het uitspreken van het faillissement

ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rijnland onder nummer [nummer],

statutair gevestigd te [plaats],

vestigingsadres: [adres]

heeft

[Y] B.V.,

voorheen kantoor houdende te [plaats], woonplaats kiezende op het kantooradres van [...] Advocaten B.V. aan de [adres],

verzoekster,

advocaat: mr. G.J. Westerhuis,

een verzetschrift met bijlagen ingediend tegen de met ingang van 23 mei 2011 ter inzage gelegde uitdelingslijst.

Het faillissement is uitgesproken op 21 november 2007, met benoeming van, laatstelijk, mr. R. Cats tot rechter-commissaris. Mr. [curator], advocaat en procureur te [plaats], is aangesteld als curator.

Het verzet is ingesteld op 27 mei 2011 en is daarmee tijdig ingesteld. De behandeling van het verzet is bepaald op 16 juni 2011. Op 16 juni 2011 is het verzet behandeld ter openbare zitting. Namens verzoekster zijn verschenen mr. G.J. Westerhuis en mr. R.E.P. de Koning; namens de curator is verschenen als waarnemend curator mr. [curator 2].

Gronden van het verzet

Verzoekster had aan gefailleerde een bedrijfspand verhuurd. In verband met het faillissement heeft de curator de huur opgezegd tegen 29 februari 2008. De curator heeft pas op 24 februari 2010 de huur betaald over de periode dat die gedurende het faillissement doorliep. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij naast betaling van de huur ook recht heeft op betaling van de wettelijke rente vanaf het moment dat de huur verschuldigd werd. De curator heeft echter geweigerd verzoekster de wettelijke rente, die verzoekster stelt op een bedrag van € 5.763,55, te vergoeden. Verzoekster verzoekt de rechtbank thans middels verzet tegen de uitdelingslijst de slotuitdelingslijst aan te passen in dier voege dat de rentevordering van verzoekster tot een bedrag van € 5.763,55 als een boedelvordering wordt genoteerd.

Advies van de rechter-commissaris

De rechter-commissaris heeft op 15 juni 2011 op de voet van artikel 185 lid 2 Faillissementswet (Fw) rapport uitgebracht. Hij is van oordeel dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzet, nu verzet tegen de slotuitdelingslijst is voorbehouden aan "ieder schuldeiser" (artikel 184 Fw), waarmee wordt bedoeld iedere schuldeiser met een erkende of voorwaardelijk toegelaten vordering, dan wel aan niet-geverifieerde schuldeisers als bedoeld in artikel 186 Fw. Verzoekster behoort niet tot deze categorieën schuldeisers. Immers, zij beoogt met haar verzet te bewerkstelligen dat haar rentevordering wordt aangemerkt als boedelschuld, maar boedelschulden behoeven niet te worden geverifieerd; zij geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel. Voorts is hij van mening dat voor een aanspraak op rente de boedel in verzuim moet zijn geweest en dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling noodzakelijk is. Voor 17 februari 2010 heeft geen ingebrekestelling plaatsgevonden, zodat voor een aanspraak op rente geen ruimte is.

Behandeling ter zitting

In aanvulling op het verzetschrift en mede in reactie op het advies van de rechter-commissaris heeft verzoekster gesteld dat zij zowel concurrent schuldeiser als boedelschuldeiser is. Als concurrent schuldeiser komt haar het recht van verzet toe, waarmee zij beoogt te bereiken dat het faillissement ordelijk wordt afgewikkeld en iedere schuldeiser, ook een boedelschuldeiser, het zijn toekomende deel krijgt. Nu de rente over de huur niet wordt betaald, krijgt niet iedere schuldeiser waar hij recht op heeft. Ter zake van de ingebrekestelling stelt verzoekster dat op grond van de desbetreffende bepalingen in de huurovereenkomst de huurder in geval van beëindiging gehouden is de kosten te betalen, waaronder rente, en dat een ingebrekestelling daarvoor niet nodig is.

De curator heeft primair gesteld dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzet, nu boedelschuldeisers geen verzet tegen de uitdelingslijst kunnen doen. Bovendien is in het Handelsregister opgenomen dat de registratie van verzoekster is beëindigd in verband met het einde van de liquidatie met ingang van 15 december 2010. Hieruit volgt dat het bestaan van verzoekster ten tijde van het instellen van het verzet was geëindigd en dat zij niet bij bezwaarschrift van 27 mei 2011 als zodanig verzet kan instellen tegen de uitdelingslijst.

Subsidiair heeft de curator verzocht het verzet af te wijzen. Een boedelschuldeiser heeft weliswaar een onmiddellijke aanspraak op de boedel, maar dat betekent niet dat er een recht is op directe voldoening van de boedelschuld. Ook kan de curator een opschortingsrecht toekomen in de zin van artikel 6:37 BW. En ten slotte heeft verzoekster eerst op 17 februari 2010 de boedel in gebreke gesteld en is pas toen aanspraak gemaakt op wettelijke rente, terwijl de vordering binnen de genoemde termijn is betaald.

Daarnaast heeft de curator verzocht om additioneel salaris ten bedrage van € 7.963,79 inclusief BTW en kosten van € 318,55 inclusief BTW vanwege extra verrichte werkzaamheden. Medio 2009 is reeds een verzoek tot vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement ingediend en bij dat verzoek was het salaris berekend tot en met 12 mei 2009. Nadien heeft de curator nog de nodige werkzaamheden verricht, met name vanwege de onderhavige kwestie van de aanspraak van verzoekster. In verband met de aanspraak op additioneel salaris heeft de curator ter zitting de uitdelingslijst herroepen.

Desgevraagd heeft mr. Westerhuis bevestigd dat verzoekster niet meer bestaat en verklaard niet te weten of de vereffening van verzoekster is heropend. De vereffenaar [A] Holding B.V. heeft hem verzocht in verzet te gaan omdat dat in haar belang is.

Beoordeling

Uit de behandeling ter zitting is onbetwist naar voren gekomen dat in het Handelsregister staat vermeld dat de registratie van verzoekster op 22 december 2010 is beëindigd in verband met het einde van de liquidatie met ingang van 15 december 2010 en dat met ingang van die datum [A] Holding B.V. in functie is getreden als bewaarder van de boeken en bescheiden. In artikel 2:24, leden 1 en 3 BW staat dat een bewaarder van boeken en bescheiden zijn naam en adres moet opgeven aan de registers en dat hij de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren nadat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan moet bewaren. Uit artikel 2:24 BW vloeit derhalve voort dat de bewaarplicht van een bewaarder van boeken en bescheiden ingaat, nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Uit de betreffende vermelding in het Handelsregister leidt de rechtbank af dat verzoekster op 15 december 2010 is opgehouden te bestaan. Nu niet is gebleken noch is gesteld dat nadien de vereffening van verzoekster is heropend, kan de rechtbank tot geen andere conclusie komen dan dat verzoekster op het tijdstip van het instellen van het verzet op 27 mei 2011 niet meer bestond en dat het verzoek niet-ontvankelijk is. De rechtbank zal in die zin beslissen.

Uit het oogpunt van een goede procesorde zal de rechtbank tegelijkertijd een oordeel geven over het herroepen ter zitting van de uitdelingslijst door de curator. In het stelsel van de wet is in beginsel geen ruimte om een eenmaal door de rechter-commissaris goedgekeurde en ter inzage gelegde uitdelingslijst te herroepen. De (Faillissements)wet geeft in de artikelen 184 en 186 Fw uitsluitend aan dat na terinzagelegging nog verzet door schuldeisers mogelijk is, welk verzet, na beoordeling door de rechtbank, tot een herziening van de uitdelingslijst kan leiden. Niettemin wordt in de literatuur betoogd dat herroeping van de uitdelingslijst mogelijk zou moeten zijn, voordat de uitdelingslijst verbindend is geworden. In het onderhavige geval is de uitdelingslijst nog niet verbindend, omdat verzet tegen de uitdelingslijst is gedaan, waarop pas bij deze beschikking wordt beslist. Artikel 187 lid 4 Fw geeft aan wanneer de uitdelingslijst dan verbindend wordt.

In zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1999 (JOR 2000, 14) geeft Van Andel aan dat de curator de uitdelingslijst met goedkeuring van de rechter-commissaris zou moeten kunnen intrekken, indien zich tijdens de verzettermijn een nieuw feit voordoet of een fout in de uitdelingslijst wordt ontdekt. Intrekking moet dan wel kenbaar worden gemaakt aan schuldeisers op dezelfde wijze als in artikel 183 Fw is voorgeschreven voor deponering van de uitdelingslijst. In zijn bijdrage in TvI (TvI 2001, p.1) knoopt Wessels aan bij de regels van het vermogensrecht in het Burgerlijk Wetboek en beschouwt hij de uitdelingslijst als een aanbod aan schuldeisers, dat zij stilzwijgend aanvaarden, tenzij zij tijdig in verzet komen. Aanvaarding zou daarbij plaatsvinden op het tijdstip dat artikel 187 lid 4 Fw bepaalt. Tot dat moment zou de curator het aanbod (de uitdelingslijst) op grond van artikel 6:219, lid 1 jo. artikel 6:216 BW kunnen herroepen.

De rechtbank volgt voornoemde schrijvers in die zin, dat het uit praktisch oogpunt en onder omstandigheden mogelijk zou moeten zijn een reeds goedgekeurde en gedeponeerde uitdelingslijst in te trekken of te herroepen, indien anders een juiste afwikkeling van het faillissement in het gedrang zou komen. Dat doet zich met name voor in geval van fouten in de uitdelingslijst. De rechtbank is van oordeel dat herroeping of intrekking dan wel op gelijke wijze aan schuldeisers kenbaar zou moeten worden gemaakt als voor de deponering van de uitdelingslijst in artikel 183 Fw is voorgeschreven. In het onderhavige geval is er echter geen sprake van fouten. De curator heeft de uitdelingslijst kennelijk uitsluitend herroepen teneinde een additioneel salarisverzoek aan de rechtbank te kunnen doen, welk salarisverzoek, indien en voor zover gehonoreerd door de rechtbank, de rechter-commissaris gehoord hebbend, zou leiden tot een aanpassing van de uitdelingslijst in die zin dat het salaris van de curator wordt verhoogd en het voor uitdeling aan schuldeisers beschikbare saldo dienovereenkomstig wordt verlaagd. De rechtbank is van oordeel dat uit het oogpunt van een goede afwikkeling van het faillissement de curator niet voor uitsluitend het verkrijgen van additioneel salaris in een zodanig laat stadium de uitdelingslijst nog zou moeten kunnen herroepen. De rechtbank zal derhalve bepalen dat in het onderhavige geval het herroepen door de curator van de gedeponeerde uitdelingslijst werking mist.

BESLISSING:

De rechtbank:

- verklaart het verzet van [Y] B.V. niet-ontvankelijk;

- bepaalt dat het herroepen door de curator van de uitdelingslijst in het faillissement van [X] B.V., die op 23 mei 2011 ter inzage is gelegd, werking mist.

Gewezen door mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2011 in aanwezigheid van R. Becker, griffier.

Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de wet dat recht toekent binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij verzoekschrift ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.