HR, 24-06-2016, nr. 15/03666

Zaaknummer 15/03666

Mr. Wuisman

Roldatum 4 maart 2016

CONCLUSIE inzake:

1. [verzoekster 1] in liquidatie

2. [verzoekster 2]

3. [verzoeker 3]

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering;

tegen:

Mr. Robert Jan van Galen, in zijn hoedanigheid van Curator in het faillissement van [verzoekster 1] in liquidatie,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(v) Tussen de gefailleerde en de twee schuldeisers enerzijds en de Curator anderzijds is nadien een geschil ontstaan over de vraag in hoeverre de rechtsvorderingen met betrekking tot rentevorderingen die tijdens het eerste faillissement zijn ontstaan maar niet konden worden geverifieerd, zijn verjaard.(2.)

1.2 Op 12 december 2014 hebben de gefailleerde en de twee schuldeisers de rechter- commissaris op de voet van artikel 69 Fw verzocht om de Curator te bevelen:

I) in zijn brief aan de hem bekende (mogelijke) schuldeisers uitdrukkelijk - voor zoveel nodig namens de gefailleerde - te vermelden dat de gefailleerde zich op verjaring van de renteclaims beroept;

II) aangemelde vorderingen alleen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren te plaatsen, nadat hij zich ervan heeft vergewist dat de betreffende schuldeiser de wettelijke rente voorafgaand aan het eerste faillissement daadwerkelijk heeft aangezegd of in haar algemene voorwaarden rente heeft bedongen; en

III) zich op verjaring te beroepen, en in het verlengde daarvan deze rentevorderingen niet voorlopig te erkennen dan voor zover het betreft de enkelvoudige rente die is ontstaan over de periode van vijf jaar voorafgaand aan de indiening van de renteclaim tot aan de datum waarop de Curator de 100% uitkering uit het eerste faillissement heeft uitbetaald.

Aan de verzoeken hebben de gefailleerde en de twee schuldeisers, hier kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.(3.) Hoezeer de vorderingen van schuldeisers van [verzoekster 1] ter zake van rente, die na het uitspreken van het faillissement is vervallen, in het eerste faillissement van [verzoekster 1] niet voor verificatie in aanmerking zijn gekomen, zijn deze vorderingen ten opzichte van de gefailleerde opeisbaar gebleven en zijn zij ingevolge de artikelen 3:307 BW en 3:308 BW verjaard voor zover er meer dan vijf jaren zijn verstreken na het opeisbaar worden van de rente. In dat verband wordt erop gewezen dat de failliet verplichtingen kan aangaan die wel hem maar niet de boedel binden, en dat hij over vermogen kan beschikken dat buiten de faillissementsboedel valt. Door tijdige stuiting had de verjaring voorkomen kunnen worden, maar stuiting heeft niet plaatsgevonden, ook niet tijdens de verificatievergadering van 19 april 2013. Maar als dit laatste al anders is, dan heeft die eventuele erkenning op 19 april 2013 slechts tot gevolg dat de verjaring is gestuit voor de periode van vijf jaren vóór de stuiting. Een beroep op verjaring is ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Artikel 36 Fw, waarin tijdens het faillissement verlopende verjaringstermijnen worden verlengd tot zes maanden na het einde van het faillissement, vindt te dezen geen toepassing. Het artikel heeft immers betrekking op voor verificatie in aanmerking komende vorderingen. De in geschil zijnde rentevorderingen vormen niet dergelijke vorderingen. Indien artikel 36 FW niettemin wel toepasselijk zou zijn, dan zijn de rentevorderingen in ieder geval zes maanden na het einde van het eerste faillissement van [verzoekster 1] verjaard. De vraag van verjaring betreft een prealabele kwestie; aan het aan de orde stellen van deze kwestie met een verzoek ter zake aan de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw staan niet in de weg de regelingen in de artikelen 122 Fw (de renvooiprocedure) en 126 Fw (de mogelijkheid voor de failliet om bezwaar te maken tegen erkenning van een vordering tijdens verificatieprocedure). De schuldeisers en de gefailleerde hebben er belang bij dat een beroep op verjaring wordt gedaan, opdat daarmee wordt voorkomen dat het in de boedel resterende vermogen wordt uitgekeerd aan schuldeisers ter zake van rente, waarop zij wegens verjaring geen aanspraak meer kunnen maken. De schuldeisers en de gefailleerde willen dat in één (proef)procedure wordt beslist of de rentevorderingen al dan niet zijn verjaard. De rechter-commissaris is bevoegd om een bevel zoals verzocht te geven; de omstandigheid dat de Curator geen aparte machtiging nodig heeft van de rechter-commissaris voor een betwisting, wil niet zeggen dat de rechter-commissaris de Curator daartoe niet kan instrueren.

1.3 De Curator heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken. Hij heeft zich, voor zover in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat de rentevorderingen, nu zij niet konden worden geverifieerd in het eerste faillissement van [verzoekster 1] – een rechtspersoon waaraan na het uitspreken van het faillissement geen eigen vermogen meer toekwam –, pas opeisbaar zijn geworden op de datum dat het eerste faillissement van [verzoekster 1] is geëindigd. Bovendien staan volgens de Curator de eisen van redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg. Voor zover er ten tijde van de verificatievergadering van 19 juli 2013 een verjaringstermijn ter zake van rentevorderingen liep, is die verjaring gestuit doordat de rentevorderingen bij die gelegenheid zijn erkend. Verder kunnen de gefailleerde en de twee schuldeisers niet via artikel 69 FW bewerkstelligen dat de Curator in eigen naam de rentevorderingen betwist; de mogelijkheden voor de twee schuldeisers en de gefailleerde om vorderingen te betwisten zijn limitatief geregeld in de artikelen 122 en 126 FW en de rechter-commissaris staat daar verder buiten, aldus de Curator.

1.4 Op 13 februari 2015 heeft de rechter-commissaris een beschikking gegeven waarin de verzoeken van de gefailleerde en de twee schuldeisers zijn afgewezen. Volgens de rechter-commissaris ziet artikel 69 Fw op het beheer van de failliete boedel en de verzoeken hebben daarop geen betrekking.

1.5 Van de beschikking van de rechter-commissaris zijn de gefailleerde en de twee schuldeisers tijdig in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Rotterdam. De gefailleerde en de twee schuldeisers hebben bestreden dat hun verzoeken niet het beheer van de boedel betreffen. Partijen hebben in de hoger beroepsprocedure verder over en weer dezelfde stellingen betrokken als tijdens de procedure bij de rechter-commissaris. De Curator heeft in de beroepsprocedure ten aanzien van het tweede verzoek nog gesteld dat hij is nagegaan of de verschillende schuldeisers de wettelijke rente voorafgaand aan het eerste faillissement van [verzoekster 1] daadwerkelijk hadden aangezegd of in algemene voorwaarden rente hadden bedongen.

1.6 De rechtbank heeft in een beschikking van 27 juli 2015 geoordeeld dat de gefailleerde onvoldoende belang heeft bij het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van 13 februari 2015. De rechtbank overweegt daartoe, verkort weergegeven, dat de Curator belast is met het beheer en de vereffening van de boedel waaronder ook de erkenning en de betwisting van vorderingen vallen, dat de Curator daarbij onder toezicht van de rechter-commissaris staat, maar dat in artikel 126 FW met de belangen van de gefailleerde rekening wordt gehouden en dat het niet met dat artikel te verenigen is, indien de gefailleerde als partij in de zin van artikel 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking, waarin de rechter-commissaris weigert de Curator te verplichten vorderingen te betwisten. De rechtbank voegt daaraan nog toe dat de gefailleerde na het faillissement een vordering tegen de schuldeisers van [verzoekster 1] kan instellen tot terugvordering van de door de Curator uitgekeerde rentevorderingen als onverschuldigd betaald en hij bovendien de Curator aansprakelijk kan stellen wegens de (vermeende) onterechte weigering zich op verjaring van de rentevorderingen te beroepen.

1.7 Ook voor wat betreft de twee schuldeisers is de rechtbank van oordeel dat zij evenals de gefailleerde onvoldoende belang hebben bij het hoger beroep, aangezien artikel 122 Fw hen een andere rechtsingang biedt om zich tegen de erkenning van de rentevorderingen te verzetten. De stelling dat de rechtsgang van artikel 69 Fw de meest efficiënte route is om een rechterlijke beslissing over de verjaringskwestie te verkrijgen, doet daar niet aan af en is volgens de rechtbank ook geen reden om een beroepsmogelijkheid in het leven te roepen.

1.8 Tegen de beschikking van 27 juli 2015 hebben de gefailleerde en de schuldeisers op 6 augustus 2015, derhalve tijdig(4.), middels een verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. De Curator heeft op 21 september 2015 een verweerschrift ingediend.

Het door de gefailleerde en de twee schuldeisers voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel wordt de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van de gefailleerde en in het tweede onderdeel de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van de schuldeisers bestreden. De curator bestrijdt beide onderdelen apart, maar daaraan voorafgaand voert hij tegen beide onderdelen te samen als prealabel verweer aan dat zij bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Hierna zal eerst bij dat prealabel verweer worden stilgestaan.

Het prealabele verweer

De Curator voert als prealabel verweer primair aan dat rechtens ervan is uit te gaan dat de rentevorderingen nog niet zijn verjaard en dat dit meebrengt dat de klachten in de onderdelen 1 en 2 bij gebrek aan belang geen behandeling behoeven. Het hoofdargument dat hij hiervoor - evenals bij de rechter-commissaris en de rechtbank – aanvoert, is dat de vorderingen ter zake van rente, die na het ingaan van het eerste faillissement van [verzoekster 1] verbeurd is, gedurende het faillissement van [verzoekster 1] niet opeisbaar waren, ook niet tegenover de gefailleerde, zodat de termijn van verjaring pas begon te lopen na het einde van het faillissement. Nu het eerste faillissement van [verzoekster 1] op 17 september 2011 is geëindigd en de verjaringstermijn een duur van vijf jaren heeft, zullen de rechtsvorderingen inzake rentevorderingen – behoudens eventuele stuiting – op zijn vroegst per 17 september 2016 verjaren. Bij die stand van zaken missen de gefailleerde en de schuldeisers belang bij hun vorderingen.

De vraag rijst of het prealabele (primaire) verweer voor beoordeling in cassatie in aanmerking komt. Het verweer betreft een vraagpunt waarover niet alleen de rechter-commissaris en de rechtbank geen oordeel hebben uitgesproken, maar ook de gefailleerde en de twee schuldeisers zich in cassatie niet hebben uitgelaten. Beide omstandigheden leveren, naar het voorkomt, geen beletsel op om bij het prealabel verweer stil te staan. Het vraagpunt waarop het prealabele verweer betrekking heeft, wordt door alle partijen als een in hun onderlinge verhouding op te lossen geschilpunt beschouwd. De gefailleerde en de twee schuldeisers hebben bij de rechter-commissaris en de rechtbank al uitgebreid stelling genomen tegen het standpunt van de Curator dat de vijfjarige verjaringstermijn voor vorderingen betreffende rente die na het uitspreken van het faillissement verbeurd raakt, pas na het einde van het faillissement is gaan lopen. Verder heeft dit standpunt van de Curator betrekking op een vraag van zuiver juridische aard, waarover de Hoge Raad zich ingevolge artikel 25 Rv. kan uitlaten.

Een verplichting tot betalen van rente, uit de wet of uit overeenkomst, blijft ook na het ingaan van een faillissement van kracht: de rente blijft ook dan op de daarvoor geldende tijdstippen vervallen, dus geraakt ook dan verschuldigd. Krachtens de artikelen 3:307 of 308 BW verjaart de rechtsvordering tot nakoming/betaling van de vervallen rente vijf jaren na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering ter zake van de rente opeisbaar is geworden. Onder het ‘opeisbaar worden’ is in dit verband te verstaan het intreden van het tijdstip van waar af nakoming van de verplichting tot betalen van rente kan worden gevorderd van degene, die tot die betaling gehouden is, en dat is in principe het tijdstip waarop de rente vervalt. Het opeisbaar worden van een rentevordering (of andere geldvordering) is niet afhankelijk van de aanwezigheid bij de schuldenaar van voldoende activa voor voldoening van de vordering. Dit laatste betreft de mogelijkheid om voor de vordering daadwerkelijk betaling te krijgen.

In geval van een faillissement is een onderscheid te maken tussen wat van het vermogen van de failliet tot de faillissementsboedel behoort en wat niet. Blijkens artikel 20 Fw is het uitgangspunt dat tot de faillissementsboedel behoort het gehele vermogen van de failliet (diens activa) ten tijde van de faillietverklaring en hetgeen hij gedurende het faillissement aan activa verwerft. Maar in de artikelen 21 en 22 Fw worden activa vermeld die buiten de faillissementsboedel blijven. Op de dag waarop hij failliet wordt verklaard, verliest de failliet de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen; de beschikkings- en beheersbevoegdheid over dat vermogen valt toe aan de curator (artikelen 24 en 68 Fw). Op de uitoefening door de curator van die bevoegdheid houdt de rechter-commissaris toezicht (artikel 64 Fw).

In geval van een faillissement is ook een onderscheid te maken tussen vorderingen op de failliet die wel en die niet verhaalbaar zijn op de faillissementsboedel. In beginsel zijn op de faillissementsboedel alleen verhaalbaar vorderingen die betrekking hebben op verplichtingen van de failliet die voor het tijdstip van het ingaan van het faillissement op hem rusten; ontstaat er een verplichting voor de failliet na dit tijdstip dan kan de faillissementsboedel voor die verplichting slechts worden aangesproken voor zover de boedel als gevolg van die verplichting wordt gebaat (artikel 24 Fw). Rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel hebben, kunnen ingevolge artikel 26 FW gedurende het faillissement ook tegenover de failliet op geen andere wijze worden ingesteld dan op de wijze als voorzien in artikel 110 Fw (indiening ter verificatie). Verder is in artikel 36 Fw voor rechtsvorderingen als in artikel 26 Fw bedoeld, dus voor rechts-vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel hebben, nog een aparte verjaringsregeling opgenomen. Die regeling houdt in dat, wanneer de verjarings-termijn voor een dergelijke rechtsvordering gedurende het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan afloopt, dan de verjaringstermijn doorloopt tot het einde van die zes maanden.

Ten aanzien van rentevorderingen is in artikel 128 Fw bepaald dat (rechtsvorderingen ter zake van) interesten, die na de faillietverklaring vervallen, niet kunnen worden geverifieerd, tenzij zij door pand of hypotheek gedekt zijn. Dit betekent dat voor vorderingen die betrekking hebben op rente die na de faillietverklaring vervalt en niet afgedekt wordt door een pand- of hypotheekrecht, geen verhaal op de faillissementsboedel kan worden gezocht.

In verband met het prealabele (primaire) verweer rijst de vraag aan welke regels van verjaring de rechtsvordering is onderworpen die betrekking heeft op de vordering op interesten die na het ingaan van het faillissement vervallen en dan verschuldigd worden. In de faillissementswet is niet een aparte regeling van de verjaring van die rechtsvordering opgenomen. Die rechtsvordering valt ook niet onder de beschrijving van de rechtsvordering in artikel 36 Fw: ‘een rechtsvordering als bedoeld in artikel 26’. In artikel 26 Fw gaat het immers om ‘rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben’. De rechtsvordering ter zake van na het ingaan van het faillissement vervallen interesten kan niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Voor de beoordeling van de verjaring van de rechtsvordering ter zake van na het ingaan van het faillissement vervallen interesten dienen bijgevolg de artikelen 3:307 en 308 BW te worden aangehouden. Zoals hierboven in 2.4 al opgemerkt, geldt voor die rechtsvordering een verjaringstermijn van vijf jaren die gaat lopen vanaf het tijdstip van het opeisbaar worden van de betrokken rente. Op dezelfde plaats is ook opgemerkt dat de rente opeisbaar is vanaf het tijdstip waarop nakoming van de verplichting tot betalen van rente kan worden gevorderd van degene, die tot die betaling gehouden is, dat dat tijdstip in principe het tijdstip is waarop de rente vervalt en dat het opeisbaar worden van een rentevordering (of andere geldvordering) niet afhankelijk is van de aanwezigheid bij de schuldenaar van voldoende activa voor voldoening van de vordering. Een en ander betekent dat de termijn van verjaring ten aanzien van de rechtsvordering ter zake van na het ingaan van het faillissement vervallen rente ook gedurende het faillissement kan gaan lopen en niet, zoals de Curator verdedigt, pas vanaf het tijdstip waarop het faillissement een einde neemt. In dit door de Curator aangehouden tijdstip voor de opeisbaarheid van de rechtsvordering ter zake van na het faillissement vervallen interesten is in de Faillissementswet noch in een andere wet voorzien.

De hiervoor in 2.8 bereikte slotsom brengt mee dat het prealabele (primaire) verweer van de Curator geen doel treft. Er kan niet van worden uitgegaan, zoals de Curator betoogd, dat de rechtsvorderingen met betrekking tot rente, die vervallen is na het ingaan van het eerste faillissement van [verzoekster 1], op zijn vroegst pas vijf jaren na het eindigen van dat faillissement per 17 september 2011, dus per 17 september 2016, verjaren.

Als prealabel verweer heeft de Curator subsidiair nog aangevoerd(5.) dat artikel 36 Fw – rechtstreeks dan wel analoog – van toepassing is op rechtsvorderingen ter zake van rente die na het ingaan van het eerste faillissement van [verzoekster 1] vervalt, en dat dit betekent dat vorderingen ter zake van rente, die na het ingaan van het eerste faillissement van [verzoekster 1] is vervallen, pas kunnen verjaren bij het verstrijken van de zes maanden na het einde van het eerste faillissement. Maar het wel of niet verjaard zijn van de vorderingen kan, zo betoogt de Curator, pas worden aangenomen nadat is gebleken of er wel of niet een (tijdige) stuiting heeft plaatsgevonden en van dit laatste moet, aldus nog steeds de Curator, in een renvooiprocedure blijken. Dit laatste brengt mee, naar de Curator ook erkent, dat in deze procedure niet vast te stellen is of vanwege artikel 36 BW belang bij het door de gefailleerde en de schuldeisers ingesteld cassatieberoep ontbreekt. Hierin kan aanleiding worden gevonden om de door de Curator opgeworpen vraag naar de reikwijdte van artikel 36 Fw onbehandeld te laten. Omdat de Curator om een obiter dictum ter zake verzoekt en het geval van het blijven vervallen van rente na het ingaan van een faillissement zich regelmatig voordoet, wordt hierna toch aan de vraag aandacht geschonken.

Voor zover de Curator het standpunt inneemt dat artikel 36 Fw te dezen rechtstreeks van toepassing is, komt dat standpunt niet juist voor. In het artikel wordt gesproken van een verjaringstermijn betreffende een rechtsvordering als bedoeld in artikel 26 Fw, d.w.z. een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, maar van een dergelijke vordering is vanwege artikel 128 Fw te dezen geen sprake.

De Curator bepleit ook analoge toepassing van artikel 36 Fw. Is daar ruimte voor? Artikel 36 Fw heeft de inhoud die het nu heeft, gekregen bij gelegenheid van de invoering per 1 januari 1992 van de boeken 3, 5 en 6 het huidige BW. Voordien werd erin bepaald dat indiening van een vordering ter verificatie stuiting der verjaring ten gevolge heeft. Vanwege de in artikel 3:316 BW voorziene regeling van de stuiting van verjaring verviel de behoefte aan de stuitingsbepaling in artikel 36 Fw. Wel is er, zo wordt ter toelichting op de aanpassing van het artikel opgemerkt, behoefte aan een algemene regel die buiten twijfel stelt dat het faillissement leidt tot verlenging van verjaringstermijnen en van door de rechter ambtshalve toe te passen vervaltermijnen. Het artikel sluit aan, zo wordt opgemerkt, bij de regeling in artikel 3:320 BW van de verlenging van de verjaringstermijn voor andere gevallen.(6.) Mede gelet op deze toelichting in de parlementaire geschiedenis van de aanpassing van artikel 36 dient de nu daarin opgenomen regeling te worden opgevat als een regeling van de verlenging van de verjaringstermijnen voor een bepaald geval, te weten voor het geval waarin het gaat om een rechtsvordering die strekt tot uitoefening van een verbintenis binnen het verband van een faillissement. Vanwege dit specifieke karakter van de regeling en omdat de keuze van de gevallen, waarin verlenging van verjaringstermijnen gewenst is, toch aan de wetgever moet worden gelaten, lijkt analoge toepassing van artikel 36 Fw bij rechtsvorderingen, die niet binnen het verband van het faillissement geldend zijn te maken, niet op zijn plaats.

Aan de bovenstaande beschouwingen omtrent het prealabele verweer valt de conclusie te verbinden dat dat verweer niet meebrengt dat het door de gefailleerde en de schuldeisers ingestelde cassatieberoep reeds bij gemis aan belang faalt.

Onderdeel 1

In onderdeel 1 wordt de beslissing van de rechtbank in haar beschikking van 27 juli 2015 bestreden dat gefailleerde, [verzoekster 1], niet ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beschikking d.d. 13 februari 2015 van de rechter-commissaris. Die niet-ontvankelijkheid licht de rechtbank nader toe in rov. 3.6 van haar beschikking. Naast de vaststelling dat de Curator belast is met het beheer en de vereffening van de boedel, waaronder ook de erkenning en betwisting van vorderingen valt, bevatten de volgende overwegingen de kernargumenten van de rechtbank voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid:

“(…) dat hem – [de failliet] – in artikel 126 Fw de bevoegdheid is gegeven zich te verzetten tegen de erkenning van een vordering zonder dat dit verzet leidt tot een verwijzing van betrokken partijen naar de renvooiprocedure. Het rechtsgevolg van een dergelijke betwisting door de gefailleerde is (slechts) dat, in afwijking van artikel 196 Fw, het proces-verbaal van de verificatievergadering na beëindiging van het faillissement, tegenover de gefailleerde geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert. Het zou onverenigbaar zijn met dit wettelijk stelsel indien de gefailleerde wel als partij in de zin van artikel 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking waarin de rechter-commissaris weigert de curator te verplichten vorderingen (met een beroep op verjaring) te betwisten.

Dat de vennootschap – [[verzoekster 1]] – zonder het hoger beroep geen rechtsingang heeft zich tegen de beslissing van de curator te verzetten is niet juist. Zo kan de vennootschap na het faillissement een vordering tegen de schuldeisers instellen waarin zij de door de curator uitgekeerde rentevorderingen als onverschuldigd betaald terugvordert. Ook kan zij de curator aansprakelijk stellen wegens de (vermeende) onterechte weigering zich op verjaring van de rentevorderingen te beroepen.”

Als eerste klacht wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat [verzoekster 1] als ‘partij’ bij de beschikking d.d. 13 februari 2015 van de rechter-commissaris moet worden aangemerkt en reeds als zodanig voldoende belang heeft om in hoger beroep te komen van de beschikking van de rechter-commissaris.

Deze klacht faalt, omdat de uitgesproken niet-ontvankelijkheid niet voortspruit uit een miskenning aan de zijde van de rechtbank dat DSM als ‘partij’ bij de beschikking d.d. 13 februari 2015 van de rechter-commissaris krachtens artikel 67 Fw bevoegd was tegen die beschikking hoger beroep in te stellen. De rechtbank komt tot zijn beslissing van niet-ontvankelijkheid op de grond, kort gezegd, dat voor het bewerkstelligen van een opdracht aan de Curator om de verjaring in te roepen van de vorderingen betreffende rente die na het ingaan van het eerste faillissement van [verzoekster 1] is vervallen, de weg van de artikelen 69 jo. 67 Fw voor gefailleerde niet openstaat vanwege het in de faillissementswet neergelegde stelsel van verificatie van vorderingen en de in dat kader in de artikelen 126 en 196/197 Fw ten behoeve van de failliet getroffen voorzieningen.

Als tweede klacht wordt aangevoerd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door er van uit te gaan dat het in de Faillisementswet opgenomen stelsel van verificatie van vorderingen en de in dat kader in de artikelen 126 en 196/197 Fw ten behoeve van de failliet getroffen voorzieningen niet toelaten dat de gefailleerde voorafgaande aan de verificatievergadering een beleidsbeslissing van de Curator ten aanzien van een beroep door hem op verjaring op de voet van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris ter discussie stelt en bij afwijzing van een daartoe strekkend verzoek hoger beroep instelt op de voet van artikel 67 Rv. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het tot de rechter-commissaris gerichte verzoek niet ziet op een inhoudelijke betwisting van bepaalde vorderingen, maar op de prealabele vraag of de vorderingen van de betreffende schuldeisers nog wel bestaan. Met de tweede klacht is nauw verbonden de derde klacht. Hiermee wordt als onjuist dan wel als onbegrijpelijk bestreden het oordeel van de rechtbank, dat strekt tot nadere onderbouwing van het met de tweede klacht bestreden oordeel en dat inhoudt dat de gefailleerde na het einde van haar (tweede) faillissement tegen de beslissing van de Curator om geen beroep op verjaring te doen kan opkomen door het instellen van een vordering tegen de schuldeisers tot terugbetaling van de uitgekeerde rentevorderingen als onverschuldigd betaald en/of tegen de Curator tot vergoeding van de schade wegens het ten onrechte zich niet beroepen op verjaring van de rentevorderingen. De klacht wordt onder meer met het volgende nader toegelicht. Bij de eerste vordering speelt, afgezien van het grote aantal schuldeisers, het probleem dat de terugvordering van de uitbetaalde rente afstuit op het uitbetaald zijn van de rente ter voldoening van een na de verjaring overgebleven natuurlijke verbintenis. Bij de tweede vordering is de niet onaanzienlijke horde te nemen van de restrictieve regeling van de aansprakelijkheid van een curator voor schade. Een en ander heeft de rechtbank miskend, althans heeft de rechtbank ten onrechte niet in zijn motivering betrokken.

Wat betreft de opmerking bij de tweede klacht over de aard/inhoud van het verzoek aan de rechter-commissaris, ook al zou dat verzoek niet een inhoudelijk betwisten van de vorderingen van de schuldeisers inhouden, dat neemt niet weg dat het verzoek betrekking heeft op een omstandigheid die in het kader van de verificatieprocedure is aan te voeren ter betwisting van de mogelijkheid om verhaal op de boedel te zoeken. Dit vindt hierin bevestiging dat de rechter-commissaris onder meer verzocht is de Curator op te dragen zich jegens de betrokken schuldeisers op de verjaring te beroepen en hun vorderingen voor een zeker deel van de vervallen rente niet voorlopig te erkennen.

De met de tweede klacht ook opgeworpen vraag of de mogelijkheid voor de gefailleerde om desgewenst de ter verificatie ingediende rentevorderingen te betwisten (artikel 126 Fw) en het daaraan verbonden gevolg dat de erkenning van de rentevorderingen tegenover de gefailleerde geen kracht van gewijsde oplevert (artikel 196/197 Fw) er aan in de weg staan dat de gefailleerde voorafgaande aan de verificatievergadering een beleids-beslissing van de Curator ten aanzien van een beroep op verjaring op de voet van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris ter discussie stelt en bij afwijzing van een daartoe strekkend verzoek hoger beroep instelt op de voet van artikel 67 Rv, geeft aanleiding het volgende op te merken. De Curator is krachtens artikel 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Die boedel behoort rechtens nog aan de gefailleerde toe, maar de zeggenschap erover ligt bij de Curator. Daarbij heeft de Curator te letten op belangen van uiteenlopende aard, met name op die van de schuldeisers maar ook op die van de failliet. Deze verstrengeling van uiteenlopende belangen brengt mee dat aan de Curator de nodige vrijheid van oordelen en handelen dient te worden gelaten. Die vrijheid is echter niet onbegrensd. Krachtens artikel 64 Fw houdt de rechter-commissaris toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de Curator. Met tussenkomst van deze laatste kan de gefailleerde controle uitoefenen over het doen en laten van Curator, voor zover haar belangen daarbij zijn betrokken. Indien zij meent dat de Curator haar belangen niet naar behoren behartigt, dan biedt artikel 69 Fw haar de mogelijkheid om bij de rechter-commissaris op te komen tegen elke handeling van de Curator of om van de rechter-commissaris een bevel uit te lokken dat de Curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. Bij de invoering van artikel 69 Fw is omtrent het oogmerk achter dit artikel onder meer het volgende opgemerkt:

“Artt. 68, 69. De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder het toezicht van den Rechter-Commissaris (artikel 64), in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zoverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende controle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventuele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeisers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten en voor hunne belangen op te treden. (…) Aan den gefailleerde mag het recht van verzet niet onthouden worden, omdat elke handeling van den curator zijne zaak geldt; het is zijn boedel die vereffend wordt ter voldoening van zijner schuldeischers; al mag hij zelf niet beheren, het is voor hem niettemin van het grootste belang dat er goed beheert wordt.”(7.)

Uit dit citaat spreekt duidelijk de bedoeling om met artikel 69 mede ten behoeve van de failliet een ruime bevoegdheid in het leven te roepen tot het met tussenkomst van de rechter-commissaris uitoefenen van controle op het doen en laten van de curator, voor zover daarbij belangen van de failliet zijn betrokken. En artikel 67 Fw biedt de failliet verder de mogelijkheid om bij de rechtbank in beroep te gaan van beschikkingen van de rechter-commissaris, die door hem zijn uitgelokt of tegen hem zijn gericht.(8.)

Gelet op de ruime bewoordingen van artikel 69 Fw en de daarachter gelegen bedoeling om ook de failliet te voorzien van een ruime bevoegdheid om met het oog op zijn belangen met tussenkomst van de rechter-commissaris controle uit te oefenen op het doen en laten van de curator, staat dat artikel zelf niet er aan in de weg dat de gefailleerde ter behartiging van haar belangen bij de rechter-commissaris op de voet van dat artikel de beleidslijn van de Curator ten aanzien van het beroep op verjaring bij de rentevorderingen ter discussie stelt. Dat gegeven hoeft echter niet zonder meer mee te brengen dat het gebruik maken van artikel 69 Fw door de gefailleerde voor dat doel dient te worden aanvaard. Zijn er alternatieven voor de gefailleerde om voor haar belangen op te komen dan is onder ogen te zien hoe die zich tot elkaar verhouden, mede bezien vanuit het oogpunt van de bescherming van de belangen van de gefailleerde. Dit laatste doet de vraag rijzen of de artikelen 126 en 197 Fw te dezen op een passende wijze voorzien in de bescherming van de belangen van de gefailleerde. Dat doen de artikelen, naar het voorkomt, niet, in ieder geval niet in een geval als het onderhavige. Het de gefailleerde ertoe nopen om achteraf via procedures tegen de schuldeisers en de Curator zelf te pogen haar schade op te heffen roept al twijfel op. Die twijfel neemt toe, indien in aanmerking wordt genomen dat het in casu gaat om omstreeks 122 schuldeisers en dat een faillissementscurator zelf rechtens niet spoedig aansprakelijk is te houden voor het door hem gevoerde beleid.(9.) Bij dit alles komt in casu nog dat, naar terecht van de zijde van de gefailleerde wordt aangevoerd, een terugvorderen van de uitgekeerde rente, nadat alsnog is gebleken dat de rentevorderingen ten tijde van de uitbetaling geheel althans voor een deel waren verjaard, afstuit op artikel 6:3, lid 2 sub b BW: na de verjaring resteert een weliswaar niet afdwingbare verbintenis, maar de voldoening aan die verbintenis brengt geen onverschuldigde betaling mee. Kortom, in het onderhavige geval valt aan de artikelen 126 en 197 Rv geen voldoende rechtvaardiging te ontlenen om aan de gefailleerde het benutten van de artikelen 69 en 67 Fw te onthouden.

Gelet op het voorgaande, komen de tweede en de derde klacht van onderdeel 1 gegrond voor.

Onderdeel 2

In onderdeel wordt met diverse klachten het oordeel van de rechtbank bestreden dat ook de twee schuldeisers geen belang hebben bij het hoger beroep tegen de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris en derhalve in dat hoger beroep niet ontvankelijk zijn. Daartoe overweegt de rechtbank onder meer dat de twee schuldeisers de rentevorderingen in het kader van de verificatieprocedure kunnen betwisten en dat dan in een met voldoende waarborgen omklede renvooi-procedure over de verjaringskwestie kan worden beslist.

De eerste aangevoerde klacht komt overeen met de eerste klacht van onderdeel 1 en treft eveneens geen doel om redenen die – mutatis mutandis – overeenkomen met de redenen van ongegrondheid van deze laatste klacht als hierboven in 2.15 vermeld.

In de tweede klacht wordt betoogd, kort gezegd, dat de voor de twee schuldeisers voorhanden zijnde mogelijkheid om de rentevorderingen in het kader van de verificatie-procedure te betwisten en vervolgens een beslissing te verkrijgen in een renvooiprocedure over de vraag van het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn voor de rentevorderingen rechtens geen beletsel vormt om op de voet van artikel 69 Fw aan de rechter-commissaris het beleidsvoornemen van de Curator voor te leggen om met betrekking tot de rentevorderingen geen beroep op verjaring te doen en om bij afwijzing door de rechter-commissaris van de tot hem gerichte verzoeken zich op de voet van artikel 67 Fw tot de rechtbank te wenden.

Deze klacht roept de vraag op hoe de artikelen 69 en 67 Fw zich verhouden tot de artikelen 119 lid 1 en 122 Fw. Voor wat de twee schuldeisers betreft, geldt ook dat artikel 69 Fw zelf, naar zijn bewoordingen en bedoeling ervan gemeten, niet er aan in de weg staat dat de twee schuldeisers ter behartiging van hun belangen bij de rechter-commissaris op de voet van dat artikel de beleidslijn van de Curator ten aanzien van het beroep op verjaring bij de rentevorderingen ter discussie stellen. Maar ook hier gaat het er om of in de voor een schuldeiser getroffen voorzieningen van betwisting van een vordering van een andere schuldeiser en het voeren van een renvooi-procedure een zodanige bescherming van de schuldeisers is gelegen dat het onthouden aan hen van het volgen van de weg van de artikelen 69 en 69 Fw gerechtvaardigd is te achten. Meer in het algemeen gesproken zal het gewenst zijn dat een schuldeiser, die bezwaar heeft tegen het meedelen door een andere schuldeiser in de faillissementsboedel, voor het laten beoordelen van dat bezwaar een beroep doet op de in de artikelen 119 lid 1 en 122 Fw voorziene regeling. Met het toepassen van die regeling wordt immers bewerkstelligd dat de schuldeiser, wiens vordering wordt betwist, zelf direct bij de gerechtelijke afwikkeling van de betwisting is betrokken. De belangen van de betrokken schuldeisers kunnen zo op basis van hoor en wederhoor worden beoordeeld. Het helemaal afsluiten van de weg van de artikelen 69 en 67 Fw voor een schuldeiser komt intussen ook niet gewenst voor. Indien blijkt dat een curator ter zake van het wel of niet voorlopig erkennen van vorderingen of op een ander punt een koers volgt die duidelijk onjuist en schadelijk voor een schuldeiser is te achten, dan kan een vroegtijdig ingrijpen van de rechter-commissaris wenselijk blijken te zijn. Die situatie zal zich, naar verwachting, niet snel en daarmee ook niet vaak voordoen. In de toelichting op de tweede klacht wordt ook geen beroep op een dergelijke situatie gedaan. De tweede klacht, zo is de slotsom, slaagt niet.

Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 2 geen doel treft.

Op grond van wat hiervoor is betoogd wordt geconcludeerd tot (a) verwerping van het primaire verweer dat het cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang en (b) het vernietigen van de beschikking van de rechtbank d.d. 27 juli 2015 voor zover deze beschikking met de klachten 2 en 3 in onderdeel 1 bestreden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)