HR, 17-09-2021, nr. 21/00615

Twee erfgenamen komen bij de kantonrechter ingevolge art. 4:218 lid 3 BW in verzet tegen de door de vereffenaar opgestelde uitdelingslijst in de nalatenschap van hun moeder. In deze (beneficiair aanvaarde) nalatenschap is door de rechtbank een professionele vereffenaar benoemd.

Vader is enige jaren voor het overlijden van moeder overleden. Door het overlijden van moeder zijn de vaderlijke erfdelen van de (klein)kinderen opeisbaar geworden. Op grond van het testament van vader moet de rente over de vaderlijke erfdelen worden berekend tot het moment van uitbetaling.1.De niet-uitgekeerde vaderlijke erfdelen vormen schulden in de nalatenschap van moeder aan de (klein)kinderen. In de boedelbeschrijving tevens uitdelingslijst van de nalatenschap van moeder wordt door de vereffenaar geen rekening gehouden met de rente over de vaderlijke erfdelen vanaf de benoeming van de (eerste) vereffenaar, zulks vanwege mogelijke toepasselijkheid van het fixatiebeginsel, aldus de vereffenaar. De vraag is of het fixatiebeginsel van art. 128 Faillissementswet (hierna: Fw) van overeenkomstige toepassing is op de erfrechtelijke vereffening.

Aangezien over deze vraag geen eenduidig antwoord is te vinden in de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie, heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar drie – hierna onder 3.1 e.v. weergegeven – prejudiciële vragen gesteld.

Feiten2.

In beide zaken gaat het om de nalatenschap van moeder, overleden op [datum] 2017, laatstelijk gewoond hebbende te [plaats] .

Op 11 juli 20133.is de vader van [verzoekster 2] , [verzoekster 1] , [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] (hierna: vader) overleden. [belanghebbende 4] en [belanghebbende 5] zijn kinderen van [betrokkene 1] , een vooroverleden zoon van vader.[verzoekster 2] , [verzoekster 1] en belanghebbenden zijn (bij plaatsvervulling) erfgenamen van vader. Hun vaderlijk erfdeel is opeisbaar geworden bij het overlijden van moeder.

[verzoekster 2] en [verzoekster 1] hebben de nalatenschap van moeder bij akte van 23 januari 2017 beneficiair aanvaard.

Bij beschikking van 29 november 2017 van de rechtbank Noord-Holland is mr. [betrokkene 2] benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van moeder. Bij beschikking van 25 september 2019 van dezelfde rechtbank is [betrokkene 2] op eigen verzoek ontslagen als vereffenaar en is [verweerder] benoemd tot (opvolgend) vereffenaar.

Bij beschikking van 4 maart 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland is een voorschot op het salaris van [verweerder] vastgesteld op € 2.877,– exclusief btw. Dit betrof zijn werkzaamheden in de periode tot en met 16 januari 2020. Bij beschikking van 1 juli 2020 is een voorschot op het salaris van [verweerder] vastgesteld op € 3.388,– inclusief btw voor werkzaamheden in de periode 17 januari 2020 tot en met mei 2020.

Op 1 juli 2020 heeft [verweerder] een boedelbeschrijving (tevens uitdelingslijst) ter inzage gelegd bij de kantonrechter en heeft hij zijn eerder gedane ontslagverzoek ingetrokken. Op deze uitdelingslijst staat onder meer:

“In deze berekeningen is geen rekening gehouden met de rente over de vaderlijke erfdelen, zulks over de periode vanaf 29-11-2017, zulks vanwege mogelijke toepasselijkheid van het fixatiebeginsel. (Per 29-11-2017 werd de eerste vereffenaar benoemd)”

[verzoekster 2] en [verzoekster 1] hebben bezwaren tegen de door [verweerder] neergelegde uitdelingslijst.

Procesverloop4.

[verzoekster 2] is bij brief van 7 juli 2020 bij de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst inzake de nalatenschap van moeder. [verzoekster 1] is bij brief van 20 juli 2020 in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst.

[verzoekster 2] heeft aangevoerd dat de volgende punten onterecht niet dan wel onvolledig op de uitdelingslijst zijn opgenomen:5.

1. Rente: Over de vaderlijke erfdelen (vorderingen op de nalatenschap van moeder) dient op basis van de uiterste wilsbeschikking van vader rente berekend te worden tot het moment van uitbetaling. Het fixatiebeginsel, neergelegd in art. 128 Fw is niet van overeenkomstige toepassing op de vereffening. Ook tijdens de vereffening loopt de rente daarom door. Hiervoor wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 augustus 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:3158);

2. 2x € 600,– schuld: De nalatenschap heeft een schuld van € 600,– aan [verzoekster 2] en € 600,– aan [verzoekster 1] . Dit vanwege girale stortingen van hen op de ervenrekening;

3. Verrekening verdeelde sieraden: Aan de activa moet worden toegevoegd een bedrag van € 10.081,93 aan reeds verdeelde sieraden;

4. Verrekening voorschot erfbelasting: Er is een bedrag van € 36.548,– aan erfbelasting betaald van de ervenrekening ten behoeve van vijf erfgenamen; [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben erfbelasting in privé betaald. Dit moet nog worden verrekend op de uitdelingslijst;

5. Opbrengst restant sieraden: Aan de activa moet worden toegevoegd een PM-post voor de nog te verkopen sieraden;

6. Gebruiksvergoeding [belanghebbende 1]: Aan de activa moet worden toegevoegd een PM-post voor de gebruiksvergoeding die [belanghebbende 1] verschuldigd is voor het voortgezet gebruik van het zakelijk onroerend goed van de ouders na de huuropzegging.

[verzoekster 1] deelt de voorgaande bezwaren van [verzoekster 2] en heeft daaraan één punt toegevoegd:6.

7. Salaris [verweerder]: Het door [verweerder] in rekening gebrachte salaris is te hoog en moet worden gematigd. [verweerder] heeft namelijk onvoldoende informatie verschaft aan [verzoekster 1] en is buiten zijn taak als vereffenaar getreden door zijn werkzaamheden in verband met de pogingen tot verkoop van onroerende zaken, die tot de nalatenschap behoren. Voor het voldoen van de schulden van de nalatenschap was het namelijk niet nodig om onroerende zaken te verkopen.

[verweerder] heeft bij brief van 14 september 2020 een verweerschrift ingediend en daarin aangevoerd dat door de erfgenamen verschillend wordt gedacht over de toepasselijkheid van het fixatiebeginsel op de opgelopen rente over de vaderlijke erfdelen. [verweerder] stelt dat het niet aan hem is daarover een beslissing te nemen. Hij deelt de mening van [verzoekster 2] met betrekking tot de door haar gestelde punten 2. tot en met 5. Een inhoudelijk gesprek over de onder 6. gestelde gebruiksvergoeding heeft niet plaatsgevonden. Cijfermatige onderbouwing van de mogelijke vordering ontbreekt. Verder betwist [verweerder] , onder verwijzing naar de beschikkingen van de kantonrechter hierover, dat hij uren ten onrechte in rekening heeft gebracht.7.

De belanghebbenden zijn van oordeel dat het fixatiebeginsel wel van toepassing is, dan wel hebben zich hierover niet uitgelaten.

Op 14 december 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

De kantonrechter heeft in zijn tussenbeschikking van 11 januari 2021 overwogen dat het in deze zaken onder andere gaat om de vraag of rente moet worden berekend over de vaderlijke erfdelen gedurende de vereffening van de nalatenschap en dat de vervolgvraag is of het fixatiebeginsel van art. 128 Fw van overeenkomstige toepassing is op de erfrechtelijke vereffening.8.Over deze laatste vraag is door de kantonrechter vervolgens een overzicht gegeven van de wet(sgeschiedenis) en de (verdeelde) jurisprudentie en literatuur.9.

Omdat de kantonrechter overwoog voornemens te zijn om (op de voet van art. 392 lid 1 Rv) een drietal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, zijn partijen en belanghebbenden conform het bepaalde in art. 392 lid 2 Rv door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk op 25 januari 2021 uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en over de inhoud van de te stellen vragen.10.

[verzoekster 1] heeft bij brief, ingekomen bij de rechtbank op 22 januari 2021, gereageerd. Daarin heeft zij (nogmaals) bepleit dat het fixatiebeginsel niet van toepassing is in verband met de grote verschillen tussen een faillissement en een positieve, beneficiair aanvaarde nalatenschap. Evenmin worden, aldus [verzoekster 1] , door het niet toepassen van het fixatiebeginsel in dit geval schuldeisers benadeeld. Mocht het zo zijn dat het fixatiebeginsel wel van toepassing is, dan kan dat uitsluitend betrekking hebben op de periode tussen het overlijden van moeder en het moment dat de ouderlijke woning was verkocht en er daarmee voldoende contanten waren om de vaderlijke erfdelen uit te keren. Verder wordt, onder verwijzing naar de bij brief van 22 januari 2021 overgelegde eindverantwoording van de vorige vereffenaar, opgemerkt dat de erfbelasting voor alle zeven erfgenamen uit de nalatenschap is betaald.11.

[verzoekster 2] heeft zich in haar brief, ingekomen bij de rechtbank op 25 januari 2021, verenigd met het voornemen van de kantonrechter tot het vragen van een prejudiciële beslissing op de in de beschikking van 11 januari 2021 weergegeven vragen en heeft verder geen aanvullende opmerkingen gemaakt of aanvullende vragen voorgesteld.12.

Nu partijen noch belanghebbenden zich hebben verzet tegen het stellen van de in de tussenbeschikking van 11 januari 2021 geformuleerde vragen, heeft de kantonrechter bij beschikking van 8 februari 2021, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, drie – hierna onder 3.1 weergegeven – prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.13.

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen.

Partijen en belanghebbenden zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv en artikel 7.1 Reglement prejudiciële vragen bij brieven van 4 maart 2021 in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk 15 april 2021 om schriftelijke opmerkingen in te dienen door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad.Er zijn geen schriftelijke opmerkingen ingediend.

De door de kantonrechter gestelde (deel)vragen zijn de volgende:- Moet art. 4:218 lid 5 BW aldus worden uitgelegd dat het in art. 128 van de Faillissementswet neergelegde fixatiebeginsel van overeenkomstige toepassing is op de vereffening van een nalatenschap?- Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen de zogenaamde ‘zware’ en de ‘lichte’ vereffening? Met andere woorden, is het fixatiebeginsel ook van toepassing op erfgenaam-vereffenaars op wie de verplichtingen omschreven in art. 4:218 BW niet rusten? Zo ja, met ingang van welke datum moeten de rentevorderingen in dat geval worden gefixeerd?- Indien de vraag ontkennend wordt beantwoord: dienen de rentevorderingen zowel bij een positief als bij een negatief saldo van de nalatenschap op de uitdelingslijst te worden opgenomen? Indien deze alleen bij voldoende baten op de uitdelingslijst moeten worden geplaatst, zijn er algemene richtlijnen te geven wanneer sprake is van voldoende baten (rekening houdend met bijvoorbeeld oplopende rente en vereffeningskosten)?

Juridisch kader

Alvorens tot een beantwoording te komen, geef ik een schets van:A. De vereffening van een nalatenschap in het algemeen (3.3-3.5).B. Verplichtingen tot wettelijke vereffening (3.6-3.18).C. Gradaties van vereffening (3.19-3.30).D. Uitdelingslijst en verzet (3.31-3.33).E. Reikwijdte van art. 4:218 lid 5 BW (3.34-3.39).F. Fixatiebeginsel van art. 128 Fw en de rechtspraak van de Hoge Raad (3.40-3.50).G. Is art. 128 Fw een op een toepasbaar in het erfrecht? (3.51-3.70).Ik richt mij daarbij hoofdzakelijk op de beneficiair aanvaarde nalatenschap. De nalatenschap die zuiver is aanvaard, niet is aanvaard of is verworpen (zie art. 4:190 lid 1 BW) blijft dus zo goed als onbesproken.

A. De vereffening van een nalatenschap (algemeen)

In het kader van de afwikkeling van een nalatenschap zal een nalatenschap moeten worden vereffend en verdeeld.14.In de vereffeningsfase staat het beheren van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van de schulden van de nalatenschap in beginsel voorop.15.

Vereffening kan worden onderscheiden in de wettelijke (of formele) vereffening en de buitenwettelijke (of informele) vereffening.De wettelijke vereffening van de nalatenschap is sinds 1 januari 2003 geregeld in afdeling 4.6.3 BW (art. 4:202- 4:226 BW).16.Onder bepaalde hierna aan bod komende omstandigheden moet een nalatenschap volgens deze gedetailleerde wettelijke regels worden vereffend. Daarnaast zijn gedurende de wettelijke vereffening enkele bepalingen van titel 3.7 BW (‘Gemeenschap’) van toepassing (zie art. 4:222 BW).

Een buitenwettelijke vereffening is een vereffening buiten afdeling 4.6.3 BW om. Deze wijze van vereffening vindt plaats ofwel door de erfgenamen gezamenlijk (al dan niet door een of meer boedelgevolmachtigde(n) van deze erfgenamen) ofwel door een door de erflater bij testament benoemde executeur (zie afdeling 4.5.6 BW). Ik laat de buitenwettelijke vereffening verder buiten beschouwing.

B. Verplichtingen tot wettelijke vereffening

In art. 4:202 lid 1 BW is bepaald in welke gevallen een nalatenschap overeenkomstig de in afdeling 4.6.3 BW gegeven voorschriften (met inachtneming van het bepaalde in art. 4:221 BW) dient te worden vereffend. Dit is het geval indien a. de nalatenschap door een of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) is aanvaard of b. wanneer de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd.

a. Vereffening na beneficiaire aanvaarding

De eerste grond (de beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen) houdt verband met de bescherming van de schuldeisers van de nalatenschap. Aangezien een erfgenaam door de beneficiaire aanvaarding in beginsel niet verplicht is een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn overig vermogen te voldoen (zie art. 4:184 lid 2 BW), bestaat er een kans dat niet alle schuldeisers van de nalatenschap (geheel) kunnen worden voldaan uit de goederen van de nalatenschap (vgl. art. 4:184 lid 1 BW). Dit vraagt om een ordelijke afwikkeling van de nalatenschap waarbij de goederen van de nalatenschap zo goed mogelijk dienen te worden aangewend voor de schuldeisers van de nalatenschap.17.In de parlementaire geschiedenis is dit aldus verwoord:

“Zowel naar geldend recht[] als naar het ontwerp heeft beneficiaire aanvaarding tot gevolg dat het vermogen van de erflater voorshands afgescheiden blijft van het overig vermogen van de erfgenaam of de erfgenamen, en dat zij in beginsel niet verplicht zijn de schulden der nalatenschap ten laste van hun overig vermogen te voldoen. Dienovereenkomstig hebben de schuldeisers van de nalatenschap dan alleen verhaal op de goederen der nalatenschap (…) en zij kunnen niet, ieder voor zich, goederen der nalatenschap uitwinnen (…). Het voor de hand liggend complement van deze regels is, naar geldend recht (....) en naar het ontwerp (…), dat de nalatenschap met inachtneming van bepaalde voorschriften moet worden vereffend, en wel in principe door de erfgenamen zelf.”18.

Art. 4:202 BW bevat drie uitzonderingen op de verplichting tot vereffening volgens de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW na beneficiaire aanvaarding door een of meer erfgenamen.19.Deze drie uitzonderingen hebben gemeen dat zij situaties betreffen waarin de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap, en daarmee de ratio van de verplichting tot vereffening, in beginsel niet in het geding komen. De drie uitzonderingen zijn de volgende:

(i) er is een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur en deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen (art. 4:202 lid 1 onder a BW);

(ii) de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam die voor deze beneficiair heeft aanvaard, kan, indien het saldo van de nalatenschap positief is, de kantonrechter verzoeken om ontheffing van de verplichting om te vereffenen volgens de wet (art. 4:202 lid 2 BW)

(iii) een nalatenschap die overeenkomstig art. 4:13 BW is verdeeld (de wettelijke verdeling), wordt in afwijking van art. 4:202 lid 1 onder a BW slechts vereffend volgens de wet wanneer de echtgenoot van de erflater haar beneficiair heeft aanvaard (art. 4:202 lid 3 BW).

De belangen van de schuldeisers van de nalatenschap komen in de gevallen genoemd onder (i) en (ii) in beginsel niet in het geding omdat sprake is van een positief saldo van de nalatenschap. Bij de uitzondering onder (iii) wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat in het geval de wettelijke verdeling van toepassing is, de belangen van zowel de kinderen als de schuldeisers van de nalatenschap zijn gewaarborgd door het bepaalde in art. 4:14 BW.20.

Is geen sprake van een van de hiervoor aan bod gekomen uitzonderingen en is de nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair aanvaard, dan dient de nalatenschap dus overeenkomstig de hoofdregel van art. 4:202 lid 1 onder a BW te worden vereffend overeenkomstig de in afdeling 4.6.3 BW gegeven voorschriften. Alsdan geldt dat alle erfgenamen vereffenaar zijn (art. 4:195 lid 1 BW). Dit geldt dus ook voor de erfgenamen die zuiver hebben aanvaard.21.Tenzij de kantonrechter anders bepaalt, oefenen de erfgenamen hun bevoegdheden als vereffenaars van de beneficiair aanvaarde nalatenschap tezamen uit, doch kunnen daden van gewoon onderhoud en tot behoud van de goederen, en in het algemeen daden die geen uitstel kunnen lijden, door ieder van hen zo nodig zelfstandig worden verricht, aldus het bepaalde in art. 4:198 BW.

Het tweede lid van art. 4:199 BW bepaalt dat wanneer een erfgenaam blijkt dat de schulden van de beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, hij hiervan ten spoedigste mededeling doet aan de kantonrechter. De bedoeling van deze bepaling is dat de kantonrechter de erfgenaam kan wijzen op de mogelijkheid een vereffenaar te laten benoemen.22.Bij het niet nakomen van de meldingsplicht, riskeert de erfgenaam/vereffenaar dat hij ondanks beneficiaire aanvaarding ook met zijn overig vermogen voor nalatenschapsschulden op de voet van art. 4:184 lid 2 onder d BW aansprakelijk is, indien hiermee gezegd kan worden dat hij in de vervulling van zijn verplichtingen als vereffenaar als zodanig in ernstige mate is tekortgeschoten en hem daarvan een verwijt gemaakt kan worden.23.b) Vereffening wanneer door de rechtbank een vereffenaar is benoemd

De tweede genoemde grond voor vereffening volgens de voorschriften van afdeling 4.6.3 is dat de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd (art. 4:202 lid 1 onder b BW). Een dergelijke benoeming kan plaatsvinden in de gevallen zoals genoemd in de art. 4:203 t/m 4:205 BW. In alle in de wet genoemde gevallen, kan de rechtbank een vereffenaar benoemen; hij is daartoe niet verplicht.24.De rechter kan ook meer dan één vereffenaar benoemen.25.Gelet op het bepaalde in art. 4:206 lid 4 BW26.ligt het volgens Kolkman in de meeste gevallen voor de hand te verzoeken dat de benoeming van de vereffenaar uitvoer bij voorraad is.27.

(1) benoeming vereffenaar door rechtbank na beneficiaire aanvaarding; art. 4:203 BW28.

De rechtbank kan in geval van een beneficiaire aanvaarding, op de voet van het eerste lid van art. 4:203 BW, een vereffenaar benoemen:

a. op verzoek van een erfgenaam;

b. op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie, wanneer hij die met het beheer der nalatenschap belast is in ernstige mate in de vervulling van zijn verplichtingen tekortschiet, daartoe ongeschikt is of niet voldoet aan een last tot zekerheidstelling29., wanneer de schulden der nalatenschap de baten blijken te overtreffen, of wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat deze vereffend is.

Art. 4:203 lid 1 onder a BW

Bij het eerste genoemde geval, waarin een of meer erfgenamen de benoeming van een vereffenaar verzoeken, kan blijkens de wetsgeschiedenis gedacht worden aan een erfgenaam die zelf geen tijd of bekwaamheid heeft om de nalatenschap te vereffenen. Deze erfgenaam behoeft daarom volgens de wetgever nog niet verstoken te worden van de mogelijkheid om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Hier past bij dat de wet niet voorschrijft dat de erfgenaam die de benoeming van een vereffenaar verzoekt daartoe gronden opgeeft.30.

Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat er meerdere erfgenamen zijn en sommigen zelf willen vereffenen, maar anderen een vereffenaar door de rechtbank willen laten benoemen. In een dergelijk geval dient de rechter een uitspraak te doen. De rechtbank kan dan de erfgenaam die zich daartoe bereid verklaart, als vereffenaar aanwijzen: zij behoeft dit echter niet te doen.31.In sommige gevallen kan het bij onmin tussen de erfgenamen die gezamenlijke dienen te vereffenen, beter zijn dat een buitenstaander/deskundige de vereffening overneemt.32.

Art. 4:203 lid 1 onder b BW

Bij het tweede genoemde geval van een verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie, toetst de rechter wel aan een aantal in de wet genoemde gronden. Onder belanghebbende worden onder meer verstaan een schuldeiser van de nalatenschap en een schuldeiser van een erfgenaam.33.De wet somt limitatief vijf gevallen op waarin het verzoek door een belanghebbende of het openbaar ministerie kan worden gedaan.34.

De eerste drie in art. 4:203 lid 1 onder b BW genoemde situaties hebben betrekking op de persoon die de nalatenschap beheert,35.die ernstig tekort schiet in de vervulling van zijn beheerstaken. Het afzetten van de (informele)36.vereffenaar en het benoemen van een nieuwe vereffenaar is dan de sanctie of het correctiemiddel.37.Tevens kan bij ongeschiktheid worden ingegrepen voordat zich ernstige tekortkomingen in de vereffeningstaak voordoen.38.Het vierde genoemde geval (benoeming van een vereffenaar indien de schulden van de nalatenschap de baten blijken te overtreffen) biedt een extra mogelijkheid tot ingrijpen naast art. 4:199 lid 2 BW (de verplichting van de erfgenaam om de kantonrechter van een dergelijke situatie op de hoogte te stellen).39.Met betrekking tot het vijfde geval (wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat deze vereffend is40.) wijst Perrick erop dat aan deze grond overigens slechts behoefte bestaat indien de vereffening niet overeenkomstig afd. 4.6.3 BW behoeft plaats te vinden. Gedurende de vereffening overeenkomstig afd. 4.6.3 BW zijn de erfgenamen/vereffenaars volgens Perrick slechts met machtiging van de kantonrechter tot verdeling bevoegd, waarbij de kantonrechter zich bij het verlenen van de machtiging in het bijzonder zal dienen te laten leiden door het belang van de schuldeisers van de gemeenschap van nalatenschap.41.

(2) benoeming vereffenaar door rechtbank van een niet beneficiair aanvaarde of door een erfgenaam verworpen nalatenschap; art. 4:204 en 4:205 BW

Zoals hierboven vermeld, wordt in het geval de nalatenschap niet door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard, de nalatenschap in beginsel niet vereffend volgens de wet (vgl. art. 4:202 lid 1 onder a BW). Is een nalatenschap niet onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard, dan kan de rechtbank ingevolge art. 4:204 lid 1 BW desondanks een vereffenaar benoemen waardoor de nalatenschap volgens de wet moet worden vereffend (art. 4:202 lid 1 onder b BW). Art. 4:204 BW bevat de voor die gevallen toepasselijke voorschriften. Art. 4:205 BW bepaalt dat wanneer een schuldeiser van een erfgenaam die de nalatenschap verworpen heeft, hierdoor klaarblijkelijk is benadeeld, de rechtbank op zijn verzoek kan bepalen dat de nalatenschap mede in het belang van de schuldeisers van degene die verworpen heeft zal worden vereffend, en zij zo nodig een vereffenaar kan benoemen. Ik laat bespreking van de specifieke voorschriften van deze wetsartikelen voor de benoeming van een vereffenaar verder achterwege, gelet op het onderwerp van de gestelde prejudiciële vragen. Wel is art. 4:218 BW ook op wettelijke vereffening door deze door de rechter benoemde vereffenaar van toepassing (behoudens het bepaalde in het later aan bod komende art. 4:221 lid 2 BW) zodat ook de wettelijke vereffening in dat geval een rol speelt bij de beantwoording van de prejudiciële vragen. Zie hierna onder 3.75 e.v.

C. Gradaties van vereffening

De wettelijke vereffening is een flexibele rechtsfiguur die meerdere gradaties kent.42.Hoewel geen sprake is van wettelijke terminologie, wordt veelal een onderscheid gemaakt tussen de ‘lichte’ en de ‘zware’ vereffeningsprocedure.43.Daarnaast worden ook de termen ‘gewone’,44.‘verlichte’ en ‘verzwaarde’ vereffening gehanteerd.45.Er zijn in afdeling 4.6.3 BW zowel bepalingen te vinden die de vereffening verlichten, als bepalingen die de vereffening verzwaren.46.Met name art. 4:221 BW speelt hierin een belangrijke rol. In art. 4:202 lid 1, aanhef, BW wordt reeds de aandacht gevestigd op het gegeven dat – indien sprake is van een van de in dat artikel vermelde twee gronden – een nalatenschap overeenkomstig de voorschriften van afdeling 4.6.3 BW moet worden vereffend, behoudens het bepaalde in art. 4:221 BW.

‘Lichte’ vereffening; solvente nalatenschap

Wanneer de gezamenlijke erfgenamen, nadat één hunner beneficiair heeft aanvaard, zelf als vereffenaar optreden,47.kan in beginsel worden volstaan met een ‘lichte’ vereffeningsprocedure, op grond waarvan niet alle verplichtingen hoeven te worden gevolgd.48.

Van de lichtste vereffeningsvariant is sprake bij een beneficiair aanvaarde positieve boedel, die door de erfgenamen wordt vereffend.49.Aan een aantal formaliteiten zal immers geen behoefte bestaan bij met name de nalatenschappen die weliswaar beneficiair zijn aanvaard maar die geen negatief saldo vertonen (terwijl er bijvoorbeeld door de erflater geen testament is gemaakt met daarin opgenomen een executeursbenoeming zodat de uitzondering van art. 4:202 lid 1 onder a BW niet kan spelen).50.‘Lichte’ vereffening en executele brengen hierdoor nagenoeg dezelfde verplichtingen met zich.51.Of, in de woorden van de wetgever:52.

“In wezen is er sinds het gewijzigd ontwerp ook nauwelijks verschil tussen de besproken voorschriften voor de lichte vereffening door de erfgenamen zelf en de vereffening die de executeur wettelijk en op zijn verantwoordelijkheid moet verrichten.”

De ‘lichte’ vereffeningsprocedure verplicht slechts – kort weergegeven – tot het als een goed vereffenaar beheren en vereffenen van de nalatenschap (art. 4:211 lid 1 BW); het opmaken en neerleggen van een onderhandse of notariële boedelbeschrijving (art. 4:211 lid 3 BW) – van welke verplichting de kantonrechter ontheffing kan verlenen (art. 4:211 lid 4 BW) – ; het per brief oproepen van de bekende schuldeisers van de nalatenschap en het eventueel melden van de onbekendheid van een adres aan de kantonrechter (art. 4:214 lid 2 BW); het te gelde maken van de nalatenschapsgoederen voor zover dit voor de voldoening van de schulden van de nalatenschap nodig is (art. 4:215 lid 1 BW) en, het slotstuk, de voldoening van de schuldeisers (art. 4:220 lid 1 BW).

De beneficiair aanvaard hebbende erfgenamen kunnen bij deze ‘lichte’ vereffening de vereffening als voltooid beschouwen en desgewenst tot verdeling van de nalatenschap overgaan, zodra zij de hun bekend geworden schuldeisers van de nalatenschap hebben tevredengesteld.53.In de parlementaire geschiedenis wordt in dit kader nog het volgende opgemerkt:54.

“[g]elet op de belangen van de schuldeisers der nalatenschap kan de wet bezwaarlijk nog verder gaan in het beperken van de verplichtingen van erfgenamen die niet in hun overig vermogen voor de schulden der nalatenschap aansprakelijk wensen te zijn en deswege door beneficiaire aanvaarding het verhaalsrecht van de schuldeisers hebben beperkt tot de hun nagelaten goederen.”

Bij de hiervoor vermelde ‘lichte’ vereffening rust op de erfgenamen als vereffenaars blijkens art. 4:221 lid 1 BW in beginsel niet de verplichtingen die worden genoemd in art. 4:214 leden 1 en 5 en art. 4:218 BW. De vereffenaar (erfgenaam) is derhalve niet verplicht om de schuldeisers van de nalatenschap openlijk op te roepen, een lijst van erkende en betwiste vorderingen ter inzage te leggen en een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst te deponeren en dat bekend te maken.Deze verplichtingen gelden bij een ‘lichte’ vereffening wel indien de kantonrechter dit heeft bepaald (art. 4:221 lid 1 BW). Deze mogelijkheid van de kantonrechter wordt ook wel aangeduid als het verzwaren van de (lichte) vereffening.55.Dit zal aan de orde zijn als de erfgenaam/vereffenaar op grond van art. 4:199 lid 2 BW de kantonrechter heeft bericht dat de schulden van de nalatenschap de baten overtreffen.56.Ik merk derhalve op dat een (verzwaarde) ‘lichte’ vereffening in dat geval dus niet gelijkstaat aan de vereffening van een solvente nalatenschap.

‘Zware’ vereffening

Onder een ‘zware’ vereffening wordt veelal verstaan de vereffening waarbij een door de rechtbank benoemde vereffenaar optreedt (zie art. 4:203–4:205 BW).57.De door de rechtbank benoemde vereffenaar, op wie eveneens de algemene taak rust de nalatenschap als een ‘goed vereffenaar’ te beheren en te vereffenen (art. 4:211 lid 1 BW58.) zal de nalatenschap moet vereffenen volgens de - 'zware' - wettelijke regeling.59.

Deze ‘zware’ wettelijke regeling bevat – samengevat – de volgende taken:60.

- op de voorgeschreven wijze bekendmaken door de vereffenaar van zijn benoeming (art. 4:206 lid 6 BW);

- opsporen van de erfgenamen indien niet alle erfgenamen bekend zijn of daaromtrent onzekerheid bestaat; dit opsporen geschiedt door oproepingen in veel gelezen dagbladen of door andere doelmatige middelen (art. 4:225 lid 1 BW);

- met bekwame spoed een onderhandse of notariële boedelbeschrijving opmaken of doen opmaken, waarin de schulden der nalatenschap in de vorm van een voorlopige staat zijn opgenomen. De vereffenaar moet deze ten kantore van de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, ter griffie van de rechtbank neerleggen, ter inzage van de erfgenamen en de schuldeisers der nalatenschap; andere schuldeisers van een erfgenaam, ook indien deze de nalatenschap verworpen heeft, kunnen tot inzage gemachtigd worden door de kantonrechter (art. 4:211 lid 3 BW);61.

- aanwijzen van een boedelnotaris (art. 4:211 lid 5 BW);

- openlijk oproepen van de schuldeisers van de nalatenschap, zo dit nog niet is geschied, om hun vorderingen vóór een door de kantonrechter bepaalde datum bij de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, bij de vereffenaar in te dienen (art. 4:214 lid 1 BW);

- oproepen van de hem bekende schuldeisers der nalatenschap per brief. Is het adres van een schuldeiser der nalatenschap onbekend gebleven, dan deelt de vereffenaar dit mee aan de kantonrechter (art. 4:214 lid 2 BW);

- neerleggen van de lijst van erkende en betwiste vorderingen en aanspraken op voorrang ter inzage van de erfgenamen, legatarissen en allen die zich als schuldeiser hebben aangemeld en ieder van hen in kennis stellen van deze neerlegging (art. 4:214 lid 5 BW);

- te gelde maken van boedelgoederen (art. 4:215 BW);

- voldoen aan de wettelijke verplichtingen van art. 4:218 leden 1 en 2 BW. Kort gezegd komen deze verplichtingen erop neer dat de vereffenaar binnen zes maanden nadat de voor het indienen van vorderingen gestelde tijd is verstreken, een rekening en verantwoording benevens een uitdelingslijst ten kantore van de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, ter griffie van de rechtbank ter kennisneming van een ieder neerlegt. Deze neerlegging moet door de vereffenaar op dezelfde wijze openlijk bekend gemaakt worden als de oproep tot aanmelding van vorderingen en bovendien per brief aan de erfgenamen, de legatarissen en allen die zich als schuldeiser hebben aangemeld (art. 4:218 lid 2 BW).

- doen van uitkeringen na het verbindend worden van de uitdelingslijst (art. 4:220 BW);

- afgeven van het overschot – na de voltooiing van de vereffening – aan de erfgenamen of de Staat (art. 4:226 BW).

De ‘zware’ vereffening kan ingevolge art. 4:221 lid 2 BW worden verlicht62.doordat de door de rechtbank benoemde vereffenaar in twee gevallen kan worden ontheven van de in art. 4:218 BW omschreven verplichtingen om een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst neer te leggen:

- indien alle hem voor de afloop van de in art. 4:218 lid 1 BW genoemde termijn63.bekend geworden schulden volledig zijn voldaan; of

- wanneer de kantonrechter hem van de verplichting tot neerlegging vrijstelt. Deze vrijstelling wordt in ieder geval niet verleend indien een schuldeiser daartegen bezwaar maakt.

De ‘zware’ vereffening kan echter ook worden ‘verzwaard’ ingevolge art. 4:208 lid 1 BW: bij de benoeming van een vereffenaar of bij een latere beschikking kan de rechtbank een harer leden tot rechter-commissaris benoemen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid.64.De wetgever heeft met betrekking tot deze mogelijkheid de volgende toelichting gegeven:65.

“Aan deze figuur zal in het bijzonder behoefte kunnen bestaan bij gevallen van vereffening die vergelijkbaar zijn met faillissement van de nalatenschap; men bedenke hierbij dat de artikelen 198-202 F. [faillissement van een nalatenschap; toev. A-G] zullen worden geschrapt (…), zodat ook in geval van een insolvente nalatenschap de afwikkeling zal plaatsvinden op de wijze in afdeling [4.6.3.] bepaald, zulks tenzij de erflater zelf reeds failliet was verklaard.”

Indien een rechter-commissaris is benoemd, worden ingevolge het tweede lid van art. 4:208 BW de overeenkomstig afdeling 4.6.3 BW aan de kantonrechter toekomende taken en bevoegdheden door de rechter-commissaris uitgeoefend, tenzij de wet anders bepaalt. Verder worden de in de art. 4:211 lid 3 BW (boedelbeschrijving), 4:214 lid 5 BW (de lijst van de door de vereffenaar erkende en betwiste vorderingen en aanspraken op voorrang) en 4:218 lid 1 BW (rekening en verantwoording en uitdelingslijst) bedoelde stukken, zo een boedelnotaris ontbreekt, ter griffie van de rechtbank neergelegd. Voorts geldt dat indien een rechter-commissaris is benoemd, deze bevoegd is ter opheldering van alle omstandigheden, de vereffening betreffende, getuigen en deskundigen te horen op dezelfde wijze als voor een rechter-commissaris in geval van faillissement is bepaald (art. 4:210 lid 2 BW). In dit verband is art. 66 Fw van belang.

Voorgaande bespreking van de gradaties van vereffening laat m.i. al zien dat de aanduiding ‘lichte’ of ‘zware’ vereffening niet voldoende onderscheidend is. Nu in de tweede prejudiciële vraag een onderscheid wordt gemaakt tussen de zogenaamde ‘lichte’ en ‘zware’ vereffening, zal ik om die reden bij de beantwoording van die vraag kiezen voor een ander criterium. Zie hierna onder 3.79.

D. Uitdelingslijst en verzet (art. 4:218 leden 1 en 3 BW)

In de onderhavige zaak is sprake van een verzetsprocedure bij de kantonrechter tegen de door de vereffenaar opgestelde uitdelingslijst zoals bedoeld in art. 4:218 lid 1 BW. Deze bepaling verplicht een vereffenaar om binnen zes maanden nadat de voor het indienen van vorderingen gestelde tijd is verstreken, een rekening en verantwoording alsmede een uitdelingslijst ten kantore van de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, ter griffie van de rechtbank ter kennisneming van een ieder neer te leggen.

Zoals uit het voorgaande reeds volgt (zie hierboven onder 3.24), rust deze verplichting alleen op de erfgenamen die uit hoofde van beneficiaire aanvaarding vereffenaar zijn, indien de kantonrechter dit heeft bepaald (art. 4:221 lid 1 BW). Daarnaast behoeft de door de rechter benoemde vereffenaar een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst niet neer te leggen – kort gezegd – indien alle bekende schulden ten volle worden voldaan,66.of de kantonrechter hem van de neerlegging vrijstelt (zie art. 4:221 lid 2 BW en hierboven onder 3.27).67.Dit betekent, aldus de parlementaire geschiedenis,:68.

“dat de neerlegging in de praktijk hoofdzakelijk beperkt zal blijven tot de situatie dat de schuldeisers niet volledig uit het actief kunnen worden voldaan en de erfgenamen het tekort niet aanzuiveren, hetzij omdat zij daartoe niet verplicht zijn en zulks ook niet vrijwillig wensen te doen, hetzij omdat zij daartoe weliswaar verplicht maar onwillig of niet bij machte zijn.”

De vereffenaar maakt de neerlegging op dezelfde wijze openlijk bekend als de oproep tot aanmelding van vorderingen69.en bovendien per brief aan de erfgenamen, de legatarissen en allen die zich als schuldeiser hebben aangemeld (art. 4:218 lid 2 BW). Binnen een maand na deze openlijke bekendmaking kan iedere belanghebbende tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter of, indien een rechter-commissaris is benoemd, bij de rechtbank in verzet komen (art. 4:218 lid 3 BW).70.De uitdelingslijst wordt op grond van art. 4:220 lid 1 BW verbindend na het verstrijken van de periode waarin men in verzet kan komen.71.

E. Reikwijdte van art. 4:218 lid 5 BW

De gestelde prejudiciële vragen zien op de reikwijdte van art. 4:218 lid 5 BW. Daarin is bepaald dat – voor zover hier van belang – (i) bij de berekening van ieders vordering, (ii) het opmaken van de uitdelingslijst en (iii) het verzet daartegen de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing vinden. De prejudiciële vragen hebben betrekking op het onder (i) genoemde.

In de parlementaire geschiedenis72.is over “het zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing vinden” het volgende vermeld:73.

“Het ontwerp verklaart in het vierde lid – in het gewijzigd ontwerp lid 5 – met betrekking tot de opneming van schulden der nalatenschap in de uitdelingslijst de regels van de Faillissementswet voor zover mogelijk van overeenkomstige toepassing. (…) Met de formule dat de voorschriften van genoemde wet , ''zoveel mogelijk'' overeenkomstige toepassing vinden, beoogt het ontwerp rekening te houden met het verschil in karakter van de vereffening ener nalatenschap en die van de nagenoeg steeds deficitaire boedel van een schuldenaar die failliet verklaard is, doch naar de mening van de ondergetekende maakt dit verschil in karakter enige nadere bepalingen gewenst. Deze zijn in het gewijzigd ontwerp als een nieuw lid 4 ingevoegd.”

Tot nu toe heeft de Hoge Raad uitsluitend geoordeeld over het hiervoor onder (iii) vermelde onderwerp, te weten het verzet tegen de uitdelingslijst, te weten in de beschikking van de Hoge Raad van 21 december 2018. Daarin oordeelde de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, dat art. 187 lid 1 Fw van toepassing is op de procedure bij de vereffening van een nalatenschap, met als gevolg dat van de beschikking van de kantonrechter (of de rechtbank) binnen acht dagen beroep in cassatie kan worden ingesteld.74.

Aan dit oordeel legde de Hoge Raad het volgende uitgangspunt over art. 4:218 lid 5 BW ten grondslag:75.

“Art. 4:218 lid 5 BW verklaart de voorschriften van de Faillissementswet ‘zoveel mogelijk’ van overeenkomstige toepassing op het verzet tegen de uitdelingslijst. Deze bewoordingen wijzen erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.”

Deze overweging ziet op de overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure. Bij het antwoord op de vraag of deze overweging ook betrekking zou kunnen hebben op de in art. 4: 218 lid 5 BW genoemde berekening van ieders vordering (i) en het opmaken van de uitdelingslijst (ii), waardoor ook ten aanzien van die onderwerpen uitgangspunt is dat de voorschriften van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing zijn, kan het volgende dienen.

In de Memorie van Antwoord bij de Vaststellingswet Boek 4 Erfrecht is, naast hetgeen hierboven onder 3.35 is geciteerd, ter toelichting op het huidige vijfde lid van art. 4:218 BW het volgende opgemerkt:76.

“Het ontwerp verklaart in het vierde lid - in het gewijzigd ontwerp lid 5 - met betrekking tot de opneming van schulden der nalatenschap in de uitdelingslijst de regels van de Faillissementswet voor zover mogelijk van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt onder meer dat ook schulden der nalatenschap die nog niet opeisbaar zijn, worden opgenomen, doch slechts voor hun overeenkomstig artikel 131 F.W. berekende contante waarde, alsmede dat schulden der nalatenschap die aan een opschortende voorwaarde gebonden zijn en in het algemeen die welke niet in geld luiden, eveneens, overeenkomstig de artikelen 130 en 133, slechts voor hun geschatte geldswaarde in aanmerking kunnen komen.”

Weliswaar wordt art. 128 Fw in de parlementaire geschiedenis niet genoemd, maar deze bepaling maakt evenals de wel genoemde art. 130, 131 en 133 Fw onderdeel uit van dezelfde afdeling 5 (‘Van de verificatie der schuldvorderingen) van de Faillissementswet.Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder niet dat de wetgever art. 128 Fw heeft willen uitsluiten van de voorschriften die hier ‘van overeenkomstige toepassing’ zijn.77.

F. Fixatiebeginsel van art. 128 Fw en de rechtspraak van de Hoge Raad

De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op toepassing van het fixatiebeginsel van art. 128 Fw op de vereffening van een nalatenschap.

Het faillissementsrechtelijke fixatiebeginsel houdt in dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.78.Het fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in art. 24 Fw, waarin is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.79.Daarnaast vloeit de verificatieregel van art. 128 Fw voort uit het fixatiebeginsel.80.

Art. 128 Fw luidt als volgt:

“Interesten, na de faillietverklaring lopende, kunnen niet geverifieerd worden, tenzij door pand of hypotheek gedekt. In dit geval worden zij pro memorie geverifieerd. Voorzover de interesten op de opbrengst van het onderpand niet batig gerangschikt worden, kan de schuldeiser uit deze verificatie geen rechten ontlenen.”

Interesten (rentes81.), die ontstaan na de faillietverklaring, kunnen dus niet worden geverifieerd, tenzij deze door een pand- of hypotheekrecht zijn gedekt. Ingevolge art. 128 Fw heeft de schuldeiser ter zake van rente in het faillissement dus alleen een concurrente vordering ten belope van het bedrag dat hij op het moment van de faillietverklaring heeft te vorderen. De wettelijke en contractuele rente, berekend tot aan de dag van de faillietverklaring, kan naast de verschuldigde hoofdsom ter verificatie worden ingediend. Voor de tijd na de faillietverklaring is dat niet mogelijk82.

Ik merk op dat hoewel de rente na datum faillissement een niet-verifieerbare vordering is, deze wel door de gefailleerde (evenals diens borg) verschuldigd blijft.83.Daarvan zijn ook de deskundigen uitgegaan die ingevolge de opdracht van de Ondernemingskamer een deskundigenbericht hebben uitgebracht over een mogelijk faillissementsscenario van SNS in het kader van een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling die de Staat moet betalen aan de onteigende houders van door SNS Reaal Holding en SNS Bank uitgegeven effecten en van onteigende verplichtingen van deze rechtspersonen. In dit op 28 april 2018 uitgebrachte deskundigenbericht hebben de deskundigen het volgende opgenomen:84.

“De rente, verschuldigd vanaf faillissementsdatum, komt ingevolge artikel 128 Fw niet voor verificatie in aanmerking. Eerst bij vereffening ná het einde van een faillissement dient rekening te worden gehouden met ná de faillietverklaring vervallen rentevorderingen van de geverifieerde schuldeisers. Weliswaar kunnen de rentevorderingen ingevolge artikel 128 Fw niet in het faillissement worden geverifieerd, echter de over vorderingen lopende rente na de faillietverklaring loopt wel door. De gefailleerde is die doorlopende rente verschuldigd gebleven. Indien een schuldeiser een renteaanspraak heeft, dient de vereffenaar daarmee overeenkomstig de regeling van onder meer de artikelen 2: 23a, 23b en 23 c BW met die aanspraak rekening te houden. Het hiervoor genoemde boedeloverschot in het faillissement van SNS Bank dient derhalve te worden aangewend om de sedert faillissementsdatum vervallen doch niet geverifieerde en niet in de gedeponeerde uitdelingslijsten verdisconteerde rente primair te betalen aan de erkende concurrente crediteuren.”

Rechtspraak Hoge Raad over de reikwijdte van het in art. 128 Fw neergelegde fixatiebeginsel

De Hoge Raad heeft in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.85.geoordeeld dat vorderingen die voortvloeien uit reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen met de gefailleerde, op de voet van art. 26 Fw voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan.86.In de prejudiciële beslissing Credit Suisse Brazil (Bahamas)/Jongepier q.q.87.heeft de Hoge Raad op het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. de nuancering aangebracht88.dat het fixatiebeginsel niet zonder meer eraan in de weg staat dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen, maar dat genoemd beginsel wel meebrengt dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd.

In zijn beschikking van 24 juni 2016, Boele’s Scheepswerven en Machinefabriek B.V. in liquidatie/Van Galen q.q.(hierna: Boele II) heeft de Hoge Raad evenwel het volgende overwogen:89.

“De onderhavige rentevorderingen vloeien voort uit reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen met de gefailleerde, zodat zij in beginsel — evenals de hoofdvorderingen waarmee zij verbonden zijn — op de voet van art. 26 Fw voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan (zie HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman), rov. 3.7.2). Weliswaar maakt art. 128 Fw daarop in zoverre een uitzondering dat na de faillietverklaring lopende rente alleen kan worden geverifieerd indien zij door pand of hypotheek is gedekt, maar ook daaruit blijkt dat de wetgever rentevorderingen in beginsel aanmerkt als vorderingen in de zin van art. 26 Fw, die gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Dat art. 128 Fw de verificatie uitsluit van rentevorderingen als de onderhavige die niet door pand of hypotheek zijn gedekt, brengt dan ook mee dat zij gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn, noch jegens de boedel, noch jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Op grond daarvan moet geoordeeld worden dat deze tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het faillissement niet opeisbaar zijn, zodat de in art. 3:308 BW bedoelde verjaring van deze vorderingen niet gedurende het faillissement begint te lopen.”

In deze Boele II-beschikking heeft de Hoge Raad art. 128 Fw dus onverkort toegepast op rentevorderingen die eerst na het faillissement uit een per die datum reeds bestaande rechtsverhouding ontstaan.90.Op de discrepantie tussen genoemde uitspraken is in de literatuur de volgende kritiek geuit.

Commentaren op deze rechtspraak

Verstijlen91.merkt in zijn annotatie bij de beschikking Boele II allereerst op dat de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. het fixatiemoment voor de verifieerbaarheid van vorderingen op een ander moment heeft gelegd en dat daar iets voor valt te zeggen omdat vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, maar toch aan de invloed van de schuldenaar zijn onttrokken, kunnen meedelen in de opbrengst van de boedel. Maar daardoor krijgt art. 128 Fw, aldus Verstijlen, een ander karakter: het wordt van een toepassing van het reguliere criterium, zoals de wetgever dat voor ogen had, tot een uitzondering hierop.Doordat vervolgens in Boele II voor de toepassing van art. 26 Fw het ‘Koot-criterium’ wordt gehanteerd, maar art. 128 Fw, met het daaraan ten grondslag liggende oorspronkelijke criterium (fixatie in strikte zin) onverkort wordt toegepast, krijgen de desbetreffende schuldeisers volgens Verstijlen het slechtste van twee werelden: zij kunnen geen verhaal nemen op de boedel én worden uitgesloten van verhaal op het privévermogen.

Faber en Vermunt92.constateren dat hoewel in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.– in afwijking van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever – is beslist dat vorderingen die na datum faillissement worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding, zich voor verificatie in het faillissement van de schuldenaar lenen, de Hoge Raad in de beschikking Boele II ter zake van dergelijke rentevorderingen art. 128 Fw blijft toepassen. Of dit een bewuste keuze van de Hoge Raad is geweest, dan wel een slip of the pen, zal de toekomst volgens hen moeten uitwijzen. H.i. is door het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. de basis aan art. 128 Fw komen te ontvallen.93.

Volgens Boekraad94.is sinds Koot Beheer/Tideman q.q. duidelijk dat art. 128 Fw wetsystematisch afwijkend is en dat dat opnieuw is gebleken uit Boele II. Uit die beschikking volgt volgens hem dat ook de Hoge Raad ervan uitgaat dat rentevorderingen die voortvloeien uit een voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding op grond van Koot Beheer/Tideman q.q. verifieerbaar zouden zijn geweest, als in art. 128 Fw niet uitdrukkelijk anders zou zijn bepaald. Hij oppert vervolgens de vraag wat deze uitzonderingspositie van de rentevordering rechtvaardigt. Indien het gaat om contractuele rente als tegenprestatie voor het beschikbaar stellen van geld, valt bijvoorbeeld niet in te zien wat het relevante verschil is met een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt voor een willekeurige andere doorlopende prestatie onder een andere duurovereenkomst.

Van Zanten95.meent dat de regeling van art. 128 Fw zijn langste tijd heeft gehad, ongeacht wat de Hoge Raad in algemene zin met betrekking tot de verifieerbaarheid van ná de faillietverklaring ontstane vorderingen op de schuldenaar in petto heeft. Historisch gezien is bij de regel dat rente niet voor verificatie in aanmerking komt, wellicht ooit gedacht aan de wettelijke rente, die voor iedereen gelijk was, zodat het daarom geen goede zin had om die rente bij iedereen “bij te plussen”, maar dat argument is gelet op de verschillende mogelijke wettelijke en contractuele verzuimrentepercentages in elk geval niet langer steekhoudend. Daarnaast wijst hij erop dat schuldeisers, die recht hebben op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom, wél steeds de mogelijkheid hebben om een vordering ter zake van vertragingsschade te verifiëren, ook voor zover de vertraging betrekking heeft op de periode ná datum faillissement.

G. Is art. 128 Fw een op een toepasbaar in het erfrecht?

Het is de vraag of het fixatiebeginsel uit het faillissementsrecht een op een kan worden toegepast in het erfrecht, en zo ja in welke lezing.De afwikkeling van een nalatenschap verschilt, aldus Biemans, op een aantal punten van de afwikkeling van een faillissementsboedel.96.Zo dient bij eventuele van overeenkomstige toepassing zijn van art. 128 Fw op de vereffening van de nalatenschap, de vraag te worden betrokken of, en zo ja, wanneer, schulden die na het overlijden van de erflater ontstaan, een schuld van de nalatenschap opleveren, omdat alleen schuldeisers van de nalatenschap hun vorderingen op de goederen der nalatenschap kunnen verhalen (art. 4:184 lid 1 BW) en met de wettelijke vereffening dient te worden gewaarborgd dat de vorderingen van deze schuldeisers van de nalatenschap zoveel mogelijk daadwerkelijk uit de nalatenschap voldaan worden.97.Of sprake is van een schuld van de nalatenschap is daarnaast van belang voor de vraag in hoeverre beneficiaire aanvaarding het eigen vermogen van de erfgenaam beschermt tegen dergelijke schulden.98.Om bescherming van beneficiaire aanvaarding te genieten (zie art. 4:184 lid 2 aanhef en onder a BW) moet een schuld onder art. 4:7 BW (schulden van de nalatenschap) vallen. Ik ga daarom eerst kort in op art. 4:7 BW.

Schulden van de nalatenschap die na het overlijden van de erflater ontstaan

De wet somt in art. 4:7 lid 1 BW de schulden van de nalatenschap op. Deze vallen uiteen in schulden van de nalatenschap die al tijdens het leven van de erflater bestonden (te weten: de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan zoals vermeld in art. 4:7 lid 1 onder a en onder i BW) en de schulden die na het overlijden van de erflater zijn ontstaan (te weten: de overige in art. 4:7 lid 1 BW vermelde schulden zoals de kosten van de lijkbezorging, van executele, van vereffening maar ook de schulden uit legaat).

In de erfrechtelijke literatuur is men het erover eens dat schulden die na het overlijden van de erflater ontstaan, maar die voortvloeien uit een reeds bij leven door de erflater verrichte rechtshandeling, schulden van de nalatenschap (kunnen) zijn. Deze schulden spelen dus een rol in het kader van de vereffening van een nalatenschap.99.Daarbij kan volgens Docter100.worden gedacht aan na het overlijden doorlopende overeenkomsten, zoals abonnementen, servicekosten, energiekosten, rentekosten verband houdende met een hypothecaire geldlening of huur.

De literatuur is evenwel verdeeld over de vraag of deze schulden dan (i) onder art. 4:7 lid 1 onder a vallen of (ii) onder art. 4:7 lid 1 onder c BW dan wel dat sprake is van (iii) een schuld van de nalatenschap die niet valt onder art. 4:7 lid 1 BW maar die een eigen niet in art. 4:7 lid 1 BW genoemde categorie van schulden vormt.

Opvatting (i)

Volgens Kolkman kan in het algemeen worden gesteld dat na het tijdstip van overlijden van de erflater schulden in de zin van art. 4:7 lid 1 onder a BW kunnen ontstaan op grond van een bij leven reeds bestaande rechtsverhouding. Hij verwijst verder naar het rapport van de Commissie Erfrecht van de KNB van augustus 1991 waarin wordt gesteld dat het begrip schulden in lid 1 onder a ruim dient te worden uitgelegd.101.

Met betrekking tot hypotheekrente na overlijden nemen Blokland, Burgerhart en Kolkman onder verwijzing naar hetzelfde rapport aan dat deze als “a-schuld” kan worden aangemerkt.102.Het antwoord op de vraag hoe dan met deze schuldenpost moet worden omgegaan en of de erfgenamen rentebetalingen aan de bank mogen verrichten, terwijl zij weten dat andere schuldeisers hierdoor wellicht te weinig zullen ontvangen, schuilt volgens hen in art. 4:211 lid 1 BW. De vereffenende erfgenamen hebben tot taak de nalatenschap als goede vereffenaars te beheren en te vereffenen. Is bijvoorbeeld van meet af aan evident dat de woning ook bij een reguliere verkoop nooit genoeg zal opleveren om de bank te voldoen, zodat er geen restantopbrengst zal zijn waarop de andere schuldeisers zich kunnen verhalen, dan zullen de goede vereffenaars van art. 4:211 lid 1 BW volgens hen de betaling van hypotheekrente kunnen en zelfs moeten stopzetten.103.

Opvatting (ii)

Docter104.wijst erop dat een ruime opvatting over de schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder a BW er in de praktijk toe zou kunnen leiden dat erfgenamen die beneficiair hebben aanvaard, bestaande overeenkomsten van de erflater kunnen laten doorlopen, zonder dat zij in hun eigen vermogen aansprakelijk worden voor schulden die uit die overeenkomsten voortvloeien. Een enge opvatting van art. 4:7 lid 1 onder a BW is volgens haar echter evenmin wenselijk omdat beneficiaire aanvaarding niet tegen schuldeisers die niet onder art. 4:7 lid 1 BW vallen, beschermt. Zij betoogt dan ook dat het beter is om schulden die na het overlijden ontstaan en die voortvloeien uit een reeds bij leven door de erflater verrichte rechtshandeling onder de vereffeningskosten van art. 4:7 lid 1 onder c BW te scharen. De erfgenamen moeten zich dan de vraag stellen of het laten doorlopen van overeenkomsten en het aangaan van nieuwe schulden in het algemeen belang van de boedel is. Is dit niet het geval, dan zijn het geen schulden in de zin van art. 4:7 lid 1 BW en zijn zij met hun eigen vermogen aansprakelijk voor deze schulden.

Ook Biemans acht het niet wenselijk dat schulden die ná het overlijden van de erflater ontstaan uit hoofde van bestaande overeenkomsten op grond van art. 4:7 lid 1 onder a BW kunnen worden verhaald op goederen van de nalatenschap. In zijn inaugurele rede uit 2015105.heeft hij het standpunt ingenomen om deze schulden alleen voor rekening van de nalatenschap te laten komen, indien zij als vereffeningskosten kunnen worden aangemerkt.106.De vereffenaar dient dan een bewuste keuze te maken of hij de overeenkomst voortzet of niet. Hij kan de overeenkomst alleen voortzetten als dit dienstig is aan het beheer of de vereffening van de nalatenschap. Als daarvan sprake is, kunnen de kosten op de goederen van de nalatenschap worden verhaald. Als hieraan niet wordt voldaan, kan de vereffenaar in het uiterste geval zo nodig persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het laten doorlopen van de overeenkomst, en hoeven de daaruit voortvloeiende kosten niet ten laste van de nalatenschap en haar schuldeisers te komen.

Opvatting (iii)

Biemans is in 2020107.in zoverre van bovenstaand standpunt teruggekomen dat hij meent dat er geen sprake is van een schuld van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 lid 1 onder c BW (de kosten van de vereffening van de nalatenschap) maar van een schuld van de nalatenschap die niet valt onder art. 4:7 lid 1 BW maar een eigen, niet in art. 4:7 lid 1 BW genoemde, categorie van schulden van de nalatenschap. Hij schrijft daarover het volgende:

“(…) Omdat de schulden die ontstaan uit overeenkomsten die (vanwege het overlijden van de erflater) zijn overgegaan op de gezamenlijke erfgenamen ‘schulden van de nalatenschap’ zijn in de zin van art. 3:192 en 4:184 BW, kunnen deze schulden op grond daarvan buiten de vereffening zonder meer op de goederen van de nalatenschap worden verhaald. Art. 4:7 lid 1 BW, dat een opsomming van bevat van ‘schulden van de nalatenschap’, noemt onder a slechts ‘de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan’. In de literatuur hebben enkele schrijvers betoogd dat de onder a genoemde schulden ook ‘nieuwe schulden’ omvatten, om duidelijk te maken dat deze schulden op de nalatenschap kunnen worden verhaald. Deze benadering heeft niet mijn voorkeur. Het onderbrengen van deze nieuwe schulden bij ‘de reeds bestaande schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan’ is niet noodzakelijk om tot de conclusie te komen dat deze schulden kunnen worden verhaald op de goederen van de nalatenschap. De opsomming van art. 4:7 lid 1 BW is niet limitatief. Het is daarom denkbaar dat deze schulden een andere, eigen niet in art. 4:7 lid 1 BW genoemde categorie schulden vormen. Terminologisch gezien verdient dat ook de voorkeur. Art. 4:7 lid 1 BW spreekt immers over ‘de schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan’. Dat veronderstelt dat het gaat om reeds ten tijde van het overlijden van de erflater bestaande schulden, welke uitleg aansluit bij de betekenis van art. 4:182 lid 2 BW, dat ook (slechts) ziet op de reeds ten tijde van het overlijden van de erflater bestaande schulden, zoals hiervoor betoogd. (…)”

Het standpunt dat de opsomming van art. 4:7 lid 1 BW niet limitatief is, was al door Kolkman in zijn dissertatie ingenomen.108.Strikt genomen, aldus Kolkman, ontstaat geen enkele schuld van de nalatenschap vóór het openvallen van de nalatenschap. De schulden die na het openvallen door art. 4:7 lid 1 onder a en i BW worden beschreven, bestonden al wel vóór het ingaan van de nalatenschap, doch niet in de hoedanigheid van nalatenschapsschuld. De overige schulden van art. 4:7 lid 1 ontstaan alle na het openvallen van de nalatenschap. Hier faalt derhalve het criterium dat een schuld, teneinde als tot de nalatenschap behorende schuld te gelden, vóór het openvallen van de boedel is ontstaan. Dit maakt volgens hem de weg vrij voor andere schulden dan die opgesomd in art. 4:7 lid 1. Een en ander blijkt, aldus Kolkman, helder uit de parlementaire toelichting bij art. 3:192 BW.109.

Het erfrechtelijke fixatiebeginsel

Teneinde de betekenis van overeenkomstige toepassing van het in art. 128 Fw neergelegde fixatiebeginsel in het erfrecht af te bakenen, geef ik hieronder de opvattingen in de literatuur weer over het erfrechtelijke fixatiebeginsel.110.Ik beperk mij daarbij tot de literatuur die niet is genoemd in het door de kantonrechter in zijn tussenbeschikking gegeven overzicht.111.

Perrick merkt in het kader van het opstellen van de uitdelingslijst bij de wettelijke vereffening het volgende op:112.

“Zoals de schulden in geval van faillissement in beginsel worden gefixeerd per het tijdstip van de dag dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, zo dienen de schulden van een nalatenschap in beginsel per het tijdstip van het overlijden van de erflater te worden bepaald. Men dient zich hierbij wel te realiseren dat ook na het overlijden van de erflater schulden kunnen ontstaan die als schulden van de nalatenschap dienen te worden aangemerkt en dus op de uitdelingslijst dienen te worden vermeld. Daarbij is onder meer te denken aan schulden die, in de terminologie van art. 53 lid 1 Fw, voortvloeien uit handelingen voor het overlijden met de erflater verricht. In het geval dat de rechter een vereffenaar van een (insolvente) nalatenschap, die niet beneficiair is aanvaard, benoemt, ligt fixatie per het tijdstip dat de vereffenaar in functie treedt voor de hand. Schulden die vóór dat tijdstip door of namens de gezamenlijke erfgenamen of de enige erfgenaam ten behoeve van het beheer van de nalatenschap zijn aangegaan, dienen als schulden van de nalatenschap te worden aangemerkt. Zie (…) Asser/Perrick 3-V 2015/78.”

Uit dit citaat blijkt dat volgens Perrick in het geval van een door de rechter benoemde vereffenaar van een (insolvente) niet beneficiair aanvaarde nalatenschap, fixatie voor de hand ligt per het tijdstip dat de vereffenaar in functie treedt. Zie ik het goed, dan doelt hij daarbij op alle schulden van de nalatenschap. In een dergelijke visie doet de vraag of art. 128 Fw van overeenkomstige toepassing is op rentevorderingen niet meer ter zake omdat dan alle vorderingen van schuldeisers van de nalatenschap worden gefixeerd vanaf het door hem genoemde moment.

Volgens Biemans betekent het gegeven dat schulden die na het overlijden van de erflater rechtstreeks voortvloeien uit een reeds ten tijde van het overlijden van de erflater bestaande rechtsverhouding tot de schulden van de nalatenschap behoren, niet zonder meer dat deze schulden, voor zover zij tijdens de vereffening ontstaan, ook zonder meer voor verificatie in aanmerking komen. Het hangt volgens hem samen met het fixatiebeginsel, zoals dat ook in het faillissementsrecht geldt, en met de vraag of de vereffenaar de desbetreffende overeenkomst gestand heeft gedaan.113.Hij licht deze opvatting toe aan de hand van art. 37 en 37a Fw en de daarbij behorende rechtspraak. Biemans concludeert114.dat het gelet op de gelijkenissen tussen beide procedures goed verdedigbaar is dat verbintenissen die ná het begin van de vereffening ontstaan uit wederkerige overeenkomsten en andere rechtsverhoudingen waarbij de erflater partij was, en die op de erfgenamen zijn overgegaan, moeten worden beoordeeld overeenkomstig Credit Suisse/Jongepier q.q., dus mede afhankelijk van het fixatiebeginsel, dat inhoudt dat door de vereffening de rechtspositie van deze schuldeisers van de nalatenschap onveranderlijk wordt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding van de erflater, kunnen ter verificatie worden ingediend, ook als ze pas ná het begin van de vereffening zijn ontstaan. De verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen is echter uitsluitend mogelijk indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van de vereffening bestond. Hij vertaalt Credit Suisse/Jongepier q.q. naar de vereffening van de nalatenschap vervolgens aldus:

“Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in dat de rechtspositie van een schuldeiser na het begin van de vereffening niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd (…). Daarbij dient niet het overlijden van de erflater tot uitgangspunt te worden genomen, maar het begin van de vereffening.”

Daarna gaat Biemans in op de verificatie van rentevorderingen115.en meer specifiek op de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 10 juli 2020116., waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat rentevorderingen wél voor verificatie in aanmerking dienen te komen omdat art. 128 Fw is gebaseerd op het fixatiebeginsel, welk beginsel niet voor de vereffening van nalatenschappen geldt. Bij de opvatting van degenen die menen dat de rentevorderingen niet voor verificatie in aanmerking komen onder verwijzing naar art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 128 Fw tekent hij aan dat in de faillissementsrechtelijke literatuur wordt opgemerkt dat art. 128 Fw door het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. en Credit Suisse/Jongepier q.q. aan betekenis heeft verloren.117.Via deze faillissementsrechtelijke omweg zou dit z.i. een argument kunnen zijn om rentevorderingen alsnog ter verificatie te kunnen indienen tijdens de vereffening van nalatenschappen, indien dat ook in faillissement mogelijk is. Hij sluit dan af met de constatering dat de Hoge Raad ter zake van rentevorderingen die eerst na datum faillissement (uit een per die datum reeds bestaande rechtsverhouding) ontstaan, echter art. 128 Fw is blijven toepassen.118.

Tot slot van zijn bijdrage lijkt Biemans te concluderen dat art. 128 Fw weliswaar van overeenkomstige toepassing is via art. 4:218 lid 5 BW, maar maakt hij de volgende kanttekening:119.

“Niet alle schulden van de nalatenschap kunnen als vordering bij de vereffenaar ter verificatie worden ingediend. Dat dient te worden bepaald aan de hand van Koot Beheer/Tideman q.q. en Credit Suisse/Jongepier q.q. Hoewel art. 128 Fw jo art. 4:218 lid 5 BW zich verzet tegen de verificatie van rentevorderingen tijdens vereffening ontstaan, staat de regel op gespannen voet met de genoemde rechtspraak.”

In Sdu Commentaar Erfrecht (2020) wordt door Biemans en Albers-Dingemans120.ervan uitgegaan dat o.m. art. 128 Fw van belang is in het kader van het berekenen van ieders vordering zoals bedoeld in art. 4:218 lid 5 BW. Zij schrijven:

“Gelet op de gelijkenis tussen een vereffening en een faillissement verklaart lid 5 de regelingen in de Faillissementswet zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing voor een drietal zaken, te weten het berekenen van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen. In HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2393, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wat betreft de vereffening van een nalatenschap art. 4:218 lid 5 BW bepaalt dat bij het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen ‘de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing’ vinden. De Hoge Raad noemt in dat verband de voorschriften in de Faillissementswet voor de door de curator op te maken uitdelingslijst (art. 180-183 Fw) en het verzet daartegen (art. 184-187 Fw). Voor het berekenen van ieders vordering zijn met name art. 128 Fw tot en met 136 Fw van belang. Zie uitgebreid hierover Asser/Perrick 4, 2017/636. Vgl. voorts art. 4:217 BW waar door de overeenkomstige toepassing van de bepalingen in de Faillissementswet over verrekening (art. 53 lid 2 Fw) eveneens art. 130 en 131 Fw van toepassing zijn.”

Van Anken, die reeds is geciteerd in de tussenbeschikking van de kantonrechter, meent in een andere bijdrage in 2018121.dat het, gelet op de overeenstemming in doel en strekking van faillissement en wettelijke vereffening van een nalatenschap, en het feit dat het faillissementsrecht uitdrukkelijk bepaalt welke schulden tot een liquidatievermogen behoren, alleszins voor de hand ligt om bij de inkleuring van de verkeersopvatting over welke schulden tot de nalatenschap als liquidatievermogen behoren, aan te sluiten bij de in faillissementsrecht geldende opvatting daarover die uiting vindt in het fixatiebeginsel.

Tot slot wijs ik nog op de Richtlijnen Vereffening nalatenschappen van 2020. Uit het voorwoord blijkt dat deze richtlijnen zijn ontwikkeld door de Expertgroep Erfrecht van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht (LOVCK&T), mede met het oog op gewenste uniformering in de rechtstoepassing binnen de verschillende rechtbanken. De richtlijnen zien op het werk van de kantonrechter, en strekken landelijk, dus in alle rechtbanken, tot uitgangspunt.122.In de slotbepalingen van deze richtlijnen is onder K het volgende advies opgenomen:123.

“In de regeling van de vereffening wordt in meerdere artikelen verwezen naar bepalingen in de Faillissementswet. Zie de artikelen 4:216, 217, 218 en 223 BW.Zoals hiervoor in de behandeling van de verschillende hoofdstukken al aan de orde is geweest, wordt bij de vereffening met regelmaat de vergelijking gemaakt met de afwikkeling van een faillissement.Hoewel er vele vergelijkingen te maken zijn tussen de situatie van een faillissement en de vereffening van een (negatieve) nalatenschap, kenmerkt de vereffening zich door een aantal bijzonderheden. Niet voor niets heeft de wetgever bij de totstandkoming van het (nieuwe) erfrecht in 2003, gekozen voor een bijzondere regeling, opgenomen in Boek 4 zelf.Dat vraagt ons inziens om een niet al te ruimhartige overeenkomstige toepassing van het faillissementsrecht bij de beoordeling van vereffeningsvraagstukken. Voldoende waarborg voor het bijzondere karakter van de nalatenschap dient dan ook niet uit het oog te worden verloren.”

Enige voetangels en klemmen bij overeenkomstige toepassing art. 128 Fw in het erfrecht

Uit al hetgeen hierboven is weergegeven en geciteerd, leid ik de volgende (niet limitatieve) aandachtspunten af bij van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 128 Fw in het erfrecht:

- Wat is de reikwijdte van overeenkomstige toepassing van art. 128 Fw in het erfrecht? Wordt hiermee ook het faillissementsrechtelijke fixatiebeginsel in brede zin binnen boord gehaald, evenals de rechtspraak over het fixatiebeginsel en over art. 128 Fw (en daarmee alle discussies daarover)?

- Wat betekent ‘interesten, na faillietverklaring lopende’ in de zin van art. 128 Fw bij overeenkomstige toepassing in het erfrecht? Rentes lopende na overlijden erflater of rentes lopende vanaf begin vereffening?

- Wat betekent de niet-verifieerbaarheid van een rentevordering voor het verhaal van een schuldeiser van de nalatenschap op het overige vermogen van een erfgenaam? Indien de erfgenaam zuiver heeft aanvaard, kan de schuldeiser van de nalatenschap (ook tijdens de vereffening) nog steeds verhaal nemen op het overig vermogen van deze erfgenaam voor zover de schuld op de erfgenaam rust (art. 4:184 lid 2 onder a BW).

Beantwoording prejudiciële vragen124.

Vraag 1 Moet artikel 4:218 lid 5 BW aldus worden uitgelegd dat het in artikel 128 van de Faillissementswet neergelegde fixatiebeginsel van overeenkomstige toepassing is op de vereffening van een nalatenschap?

Bij de beantwoording betrek ik hetgeen ik in het juridisch kader onder 3.34 t/m 3.39 heb opgenomen. Samengevat verklaart art. 4:218 lid 5 BW de voorschriften van de Faillissementswet ‘zoveel mogelijk’ van overeenkomstige toepassing voor een drietal zaken, te weten bij de berekening van ieders vordering, het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 21 december 2018 wat betreft het verzet tegen de uitdelingslijst heeft vooropgesteld, wijzen de bewoordingen ‘zoveel mogelijk’ in art. 4:218 lid 5 BW erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.125.Niet valt in te zien waarom deze overweging niet ook zou impliceren dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet bij de in art. 4:218 lid 5 BW genoemde berekening van ieders vordering en het opmaken van de uitdelingslijst eveneens uitgangspunt en geen uitzondering is.

Vraag 1 beantwoord ik dus bevestigend, zij het dat – mede gelet op de parlementaire geschiedenis – bij het zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing vinden van de voorschriften van de Faillissementswet het verschil in karakter van de vereffening van de nalatenschap in het oog dient te worden gehouden. Zo behoeft de nalatenschap die wettelijk wordt vereffend, niet per definitie insolvent te zijn, terwijl de boedel van een failliet verklaarde schuldenaar nagenoeg steeds een tekort zal vertonen. Dit verschil werkt m.i. door bij de beantwoording van vraag 2.

Verder plaats ik de kanttekening dat uit de hierboven onder 3.47-3.50 weergegeven faillissementsrechtelijke literatuur blijkt dat er discussie is over de betekenis van art. 128 Fw in het licht van de uitspraken van de Hoge Raad Koot Beheer/Tideman q.q. en Credit Suisse Brazil (Bahamas)/Jongepier q.q., tegenover Boele II.

Vraag 2 Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen de zogenaamde ‘zware’ en de ‘lichte’ vereffening? Met andere woorden, is het fixatiebeginsel ook van toepassing op erfgenaam-vereffenaars op wie de verplichtingen omschreven in art. 4:218 BW niet rusten? Zo ja, met ingang van welke datum moeten de rentevorderingen in dat geval worden gefixeerd?

Met betrekking tot de gradaties van vereffening (zie het juridisch kader onder 3.19-3.30) wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘lichte’ en ‘zware’ vereffening.Bij een door een of meer erfgenamen beneficiair aanvaarde nalatenschap zullen in beginsel de erfgenamen als vereffenaars optreden en wordt veelal gesproken van een ‘lichte’ vereffening (zie art. 4:202 lid 1 onder a BW). Een dergelijke ‘lichte’ vereffening kan echter ook, indien de kantonrechter dit bepaalt, worden verzwaard ingevolge art. 4:221 lid 1 BW. Hierdoor kunnen onder meer de verplichtingen van art. 4:218 BW alsnog op de erfgenamen-vereffenaars komen te rusten. Een dergelijke verzwaring kan aan de orde zijn als de erfgenaam/vereffenaar op grond van art. 4:199 lid 2 BW de kantonrechter heeft bericht dat de schulden van de nalatenschap de baten overtreffen.126.De bedoeling van deze bepaling is dat de kantonrechter de erfgenaam kan wijzen op de mogelijkheid een vereffenaar te laten benoemen.127.Ook kan de kantonrechter in het kader van art. 4:199 lid 2 BW de vereffening verzwaren (vrijstellingen in art. 4:221 lid 1 BW intrekken of andere aanwijzingen geven ingevolge art. 4:210 lid 1 BW). Deze mogelijkheid van de kantonrechter ingevolge art. 4:221 lid 1 BW wordt ook wel aangeduid als het verzwaren van de (lichte) vereffening.128.Een (verzwaarde) ‘lichte’ vereffening staat in dat geval dus niet gelijk aan de vereffening van een solvente nalatenschap.

Onder een ‘zware’ vereffening wordt veelal verstaan de vereffening waarbij een door de rechtbank benoemde vereffenaar optreedt (zie art. 4:202 lid 1 onder b BW, art. 4:203 BW, art. 4:204 en art. 4:205 BW).129.De door de rechtbank benoemde vereffenaar zal volgens de - 'zware' - wettelijke regeling de nalatenschap moet vereffenen.130.De in beginsel ‘zware’ vereffening kan daarentegen ingevolge art. 4:221 lid 2 BW worden verlicht131.doordat de door de rechtbank benoemde vereffenaar in twee gevallen kan worden ontheven van de in art. 4:218 BW omschreven verplichtingen om een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst neer te leggen.

Uit het voorgaande volgt dat er in geval van wettelijke vereffening van de nalatenschap en de toepasselijkheid daarbij van art. 4:218 BW vier situaties zijn te onderscheiden:

1. de erfgenamen zijn uit hoofde van de beneficiaire aanvaarding vereffenaar, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen (a) de situatie dat de verplichtingen van art. 4:218 BW ingevolge art. 4:221 lid 1 BW niet op deze erfgenamen rusten en (b) de situatie dat deze verplichtingen ingevolge art. 4:221 lid 1 BW wel op deze erfgenamen rusten;

2. er is een door de rechtbank benoemde vereffenaar, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen (a) de situatie dat de verplichtingen van art. 4:218 BW op hem rusten en (b) een situatie als bedoeld in art. 4:221 lid 2 BW op grond waarvan de door de rechter benoemde vereffenaar geen uitdelingslijst en rekening en verantwoording behoeft neer te leggen.

Bij de door de rechter benoemde vereffenaar kan ook weer onderscheid gemaakt worden tussen de door de rechter benoemde vereffenaar (die overigens – als de erfgenamen vereffenaar waren – in de plaats treedt van de erfgenamen)132.na een beneficiaire aanvaarding (art. 4:203 BW) en de vereffenaar die door de rechter wordt benoemd bij een nalatenschap die niet beneficiair is aanvaard (art. 4:204 BW).133.

Hoewel de termen ‘lichte’ of ‘zware’ vereffening zijn ingeburgerd, volgt m.i. uit het voorgaande dat de aanduiding ‘lichte’ of ‘zware’ vereffening niet voldoende onderscheidend is (zie ook mijn constatering hierboven onder 3.30).Gelet op de bedoeling van de wetgever dat met het zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing vinden van de voorschriften van de Faillissementswet rekening wordt gehouden met het verschil in karakter tussen de vereffening van een nalatenschap “en die van de nagenoeg steeds deficitaire boedel van een schuldenaar die failliet verklaard is”,134.meen ik dat een duidelijker onderscheid kan worden gemaakt als voor het overeenkomstige toepassing vinden van art. 128 Fw wordt gelet op de vraag of op de vereffenaar de verplichting rust als bedoeld in art. 4:218 BW (al dan niet via art. 4:221 lid 1 BW) oftewel of de nalatenschap solvent is of insolvent.135.Dit zou betekenen dat als op het nader te beschrijven relevante moment duidelijk is dat de goederen van de nalatenschap niet toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap (waaronder de eventueel reeds lopende rentes) te voldoen, het in art. 128 Fw neergelegde fixatiebeginsel in het kader van de vereffening van een nalatenschap zou gelden voor de nadien lopende rentes. Ik merk daarbij op dat sprake moet zijn van een schuld van de nalatenschap. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusie onder 3.52-3.60.

Uitgaande van het onder 3.79 gekozen criterium, is er in geval 1a geen aanknopingspunt om het in art. 128 Fw neergelegde fixatiebeginsel via art. 4:218 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing te achten op de vereffening van de nalatenschap; er is immers dan geen insolvente nalatenschap. In geval 1b kan tot uitgangspunt worden genomen dat de nalatenschap veelal niet toereikend zal zijn om de schulden van de nalatenschap te voldoen. Alsdan is art. 4:218 BW wel van toepassing en is er reden om art. 128 Fw overeenkomstige toepassing te laten vinden via het bepaalde in art. 4:218 lid 5 BW. Als ingangsdatum van de fixatie van de rentevorderingen zou dan aangesloten kunnen worden bij de datum van de beschikking van de kantonrechter waarin de kantonrechter heeft bepaald dat de verplichtingen van art. 4:218 BW op de erfgenamen/vereffenaars rusten.

De situatie genoemd onder 2a is vergelijkbaar met die van 1b. In het geval van 2a heeft de rechter een vereffenaar benoemd die niet overeenkomstig art. 4:221 lid 2 BW door de kantonrechter is vrijgesteld van de verplichtingen van art. 4:218 BW, noch is sprake van de situatie dat alle de vereffenaar voor de afloop van de in art. 4:218 lid 1 BW genoemde termijn bekend geworden schulden volledig zijn voldaan. Dan is er reden om art. 128 Fw van overeenkomstige toepassing te achten met fixatie van de rentevorderingen per het tijdstip dat de vereffenaar in functie treedt.136.Indien er sprake is van een door de rechtbank benoemde vereffenaar en van een situatie als bedoeld in art. 4:221 lid 2 BW op grond waarvan de door de rechter benoemde vereffenaar geen uitdelingslijst en rekening en verantwoording behoeft neer te leggen (zie de vergelijkbare situatie onder 1a), dan is er naar mijn mening geen aanknopingspunt om het in art. 128 Fw neergelegde fixatiebeginsel via art. 4:218 lid 5 BW van overeenkomstige toepassing te achten op de vereffening van de nalatenschap.

Vraag 3 Indien de vraag ontkennend wordt beantwoord: dienen de rentevorderingen zowel bij een positief als bij een negatief saldo van de nalatenschap op de uitdelingslijst te worden opgenomen? Indien deze alleen bij voldoende baten op de uitdelingslijst moeten worden geplaatst, zijn er algemene richtlijnen te geven wanneer sprake is van voldoende baten (rekening houdend met bijvoorbeeld oplopende rente en vereffeningskosten)?

Aangezien ik vraag 1 bevestigend beantwoord, kom ik niet meer toe aan beantwoording van deze vraag.

De conclusie strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag 1: bevestigend in de hierboven onder 3.72-3.74 gegeven zin;

vraag 2: zie de herformulering hierboven onder 3.79 en de beantwoording onder 3.80 en 3.81;

vraag 3: behoeft geen beantwoording.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G