HR, 08-02-2019, nr. 18/01168

Paragraaf 1 van het cassatieverzoekschrift dient ter inleiding. Paragraaf 2 bevat circa 75 (sub-)onderdelen met klachten over de volgende onderwerpen:

- onderdeel 2.1: klachten van algemene of procedurele aard;

- onderdeel 2.2: het verzoek van de man om nader deskundigenonderzoek (art. 810a Rv);

- onderdeel 2.3: de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] ;

- onderdeel 2.4: een regeling voor omgang met [dochter 1] ;

- onderdeel 2.5: vervolgklacht: het verloop van het omgangstraject medio 2015;

- onderdeel 2.6: vervolgklacht: de gang van zaken bij de bijzondere curator vanaf juli 2015;

- onderdeel 2.7: vervolgklacht: het optreden van de voogd;

- onderdeel 2.8: het ouderlijk gezag over [dochter 1] ;

- onderdeel 2.9: behandeling van grief VII; onderzoek door de Raad;

- onderdeel 2.10: klachten over het passeren van stellingen van de man;

- onderdeel 2.11: het meewegen van stukken en het niet toepassen van hoor en wederhoor;

- onderdeel 2.12: de weergave in het proces-verbaal van de zitting bij het hof;

- onderdeel 2.16: de proceskosten (NB: nummers 2.13 – 2.15 ontbreken).

De 7 klachten in het aanvullend cassatieverzoekschrift zullen afzonderlijk worden besproken.

Klachten van algemene of procedurele aard

De klachten van onderdeel 2.1 vloeien voort uit de omstandigheid dat het geding is gesplitst als gevolg van de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015: zie alinea 1.8 hiervoor. Een rode draad in de klachten is, dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de nu bestreden eindbeschikking de beide procedures (A en B) onvoldoende uit elkaar heeft gehouden. Onderdeel 2.1.0 klaagt in dit verband dat het hof buiten het partijdebat is getreden, althans op een ontoelaatbare wijze zelf de door partijen gestelde feiten heeft aangevuld. Volgens de man heeft het hof zijn oordeel in rov. 4.2, 4.3 en 4.9 (in de A-procedure) mede gebaseerd op de uitkomst van de procedure na verwijzing door de Hoge Raad (de B-procedure), zonder dat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten: de uitkomst van de parallelprocedure was tijdens het debat in hoger beroep immers nog niet bekend. Volgens de klacht heeft het hof daarmee het in art. 6 EVRM en art. 19 Rv beschermde beginsel van hoor en wederhoor geschonden en/of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

Geen rechtsregel belette het gerechtshof om bij zijn beslissing in de ene zaak rekening te houden met zijn beslissing in de andere zaak. Integendeel, het gerechtshof ’s-Hertogenbosch had op 24 november 2016 de appelzaak op de voet van art. 285 Rv verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, juist vanwege de verknochtheid van beide zaken. De wetgever heeft met art. 285 Rv willen voorkomen dat onderling tegenstrijdige rechterlijke beslissingen worden genomen17.. De uitkomst van de B-procedure (d.w.z. de beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak die door de Hoge Raad naar dat hof was verwezen) behoort niet tot de door partijen te stellen feiten. De bestreden beschikking is ook niet aan te merken als een ontoelaatbare “verrassingsbeslissing” in de zin van de rechtspraak over dat onderwerp18.. Bij het bepalen van zijn standpunt in de A-procedure heeft de man rekening kunnen houden met de verschillende mogelijke uitkomsten van de B-procedure. De man was uiteraard bekend met hetgeen in die andere procedure over en weer was aangevoerd. Het hof heeft de door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwezen zaak en de door de Hoge Raad na cassatie verwezen zaak gelijktijdig mondeling behandeld én voor beide zaken dezelfde uitspraakdatum bepaald, zonder dat blijkt dat de man daartegen bezwaar heeft gemaakt. Deze rechtsklacht faalt.

De onderdelen 2.1.1 - 2.1.5 van het cassatiemiddel zijn gericht tegen de verwerping van grief VI van de man in rov. 4.3 en tegen de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 4.9, 4.15 en 4.16. In zijn zesde grief had de man samengevat aangevoerd dat de rechtbank Oost-Brabant op 27 juli 2016 geen beslissing had mogen nemen over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] , over schorsing van de (bestaande) regeling van het contact van de vrouw met [dochter 1] , noch over de opdracht aan de Raad voor de kinderbescherming, omdat over die punten nog in de B-procedure een beslissing moest worden genomen. De klachten komen neer op het volgende:

( i) dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch – klaarblijkelijk in het kader van de goede procesorde - in rov. 7.9 van zijn tussenbeschikking van 23 juli 2015 heeft bepaald dat de rechtbank Oost-Brabant niet bevoegd is om (op basis van een onderzoek van de Raad voor de kinderbescherming) de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] te bepalen zolang nog niet is beslist op het hoger beroep tegen de beschikking van 17 februari 2015;

(ii) dat de tussenbeschikking van 23 juli 2015 kracht van gewijsde heeft verkregen toen de Hoge Raad op 8 juli 2016 het cassatieberoep daartegen verwierp (zie alinea 1.12 hiervoor);

(iii) dat de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 27 juli 2016 in strijd met die onherroepelijke beslissing, toch de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] heeft bepaald bij de vrouw en (impliciet) heeft geoordeeld dat onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming niet nodig was;

(iv) dat de beschikking van de rechtbank van 27 juli 2016 in zoverre een juridische misslag bevat en dat om die reden de tenuitvoerlegging van die beschikking door de vrouw misbruik van procesrecht oplevert;

( v) dat de beschikking van de rechtbank van 27 juli 2016 niet de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015, noch de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016 kon aantasten: beide colleges zijn van hogere rang dan de rechtbank en die beschikkingen hebben kracht van gewijsde.

De man mist naar mijn mening belang bij deze klachten. Zelfs indien men uitgaat van zijn veronderstelling dat de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 27 juli 2016 ten onrechte de in (rov. 7.9 van) de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 opgenomen taakverdeling tussen rechtbank en hof heeft doorkruist, is dat gebrek hersteld door het feit dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in beide procedures gelijktijdig heeft beschikt. Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst hierop, aan het slot van rov. 4.3 van de nu bestreden beschikking. Overigens bestaat onvoldoende grondslag voor deze veronderstelling van de man. In rov. 7.9 van de genoemde beschikking van 23 juli 2015 – geciteerd in alinea 1.10 hiervoor − valt niet te lezen dat de rechtbank onverkort een onherroepelijke beslissing in de B-procedure dient af te wachten. In eerste aanleg had de rechtbank Zeeland-West-Brabant met betrekking tot [dochter 1] een tussenbeschikking gegeven, waarin advies van de Raad voor de kinderbescherming nodig werd geacht. Nadat tegen die beschikking hoger beroep was ingesteld, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 20 augustus 2015 het verzoek van de man om het hoofdverblijf van [dochter 1] bij hem te bepalen afgewezen voor zover dat verzoek was gebaseerd op de gestelde overeenkomst tussen partijen. Daarmee had het hof nog geen beslissing gegeven over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] anders dan op basis van de gestelde overeenkomst (en evenmin beslist omtrent het gezag over [dochter 1] of over een definitieve regeling voor het contact tussen [dochter 1] en de niet-verzorgende ouder). De rechtbank Oost-Brabant mocht oordelen, in rov. 4.4 van haar beschikking van 27 juli 2016, dat toen op korte termijn een beslissing nodig was over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] , aangezien zij in feite haar moeder al 3½ jaar niet had gezien. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in rov. 4.3 van de nu bestreden beschikking tot de slotsom gekomen dat deze geschilpunten geen onderwerp waren van het cassatieberoep dat tot de meergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016 heeft geleid19.. De klachten onder 2.1.1 – 2.1.5 falen.

Onderdeel 2.1.6 is gericht tegen de constatering in rov. 4.3 van de nu bestreden beschikking, dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 17 februari 2015 ten aanzien van [dochter 1] een tussenbeschikking had gegeven ter zake van de hoofdverblijfplaats en van een regeling voor het contact van [dochter 1] met de niet-verzorgende ouder. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat, gelet op rov. 7.9 van de tussenbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015, in deze procedure geen plaats meer is voor discussie over de vraag of de rechtbank op 17 februari 2015 een tussenbeschikking dan wel een eindbeschikking had gegeven.

Bij de juridische kwalificatie van een beschikking als een ‘tussenbeschikking’ dan wel een ‘eindbeschikking’ is de rechter niet afhankelijk van het standpunt dat partijen daarover innemen. Overigens ben ik van mening dat het hof de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 wat betreft de verzochte voorzieningen ten aanzien van [dochter 1] op goede gronden heeft aangemerkt als tussenbeschikking, omdat in het dictum van de laatstgenoemde beschikking nog geen beslissing werd gegeven over (een deel van) hetgeen op die punten werd verzocht. In zoverre was nog geen eind gemaakt aan de procedure in eerste aanleg20.. In rov. 7.9 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 lees ik niet een andersluidend oordeel. Deze rechtsklacht faalt.

Onderdeel 2.1.7 klaagt dat het hof in rov. 4.15 en 4.19, door de vaststelling dat de man heeft geweigerd [dochter 1] aan de vrouw af te geven en door impliciet te oordelen dat de man de beschikking van 27 juli 2016 dient na te leven, heeft miskend dat in vonnissen in kort geding van de voorzieningenrechter van 15 april 2013 en 4 februari 2014 en in het arrest van 24 juni 2014 voorlopige voorzieningen waren getroffen21.. Die voorzieningen bleven volgens de man gelden gedurende de bodemprocedure, ongeacht eventuele wijziging van omstandigheden na 15 april 2013. Ter toelichting op deze rechtsklacht heeft de man samengevat het volgende aangevoerd22.. De artikelen 821 - 826 Rv (betreffende voorlopige voorzieningen in de echtscheidingsprocedure of na een geregistreerd partnerschap) moeten volgens de man overeenkomstig worden toegepast op voorlopige voorzieningen die na het verbreken van een buitenhuwelijkse relatie door een voorzieningenrechter zijn opgelegd voor de duur van de bodemprocedure. De voorlopige voorziening in het vonnis van 4 februari 2014, die inhield dat de man gedurende de bodemprocedure beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van [dochter 1] , duidt volgens de man erop dat de voorzieningenrechter een met art. 822 Rv vergelijkbare regeling voor ogen had, in die zin dat de voorlopige voorziening blijft voortduren totdat de beslissing in de bodemzaak onherroepelijk is geworden. Zolang er geen beslissing over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] is die kracht van gewijsde heeft verkregen, is − volgens de klacht − haar hoofdverblijfplaats rechtens bij de man.

Uit de in dit middelonderdeel genoemde rechterlijke beslissingen blijkt mij niet dat een voorzieningenrechter (in eerste aanleg of in appel) voorzieningen heeft getroffen met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] die zouden moeten voortduren (niet slechts totdat in de bodemprocedure een beslissing is genomen, maar zelfs) totdat de beslissing van de rechter in de bodemprocedure onherroepelijk is geworden. In het algemeen komt een in kort geding getroffen voorlopige voorziening tot haar einde zodra de rechter in de bodemzaak een beslissing heeft gegeven die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard hetzij onherroepelijk is geworden23.. Voor een overeenkomstige toepassing van de artikelen 821 - 826 Rv op een wijze zoals die in dit middelonderdeel wordt verdedigd, zie ik geen grondslag in de wet. Het toepassingsbereik van die artikelen is beperkt tot zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed (art. 821 lid 1 Rv) en de ontbinding van een geregistreerd partnerschap (art. 828 Rv)24.. Bovendien mist de man belang bij deze klacht: in dit geval zou de in het middelonderdeel bepleite overeenkomstige toepassing van de artikelen 821 – 826 Rv niet leiden tot een andere werkingsduur van de getroffen voorlopige voorziening. Art. 826, lid 1 onder b, Rv bepaalt immers dat de (op grond van art. 822 Rv getroffen) voorlopige voorzieningen die op kinderen betrekking hebben, hun kracht behouden tot het gezag overeenkomstig art. 1:253p BW is begonnen. Art. 1:253p lid 1 BW houdt in dat het door de rechter aan beide ouders of een van hen opgedragen gezag aanvangt de dag na de desbetreffende beschikking indien deze uitvoerbaar bij voorraad is verklaard25.. Deze klacht faalt.

De onderdelen 2.1.8-I en 2.1.8-II zijn gericht tegen rov. 4.3, 4.15 en 4.16, respectievelijk rov. 4.3 en 4.9. Deze middelonderdelen bouwen voort op de eerdere klachten en behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

Onderdeel 2.1.9 klaagt dat het hof in rov. 4.1 - 4.3, 4.9 en 4.15 heeft miskend dat de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 kracht van gewijsde heeft. Daarom kon volgens de man in de onderhavige procedure de vraag of de beschikking van de rechtbank van 17 februari 2015, wat betreft de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] en een regeling van het contact met [dochter 1] , moet worden beschouwd als een tussenbeschikking of als een eindbeschikking, niet ter discussie staan. Volgens het middelonderdeel is rov. 3.2 innerlijk tegenstrijdig: met betrekking tot de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 vermeldt het hof enerzijds dat de verzoeken van de man (zoals aanvullend gedaan op 20 mei 2014) zijn afgewezen, hetgeen volgens de klacht betekent dat de beschikking in zoverre heeft te gelden als een eindbeschikking. Anderzijds overweegt het hof in rov. 3.3 dat die rechtbank in de beschikking van 17 februari 2015 ten aanzien van [dochter 1] een tussenbeschikking heeft gegeven.

In rov. 7.9 van de beschikking van 23 juli 2015 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet geoordeeld dat de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 februari 2015 ten aanzien van [dochter 1] op deze punten een eindbeschikking zou zijn. Indien de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel over een bepaald geschilpunt heeft gegeven, wordt dit aangeduid als een (in het vervolg van die procedure in beginsel ook voor de rechter bindende) eindbeslissing. Van een (gedeeltelijke) eindbeschikking is sprake indien en voor zover in het dictum van de beschikking een beslissing is genomen over (een gedeelte van) hetgeen in de procedure is verzocht en daarmee de desbetreffende instantie (voor dat gedeelte) is geëindigd. Een beschikking die gedeeltelijk een eindbeschikking en gedeeltelijk een tussenbeschikking inhoudt, pleegt ‘deelbeschikking’ te worden genoemd. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, spreken rov. 3.3 en in rov. 3.4 elkaar niet tegen; in elk geval is de beslissing niet onbegrijpelijk. De motiveringsklacht faalt.

Onderdeel 2.1.10 is gericht tegen rov. 4.9, waarin het hof overwoog:

“Het hof gaat daarbij conform vaste rechtspraak uit van de situatie waarin [dochter 1] zich thans bevindt en niet van de ‘rechtens juiste situatie’ waar de vader steeds naar verwijst: de vader verliest uit het oog dat een wijziging van de omstandigheden kan leiden tot wijziging door de rechter van een tussen partijen gesloten overeenkomst of een eerdere rechterlijke uitspraak (…) Voor de beslissing van het hof over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] zijn de volgende feiten en omstandigheden redengevend. (…)”,

Het middelonderdeel is tevens gericht tegen rov. 4.10, waar het hof overwoog:

“Het hof begrijpt dat deze houding van de vader was/is ingegeven door het feit dat hij (…) de beschikking van 27 juli 2016 onrechtmatig (namelijk in strijd met de rechtens juiste situatie) acht. (…). Het staat de vader voorts vrij te vinden van de beschikking van 27 juli 2016 wat hij wil en daartegen beroep in te stellen”,

en tegen rov. 4.16 (“Hij houdt vast aan een situatie die volgens hem rechtens juist is, maar zowel feitelijk als in rechte niet meer bestaat”) en tegen rov. 4.19, waar het hof overwoog:

“Sinds 27 juli 2016 heeft [dochter 1] haar hoofdverblijf bij de moeder ingevolge de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van die datum. De vader heeft de juistheid van die uitspraak niet aanvaard (hetgeen hem vrij staat) maar heeft voorts geweigerd die uitspraak, hoewel die uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, na te komen”.

Het middelonderdeel stelt dat de man volledig in zijn recht stond toen hij nakoming vorderde van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 en deze beschikking wilde executeren, ook wat betreft het tijdvak tussen 27 juli 2016 (beschikking rechtbank Oost-Brabant) en 19 december 2017. Volgens de man miskent het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de nu bestreden beschikking dat in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 geen gewijzigde omstandigheden waren aangevoerd en (dus) ook niet ten grondslag zijn gelegd aan die beschikking. Haar bevoegdheid om op 27 juli 2016 een beslissing te nemen over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] had de rechtbank Oost-Brabant volgens de man in rov. 4.4 gebaseerd op de – volgens de man: onjuiste – gevolgtrekking dat het geschil over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] niet ter beslissing voorlag in de parallelprocedure (de B-procedure).

Het verloop van de twee procedures vanaf de splitsing in de deelbeschikking van 17 februari 2015 is al beschreven in paragraaf 1 hiervoor. In de appelprocedure die heeft geleid tot de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2015 was het geschil over de tussen partijen overeengekomen regeling aan de orde. Verder heeft het hof toen aanvullend tijdelijke voorzieningen getroffen (bijzondere curator, tijdelijke omgangsregeling, schorsingen etc.) om intensief begeleide omvang via de Stichting Combinatie Jeugdzorg hoe dan ook mogelijk te maken. In de beschikking van 20 augustus 2015 zijn die tijdelijke voorzieningen weer beëindigd en heeft het hof een beslissing gegeven over de rechten die de man pretendeerde op grond van een tussen partijen overeengekomen (maar in de praktijk kennelijk niet altijd nagekomen) regeling. Daarmee was nog geen eindbeslissing gegeven op de wederzijdse verzoeken met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] , voor zover die verzoeken niet waren gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst. De klacht faalt.

Onderdeel 2.1.11 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in de door het vorige middelonderdeel bestreden overwegingen (impliciet) heeft geoordeeld dat beschikkingen over de hoofdverblijfplaats van een minderjarige nooit gezag van gewijsde verkrijgen en zonder meer terzijde kunnen worden geschoven door een rechterlijke beslissing van later datum.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: een oordeel van die strekking blijkt niet uit de nu bestreden beschikking. Overigens lees ik in deze klacht niet de stelling dat de man zich in de vorige instantie op enig moment op het gezag van gewijsde heeft beroepen (vgl. art. 236 lid 3 Rv). Verder behoeft deze klacht na het voorgaande geen bespreking.

Subonderdeel 2.1.11 onder I is gericht tegen rov. 4.1 - 4.3, 4.9 en 4.15 en met name tegen de overweging aan het slot van rov. 4.3, dat het hof innerlijk tegenstrijdige beslissingen heeft vermeden door in beide zaken tegelijk een eindbeschikking te geven. Het subonderdeel klaagt dat de man belang behield bij zijn grief, nu de verzochte omgangsregeling met [dochter 1] hem is ontzegd omdat hij haar zou hebben onttrokken aan het ouderlijk gezag26..

De constatering in rov. 4.3, dat door in beide zaken tegelijk te beslissen wordt vermeden dat in de twee bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aanhangige procedures tegenstrijdige beslissingen worden gegeven, is niet onjuist of onbegrijpelijk. Verder is de redengeving voldoende duidelijk voor de lezer. Het hof overweegt in rov. 4.15 dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 was bepaald bij de moeder. Het hof constateert dat die beslissing uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en werking had jegens de man. Vervolgens stelt het hof vast “dat mede-gezag niet betekent dat een kind zonder toestemming van de andere ouder naar buitenland mag worden gebracht”.

Subonderdeel 2.1.11 onder II klaagt nader dat het hof, door de grieven I en VI te verwerpen en door in rov. 4.15 de man aan te merken als ontvoerder van [dochter 1] , heeft miskend dat een veroordeling in een strafzaak ingevolge art. 161 Rv pas dwingend bewijs oplevert nadat deze in kracht van gewijsde is gegaan en indien (in de daarop volgende civiele procedure) geen tegenbewijs kan worden geleverd tegen die veroordeling. Het onderdeel bestrijdt ook rov. 4.25, voor zover daarin is overwogen dat aan levering van bewijs niet wordt toegekomen, nu de man niet concreet bewijs heeft aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Volgens de klacht heeft het hof in deze overweging miskend dat een aanbod van tegenbewijs (in dit geval: tegen de inhoud van het strafvonnis) niet behoeft te worden gespecificeerd. De man kon daarom volstaan met een betwisting dat sprake was van kinderontvoering (grief I en VI) en met een algemeen aanbod van tegenbewijs.

Deze klachten missen feitelijke grondslag. In rov. 4.15 heeft het hof in aanmerking genomen dat de man bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 maart 2017 tot een voorwaardelijke gevangenisstraf was veroordeeld wegens onttrekking van [dochter 1] aan het opzicht en het wettig gezag van de moeder27.. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het hof niet uitgegaan van dwingende bewijskracht van dat strafvonnis in de zin van art. 161 Rv. Het hof hield zelfs rekening met een hoger beroep in de strafzaak28.. In de bestreden beschikking heeft het hof op eigen kracht vastgesteld (i) dat mede-gezag niet inhoudt dat een kind naar het buitenland mag worden gebracht zonder toestemming van de andere ouder en (ii) dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] door de rechtbank Oost-Brabant op 27 juli 2016 was bepaald bij de moeder. In de overige door dit middelonderdeel bestreken overwegingen (rov. 4.1 - 4.3 en rov. 4.9) heeft de strafrechtelijke vervolging van de man geen rol gespeeld.

Subonderdeel 2.1.11 onder III vervolgt met de klacht dat het hof ten minste had moeten ingaan op het betoog in de grieven van de man. De man herhaalt zijn standpunten dat de rechtbank Oost-Brabant op 27 juli 2016 niet bevoegd was om een beslissing te geven over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] omdat daarover nog geen (onherroepelijke) beslissing was genomen in de B-procedure en dat hij op grond van de eerder in kort geding getroffen voorlopige voorziening bevoegd was met [dochter 1] naar het buitenland op vakantie te gaan. Om die reden kon volgens de man geen sprake zijn van kinderontvoering door de man.

Zoals al bij de bespreking van de vorige klachten is opgemerkt, heeft het hof in de bestreden beschikking niet volstaan met een verwijzing naar het strafvonnis. Het oordeel in rov. 4.15 komt erop neer dat de man de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 niet naast zich neer mocht leggen, ook al was de man van mening dat die beschikking op een juridische misslag berustte. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.1.11 onder IV klaagt dat het hof miskent dat de man ook om een andere reden zich niet schuldig kan hebben gemaakt aan onttrekking van [dochter 1] aan het ouderlijk gezag door met haar naar het buitenland te gaan: de vrouw had schriftelijk bevestigd dat de man met [dochter 1] in het buitenland mocht reizen. De man voert verder aan dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in (rov. 13.5 van) de beschikking van 20 augustus 2015 geen aanleiding had gezien om de man een verbod op te leggen om zonder toestemming van de andere ouder met [dochter 1] naar het buitenland te reizen.

Uit de vindplaatsen die ter toelichting op dit subonderdeel zijn genoemd, heeft het hof niet behoeven op te maken dat de vrouw inderdaad haar toestemming heeft verleend voor de desbetreffende reis van de man met [dochter 1] naar het buitenland. Het argument dat de man wil ontlenen aan rov. 13.5 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 faalt reeds omdat die overweging betrekking had op een verzoek van de man om aan de vrouw een verbod op te leggen om Nederland te verlaten. Die overweging ging niet over het opleggen van een verbod aan de man. Alle klachten van onderdeel 2.1.11 falen.

Onderdeel 2.1.12 voert ten slotte aan dat het slagen van een of meer van de hiervoor besproken klachten ook rov. 4.1 en 4.2 treft. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft hier geen bespreking.

Art. 810a Rv; het verzoek om nader onderzoek

De onderdelen 2.2 - 2.2.3 dienen ter inleiding. Onderdeel 2.2.4 is gericht tegen rov. 4.7, waar het hof overweegt dat het op art. 810a Rv gebaseerde verzoek van de man om nader onderzoek door een of meer deskundigen, “ondanks of wellicht juist door de uitvoerige toelichting die de vader op zijn verzoek heeft gegeven” (…) “onvoldoende concreet en ter zake dienend is”. Het middelonderdeel klaagt dat het hof hier te hoge eisen stelt aan de onderbouwing van een dergelijk verzoek en aldus een onjuiste maatstaf hanteert, hetzij de stellingen van de man (in het middel samengevat onder 2.2.1 - 2.2.3) ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Volgens de man heeft het hof grief II niet anders kunnen opvatten dan dat de man in hoger beroep vond dat veel zaken die van belang zijn, niet behoorlijk waren onderzocht en ten onrechte niet door de rechtbank waren meegewogen. De man noemt met name twee rapporten van deskundigen, schoolrapportages, crècherapportages en informanten, al welke informatie door de Raad voor de kinderbescherming buiten het onderzoek zou zijn gehouden. Onderdeel 2.2.5 klaagt subsidiair dat het hof in rov. 4.7 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief II.

Het eerste lid van art. 810a Rv bepaalt dat in zaken betreffende minderjarigen (met enkele, voor dit geval niet relevante uitzonderingen) de rechter pas op het verzoek beslist na de ouder, op diens verzoek, in de gelegenheid te hebben gesteld om een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen. Hieraan stelt de wet twee voorwaarden: (i) dat het deskundigenrapport mede tot beslissing van de zaak kan leiden en (ii) dat het belang van het kind zich niet daartegen verzet. De eerste voorwaarde betekent in de praktijk dat het verzoek goed gemotiveerd moet zijn29.. In het verzoek zal zo concreet mogelijk moeten worden aangegeven op welke punten het onderzoek door de deskundige(n) zich zou moeten richten. Het kan daarbij gaan om onderwerpen die in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming niet of onvoldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dat niet30.. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek om onderzoek zal in beginsel door de rechter moeten worden toegewezen, indien de toewijzing niet in strijd is met de belangen van het kind31.. Het tweede lid van art. 810a Rv regelt de mogelijkheid dat de rechter op verzoek van een ouder een deskundige benoemt. De voorwaarden komen overeen met die in het eerste lid, maar het tweede lid is beperkt tot zaken over ondertoezichtstelling van minderjarigen of over beëindiging van het ouderlijk gezag.

Het hof heeft in rov. 4.7 het verzoek om onderzoek door een of meer deskundigen van de hand gewezen omdat het verzoek niet genoeg concreet en ter zake dienend is. Dat is niet een rechtens onjuiste maatstaf. In de eerste plaats achtte het hof de man niet concreet in de feiten en omstandigheden die hij door een deskundige onderzocht wil hebben. In de tweede plaats heeft het hof uiteengezet waarom het door de man voorgestelde onderzoek te ruim geformuleerd is: de man wilde “de gebeurtenissen en ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden vanaf het moment van het uiteengaan van partijen en ook de geestelijke gesteldheid van de moeder (…) en [dochter 1] (haar beleving en geluk) onderzocht zien”. Het bestreden oordeel berust op een uitleg van de gedingstukken en/of een waardering van de feiten die voor de lezer niet onbegrijpelijk is . De beslissing is m.i. toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de stellingen in hoger beroep beschouwd32.. Evenmin blijkt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief II, die betrekking had op de afwijzing door de rechtbank van het verzoek op grond van art. 810a Rv (zie rov. 3.7). Deze klachten falen.

Onderdeel 2.2.6 klaagt dat het hof bij de afwijzing van dit verzoek eraan voorbij gaat dat de Raad voor de kinderbescherming met betrekking tot [dochter 1] geen gezagsonderzoek heeft verricht. Ook zou het hof voorbij zijn gegaan aan de stelling van de man dat de klachten die hij bij de Raad voor de kinderbescherming had ingediend over het kinderbeschermingsonderzoek en het ‘gezag en omgang’-onderzoek van [dochter 1] , gegrond zijn verklaard.

In rov. 4.10 heeft het hof overwogen dat de vertegenwoordiger van de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft verklaard te volharden bij het advies van 16 november 201533.. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 (blz. 6 – 7) blijkt dat de Raad heeft geadviseerd − met het oog op de ondertoezichtstelling – dat de ouders gezamenlijk belast blijven met het gezag over [dochter 1] en dat het goed zou zijn dat er omgang is van [dochter 1] met de man, maar dat dit laatste niet gemakkelijk te verwezenlijken is, gelet op de ervaring met verwijzing naar het Omgangshuis. In diezelfde zitting heeft de Raad voor de kinderbescherming, in antwoord op een vraag van de man, gesteld dat niet altijd onderzoek nodig is voor een raadsadvies over gezag en omgang (blz. 7).

Het feit dat klachten van de man over de rapportage door de Raad voor de kinderbescherming (als bedoeld in art. 1:239 lid 5 BW) gegrond zijn verklaard, heeft het hof wel degelijk onderkend: dat blijkt uit rov. 3.7 (t.a.v. grief VII) en uit rov. 4.6. De gegrondverklaring van die klachten bracht voor het hof niet de noodzaak mee om tot een ander oordeel te komen over de verzoeken die bij de burgerlijke rechter waren ingediend. Ingevolge art. 810 lid 1 Rv bepaalt de rechter zelf of hij een onderzoeksopdracht aan de Raad voor de kinderbescherming nodig acht34.. Daarbij mocht het hof meewegen of het tot de rechter gerichte verzoek voldoende concreet is; zie alinea 2.29 hiervoor. De klacht faalt.

In onderdeel 2.2.7 brengt de man naar voren dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant in (rov. 3.7 van) haar tussenbeschikking van 23 april 2014 de verwachting had uitgesproken dat de Raad voor de kinderbescherming in zijn advies ook de vrees van de man zal betrekken dat de vrouw [dochter 1] en [dochter 2] overbrengt naar Brazilië. Deze vingerwijzing (“extra opdracht”) is volgens het middelonderdeel weggelaten in de beschikking van 17 februari 2015 waarin de rechtbank een onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming heeft gelast. Volgens de man is deze vingerwijzing voor partijen bindend. Onderdeel 2.2.8 voegt hieraan toe dat er alle aanleiding was voor nader onderzoek op dit punt, nu het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming dateerde van 16 november 2015 en ten tijde van de nu bestreden beschikking dus bijna twee jaar oud was.

Deze onderdelen bevatten geen concrete rechts- of motiveringsklacht tegen (een overweging of beslissing in) de bestreden beschikking. Hoe dan ook, in rov. 4.10 heeft het hof vastgesteld dat de man zijn standpunt dat de vrouw (ook) in 2015 nog ‘ontvoeringsgevaarlijk’ was, onvoldoende heeft toegelicht.

Onderdeel 2.2.9 klaagt dat het hof in rov. 4.7 niet aan de man had mogen tegenwerpen dat hij niet heeft aangegeven of hij een onderzoek wenste op de voet van het eerste lid dan wel (ook) het tweede lid van art. 810a Rv. Volgens de klacht behoort de rechter zelf de rechtsgronden aan te vullen. Uit de stellingen van de man had het hof kunnen afleiden welk artikellid van toepassing was. Volgens de man is het tweede lid van toepassing, omdat in hoger beroep (onder meer) een beslissing over ouderlijk gezag aan de orde was. Onderdeel 2.2.10 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging in rov. 4.7 dat art. 810a lid 2 Rv betrekking heeft op zaken waarin een kinderbeschermingsmaatregel aan de orde is. Deze overweging is volgens de man in tegenspraak met de overweging in rov. 4.5, dat ingevolge het tweede lid van art. 810a Rv de rechter op verzoek van een ouder een deskundige benoemt in zaken betreffende beëindiging van het ouderlijk gezag.

Met “beëindiging van het ouderlijk gezag” in art. 810a lid 2 Rv is de kinderbeschermingsmaatregel van art. 1:266 e.v. BW bedoeld35.. In de bestreden overwegingen gaat het om een − niet als maatregel van kinderbescherming te beschouwen − beslissing op grond van art. 1:253n BW; zie rov. 4.17. Voor het overige mist de man belang bij deze klachten, nu voor toewijzing van een op tweede lid van art. 810a Rv gebaseerd verzoek inhoudelijk dezelfde voorwaarden gelden als voor een op het eerste lid gebaseerd verzoek. De klachten falen.

Onderdeel 2.2.11 richt een klacht tegen rov. 4.24 en 4.25. Deze bouwt voort op de voorafgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De hoofdverblijfplaats van [dochter 1]

De onderdelen 2.3 - 2.3.2 dienen ter inleiding. Onderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof met het oordeel over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] in rov. 4.9 - 4.11 zijn taak als appelrechter heeft miskend en buiten het partijdebat is getreden. Deze algemene klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.3.4 - 2.3.7 (wat betreft rov. 4.9) en in de onderdelen 2.3.8 - 2.3.16 (wat betreft rov. 4.10).

Onderdeel 2.3.4 is gericht tegen rov. 4.9, waar het hof overweegt dat de door de man opgeworpen vraag of op basis van de overeenkomst van 10 april 201336., de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij hem moet worden bepaald, thuis hoort in de andere procedure (de B-procedure) en daarin negatief is beantwoord. Het onderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 2.1.0, die hiervoor is besproken.

Indien het hof in rov. 4.9 heeft bedoeld dat de man ten onrechte vasthoudt aan wat hij als “de rechtens juiste situatie” ziet, klaagt onderdeel 2.3.5 dat het hof miskent dat bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats van een minderjarige alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Onderdeel 2.3.6 klaagt dat wanneer het hof ervan uitgaat dat hetgeen in de periode 2012 - 2014 is voorgevallen er niet meer toe doet, het hof miskent dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dus ook de wijze waarop de vrouw zich eerder tegenover de kinderen heeft opgesteld. De man wijst in dit verband op zijn stellingen over weigerachtigheid van de vrouw en op het gevaar van ontvoering van het kind door de vrouw. Onderdeel 2.3.7 voegt hieraan toe dat de Raad voor de kinderbescherming slechts de periode vanaf 2014 van belang vond. De Raad heeft evenmin de periode tussen de sluiting van het onderzoek op 22 september 2015 en de mondelinge behandeling bij het hof op 9 juni 2017 onderzocht. De man benadrukt dat een rapport van de Raad voor de kinderbescherming slechts een beperkte geldigheidsduur heeft.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zoals het hof in rov. 4.8 tot uitgangspunt neemt, behoort de rechter bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats van een kind op grond van de geschillenregeling van art. 1:253a BW een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof is in rov. 4.9 uitgegaan van de actuele situatie. In rov. 4.10 - 4.11 heeft het hof de relevante omstandigheden dan ook beoordeeld naar dat moment. Daarom is niet onjuist, noch onbegrijpelijk, dat het hof niet is uitgegaan van de door de man bedoelde ‘rechtens juiste’ situatie (waarmee hij bedoelt dat hem vervangende toestemming was verleend om alle beslissingen ten behoeve van [dochter 1] te nemen en de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij hem was bepaald). In rov. 4.9 heeft het hof de toestand in het tijdvak 2012 - 2014 niet bepalend geacht: het hof merkt op dat de omstandigheden in de afgelopen twee jaren aanzienlijk zijn gewijzigd. Dit is door het hof uitgewerkt in rov. 4.10. De gedachtegang van het hof is daarmee toereikend gemotiveerd. In rov. 4.10 is het hof uitdrukkelijk ingegaan op het door de man gestelde gevaar dat de vrouw de kinderen ontvoert. Ten slotte heeft het hof in rov. 4.10 in aanmerking genomen dat de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 heeft volhard in het advies (van 16 november 2015) dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] moet worden bepaald bij de vrouw. De klachten falen.

Onderdeel 2.3.8 klaagt dat het hof in rov. 4.10 miskent dat [dochter 1] vanaf haar geboorte op 8 juni 2011 tot 23 september 2016 bij de man heeft gewoond (met uitzondering van een korte periode tussen 17 december 2012 en 28 februari 2013), dat wil zeggen gedurende bijna vijf jaren.

Met de vaststelling in rov. 4.10 dat [dochter 1] in de periode tot 23 september 2016 gedurende meer dan drie jaren bij de man heeft gewoond, doelt het hof blijkbaar op het verblijf van [dochter 1] bij de man in het tijdvak nadat de relatie tussen partijen was verbroken in juli 2012; zie ook de vaststelling in rov. 2.2. Zo verstaan, mist de klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel 2.3.9 klaagt over de vaststelling in rov. 4.10 dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat het goed gaat met [dochter 1] . Volgens de klacht hebben de man, de school en de Gecertificeerde Instelling (G.I.) deze bewering tegengesproken en tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 heeft de vrouw erkend dat [dochter 1] last heeft van onverklaarbare boosheid. Het onderdeel noemt het onjuist en onbegrijpelijk dat volgens het hof bij de vrouw sprake is van een aanvaardbare en veilige opvoedingssituatie.

In rov. 4.10 overweegt het hof dat de vrouw onweersproken heeft gesteld “dat het goed gaat met [dochter 1] in het gezin van de moeder, op school en op sociaal vlak”. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat bij brief van 24 mei 2017 namens de G.I. is verklaard “dat er bij de moeder sprake is van een aanvaardbare en veilige opvoedsituatie en dat de basisschool van [dochter 1] zich geen zorgen maakt over haar thuissituatie”. Daarmee heeft het hof deze beslissing naar behoren met redenen omkleed. Voor het overige berust het bestreden oordeel op een waardering van de feiten die aan het hof was voorbehouden. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst doen niet af aan de begrijpelijkheid van dit oordeel. Ook de mededeling dat [dochter 1] – toen vijf, bijna zes jaar oud − last heeft van boosheidsaanvallen staat logisch niet in de weg aan het oordeel dat het per saldo goed met haar gaat in de gezinssituatie, op school en op het sociale vlak. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.10 bevat geen klacht, maar wijst erop dat de man vergeefs heeft verzocht om aanvulling en correctie van het proces-verbaal van 9 juni 2017. Verder verwijst het naar onderdeel 2.12. Onderdeel 2.3.11 klaagt dat de in rov. 4.10 genoemde omstandigheid dat de school van [dochter 1] een positieve samenwerking met de vrouw ervaart, nog geen reden is om de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw (en niet bij de man) te bepalen. Volgens de man was er ook sprake van een positieve samenwerking toen [dochter 1] haar hoofdverblijfplaats nog bij hem had. De omstandigheid dat [dochter 1] door het verblijf bij de vrouw een band kan opbouwen met (haar halfzuster) [dochter 2] , kan volgens de man evenmin de genomen beslissing dragen. Het opbouwen van die band met [dochter 2] is immers ook mogelijk indien de hoofdverblijfplaats van [dochter 2] bij de man zou worden bepaald of indien de vrouw zou meewerken aan regelmatige omgang tussen de man en [dochter 2] .

Naar mijn mening is niet onbegrijpelijk dat het hof de in dit middelonderdeel genoemde omstandigheden, als elementen van zijn in rov. 4.10 gevolgde redenering, van belang heeft geacht voor het uiteindelijke oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw dient te worden bepaald. Het feit dat er ook omstandigheden waren die in het voordeel van de man pleitten, doet daaraan niet af. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.12 is gericht tegen de voorlaatste alinea van rov. 4.10. De man had aangevoerd dat gevaar bestaat dat de vrouw [dochter 1] zal ontvoeren (naar Brazilië, in elk geval buiten Nederland). Het hof is serieus ingegaan op dit argument. Uiteindelijk is het hof tot het oordeel gekomen dat dit gevaar “medio 2015 toch niet dusdanig was dat het de houding van de vader rechtvaardigde”. Het hof heeft hierbij van belang geacht dat de vrouw al weer geruime tijd in Nederland woonde, in Nederland werk had en inmiddels ook een (nieuwe) Nederlandse partner had. Volgens het hof heeft de man onvoldoende toegelicht waarom hij vindt dat de vrouw nog steeds “ontvoeringsgevaarlijk” is. Volgens het middelonderdeel is onbegrijpelijk waarom het hof wel heeft willen aannemen dat in de periode 2013 - 2014 gevaar voor ontvoering heeft bestaan, maar dit nu niet langer aanneemt. Volgens de man werd gevaar voor ontvoering nog aangenomen in de (hiervoor genoemde) beschikkingen van 17 februari 2015, 23 juli 2015 en 20 augustus 2015 en heeft de vrouw “haar biezen gepakt” toen zij eerst in Japan en later in Nederland een partner, woning en werk had. In het licht van die feiten is volgens de klacht onbegrijpelijk waarom het hof de toelichting van de man onvoldoende acht.

Dat het hof in 2013 - 2014 wel gevaar voor ontvoering aanwezig achtte en vanaf medio 2015 niet meer, is niet innerlijk tegenstrijdig. Het hof heeft ter verklaring van dit oordeel vermeld dat de vrouw inmiddels al weer geruime tijd met [dochter 2] in Nederland woont, hier te lande werk heeft en een nieuwe Nederlandse partner. Die motivering kan het oordeel dragen. Anders dan in het middelonderdeel is betoogd, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar beschikking van 17 februari 2015 (zie rov. 3.8.7) en heeft het gerechtshof in zijn beschikkingen van 23 juli 2015 en 20 augustus 2015 (zie rov. 13.1) niet aangenomen dat toen actueel gevaar voor ontvoering van het kind door de vrouw bestond. Dit gevaar is ook niet aangenomen door de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 27 juli 2016 (zie rov. 4.27). Ook beschouwd in het licht van de daaraan voorafgaande rechterlijke uitspraken, behoefde het bestreden oordeel geen verdere uitleg om begrijpelijk te zijn. De klacht faalt.

Onderdeel 2.3.15 noemt het innerlijk tegenstrijdig dat het hof in rov. 4.10 aan de man tegenwerpt dat hij weigert begeleid contact met [dochter 1] te hebben (omdat hij de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2016 onrechtmatig achtte) en dat het hof vervolgens de man ieder contact met [dochter 1] ontzegt. Volgens de klacht doet het hof daarmee precies hetgeen het hof aan de man verwijt.

Ook deze motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft in rov. 4.10 en nader in rov. 4.15 - 4.16 toegelicht dat − en waarom − de man door zijn weinig inschikkelijke opstelling in strijd handelt met het belang van [dochter 1] . Het hof heeft daarbij uiteengezet en met voorbeelden toegelicht waarom dit feit een grond oplevert om het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen.

Onderdeel 2.3.16 is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 4.10. Het hof heeft, zoals gezegd, het advies van de Raad voor de kinderbescherming ten grondslag gelegd aan de beslissing in rov. 4.11 om de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw − en dus niet bij de man − te bepalen. Het onderdeel klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de man die, kort gezegd, inhielden dat het onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming te beperkt is geweest. Verder klaagt het middelonderdeel dat zonder een nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom het hof nader onderzoek niet nodig achtte. Volgens de man is dat oordeel in strijd met de overweging in rov. 4.9 dat alleen de situatie zoals die in de afgelopen twee jaren is ontstaan bepalend is. Evenmin heeft het hof een beslissing gegeven over de stelling van de man (in grief VII) dat het onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming niet juist is uitgevoerd en dat zijn klachten daarover door een klachtencommissie gegrond zijn bevonden.

Dit onderdeel is inhoudelijk een herhaling van onderdeel 2.2.6, ditmaal toegespitst op de hoofdverblijfplaats. De klacht faalt om de in alinea 2.32 hiervoor genoemde redenen.

Onderdeel 2.3.17 klaagt dat het hof het oordeel dat de man “met zijn handelwijze zijn belang boven dat van [dochter 1] stelt” niet nader heeft gemotiveerd. Deze klacht faalt om de hiervoor genoemde redenen. Ik wil aannemen dat de man het beste met zijn dochter voor heeft en zich veel moeite voor haar heeft getroost: zij heeft de eerste jaren van haar leven (ook) bij hem gewoond. Dit neemt niet weg dat het gerechtshof – als de rechter die in hoogste instantie de feiten beoordeelt – op de in rov. 4.10 en 4.15 – 4.16 beschreven gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat de man door zijn weinig inschikkelijke opstelling tegenover de personen en instanties die met dit gezin bezig zijn geweest37., feitelijk in de weg staat aan de (begeleide) omgang en aan het realiseren van een ongestoord verloop van de contacten van beide ouders met de dochter, in het belang van de dochter. Dat is een verdrietige constatering, maar de klacht dat het oordeel een nadere motivering behoefde om voor de lezer begrijpelijk te zijn, gaat niet op.

Een regeling voor de omgang met [dochter 1]

De onderdelen 2.4 en 2.4.1 dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 2.4.2 stelt dat wanneer een of meer klachten over de bepaling van de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] slagen, het oordeel in rov. 4.13 - 4.16 over de verzochte omgangsregeling niet in stand kan blijven. Deze klacht deelt het lot van de voorgaande klachten. Het middelonderdeel klaagt verder over onjuistheid van de vaststelling in rov. 4.14 dat [dochter 1] meer dan drie jaren bij de man heeft gewoond. Dit is een herhaling van onderdeel 2.3.8 en faalt om dezelfde reden. Ik verwijs naar hetgeen daarover is opgemerkt in de alinea’s 2.42 – 2.43.

Onderdeel 2.4.3 is gericht tegen vaststelling in rov. 4.15 dat de man in september 2016 met [dochter 1] naar het buitenland is gereisd, dat hij daarvoor geen toestemming van de vrouw had en dat hij ter zake daarvan bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 22 maart 2017 is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf. Het middelonderdeel verwijst naar de vergelijkbare klacht in onderdeel 2.1 en naar onderdeel 2.8, dat hierna nog zal worden besproken. Verder klaagt dit middelonderdeel dat het strafvonnis als gevolg van het instellen van hoger beroep en later beroep in cassatie niet onherroepelijk is, zodat het hof in deze civiele procedure niet zonder meer mocht uitgaan van hetgeen in dat vonnis bewezen is verklaard.

Voor zover dit onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.1, leidt de klacht om dezelfde reden niet tot cassatie. Voor de rest gaat het om een herhaling van de klacht onder 2.1.11 onder II, die in alinea 2.20 – 2.21 hiervoor is besproken. De klacht faalt.

Onderdeel 2.4.4 is gericht tegen rov. 4.15 en 4.16. Het onderdeel verwijst naar onderdeel 2.1 en met name naar het betoog dat in alinea 2.4 hiervoor is samengevat. Het onderdeel klaagt verder dat het hof eraan voorbijgaat dat de voorlopige voorziening van 4 februari 2014 was getroffen voor de gehele duur van de bodemprocedure.

Wat betreft de verwijzing naar onderdeel 2.1, faalt de klacht om de redenen die in alinea 2.5 hiervoor zijn toegelicht. Wat betreft het beroep op de werkingsduur van de bij vonnis in kort geding van 4 februari 2014 getroffen voorlopige voorziening, vormt deze klacht een herhaling van onderdeel 2.1.7, dat in alinea 2.8 – 2.9 hiervoor is besproken.

Onderdeel 2.4.5 klaagt over miskenning door het hof, in rov. 4.15 en 4.16, dat de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 27 juli 2016 (rov. 4.4) ervan is uitgegaan dat zij een beslissing kon nemen over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] , hoewel dit in strijd was met de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2015 en 23 juli 2015 en met de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016. Deze klacht herhaalt – ditmaal toegespitst op het twistpunt van de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] – een betoog dat in alinea 2.4 hiervoor is samengevat en in alinea 2.5 in ander verband al is besproken.

Onderdeel 2.4.6 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 4.16 dat de man zijn eigen belang boven dat van [dochter 1] stelt. Volgens het middelonderdeel heeft de man steeds gesteld dat hij voorstander was van omgang tussen de vrouw en [dochter 1] . Aan de man kan niet worden verweten dat hij uitgaat van de ‘rechtens juiste’ situatie. Onderdeel 2.4.7 klaagt eveneens over onbegrijpelijkheid van genoemd oordeel, ditmaal met het argument dat in discussie was of de bij beschikking van 16 februari 2017 vastgestelde begeleide omgangsregeling niet uitvoerbaar was doordat de ID-kaart van [dochter 1] zoek was38..

Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend met redenen omkleed in rov. 4.15 en 4.10. Ik verwijs naar de bespreking van de eerdere klachten hierover in de alinea’s 2.51 – 2.54 respectievelijk 2.13 – 2.15. Wat betreft de ID-kaart van [dochter 1] , heeft het hof in rov. 4.19 geconstateerd dat de man op 16 februari 2017 was veroordeeld om deze kaart aan de moeder af te geven. Dat feit is niet betwist. De stelling van de man dat de ID-kaart kwijt was, blijkt inderdaad een van de discussiepunten te zijn geweest tussen de man en het Omgangshuis van Stichting Combinatie Jeugdzorg39.. Zoals gezegd, is aan de man verweten dat hij niet loyaal en onvoorwaardelijk heeft meegewerkt aan het Project begeleide omgang40.. De gevolgtrekking dat de man niet onvoorwaardelijk aan uitvoering daarvan heeft meegewerkt, is niet enkel gebaseerd op het niet afgeven van de ID-kaart, maar op het geheel van incidenten (“zoveel vragen opgeworpen, opmerkingen gemaakt en verzoeken gedaan, dat SCJ de opdracht heeft teruggegeven”, rov. 4.10). Ik verwijs verder naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over die poging om omgang van [dochter 1] met beide ouders tot stand te brengen. Ook deze twee klachten falen.

Onderdeel 2.4.8 klaagt dat het hof met zijn afwijzing van het verzoek om een regeling voor omgang van de man met [dochter 1] vast te stellen, heeft miskend dat ingevolge de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014 alle middelen rechtens moeten worden ingezet om toch omgang tussen ouder en kind te laten plaatsvinden41.. Het onderdeel klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat zijn beslissing de bedreiging van de ontwikkeling van [dochter 1] juist in stand houdt, namelijk door de man geen enkele plaats in haar leven te geven. Volgens de man is dat resultaat niet in het belang van [dochter 1] . Onderdeel 2.4.9 voegt hieraan toe dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof de omgang tussen de man en [dochter 1] beëindigt, in plaats van deze op te starten. Volgens het middelonderdeel is er geen sprake van een van de ontzeggingsgronden genoemd in art. 1:377a lid 3 BW. Onderdeel 2.4.10 noemt het oordeel dat man niet aan omgang wil meewerken, onbegrijpelijk in het licht van het (subsidiaire) verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zoals het hof in rov. 4.12 en 4.13 – terecht − tot uitgangspunt heeft genomen, kan het recht op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder slechts worden ontzegd op de in art. 1:377a lid 3 BW vermelde gronden. Een van deze ontzeggingsgronden is, dat de omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (lid 3 onder d). Het hof heeft beslist dat deze ontzeggingsgrond in dit geval van toepassing is. Het hof heeft het belang van [dochter 1] bij omgang met haar vader onderkend, uitdrukkelijk in rov. 4.14 (en voorts in rov. 4.10), maar is niettemin op de in rov. 4.15 en 4.16 omschreven gronden tot de slotsom gekomen dat zwaarwegende belangen van [dochter 1] zich tegen omgang verzetten. Kort samengevat, komt het oordeel hierop neer dat in het belang van [dochter 1] diverse serieuze pogingen zijn ondernomen om een regelmatig contact van [dochter 1] met beide ouders mogelijk te maken (onder intensieve begeleiding van professionals, waarna – als dat goed zou gaan – de begeleiding geleidelijk zou kunnen afnemen). Volgens het hof is de man in de praktijk niet in staat is gebleken zijn eigen belang hieraan ondergeschikt te maken. De beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De beslissing is naar mijn mening niet in strijd met de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014. In die zaak had de Hoge Raad overwogen dat indien de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan een omgangsregeling tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder, en de rechter de daarvoor aangevoerde grond(en) niet genoegzaam acht, de rechter op korte termijn alle gepaste maatregelen dient te nemen om de met het gezag belaste ouder te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan de omgangsregeling. Een dergelijke verplichting is niet aan de orde in gevallen waarin de omgang aan een ouder wordt ontzegd, zoals ook het hof aan het slot van rov. 4.16 opmerkt. De slotsom is dat alle klachten onder 2.4 falen.

Vervolgklacht - het begeleide omgangstraject medio 2015

In een reeks middelonderdelen gaat de man nader in op de vaststelling dat de opstelling van de man in de weg heeft gestaan aan het tot stand brengen van een geslaagde omgangsregeling. Volgens de man ligt dat niet aan hem, maar aan het feit dat de professionals die waren belast met onderzoek en/of met het uitvoeren van de begeleiding en hij een verschillende uitleg gaven aan rechterlijke uitspraken die tussen partijen zijn gedaan. Onderdeel 2.5 bevat een algemene klacht, gericht tegen de overwegingen in rov. 4.10 over het verloop van het begeleide omgangstraject bij Stichting Combinatie Jeugdzorg (SCJ) medio juli 2015 en het daarop gebaseerde oordeel dat het aan de man te wijten is dat dit traject niet tot contact tussen [dochter 1] en de vrouw heeft geleid. Deze algemene klacht is uitgewerkt onder 2.5.1 - 2.5.3.

Onderdeel 2.5.1 wijst erop dat de man in de cassatieprocedure die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 2016 met (toenmalig) middelonderdeel 2.3 opkwam tegen het oordeel in de beschikking van 20 augustus 2015 dat de man, door nadere voorwaarden te stellen aan het verlenen van zijn medewerking, in strijd heeft gehandeld met een bevel dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 juli 2015 had gegeven voor een goed verloop van de begeleide omgang. Omdat de beschikking van 20 augustus 2015 al sneuvelde op grond van een vormfout (hoor en wederhoor), is de Hoge Raad toen niet meer toegekomen aan een beoordeling van die klacht. Het middelonderdeel klaagt nu dat de brief van 31 juli 2015 van de man aan het hof geen weigering van medewerking aan het omgangstraject inhield: het bevatte slechts een verzoek om uitleg van de beschikking van 23 juli 201542.. Onderdeel 2.5.2 voegt hieraan toe dat het de taak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was, over dit geschilpunt een oordeel te geven. Om die reden had het hof in rov. 4.10 niet zonder meer het oordeel mogen overnemen dat het aan de man te wijten is, dat de omgang niet van de grond is gekomen. Volgens het onderdeel is om deze reden onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, de volgende vaststelling in rov. 4.10:

“(u)it de feiten blijkt niet dat de vader eind juli 2015 onvoorwaardelijk zijn medewerking wilde verlenen aan het traject bij SCJ. De vader wilde en dat is een zich herhalend proces pas meewerken als SCJ eerst antwoord gaf op diverse kernvragen (zie bijvoorbeeld de e-mail van de vader aan het omgangshuis van 12 augustus 2015) en als het omgangshuis niet zou rapporteren de raad”.

De man voert aan dat de door het hof bedoelde “diverse kernvragen’ betrekking hadden op [dochter 2] ; de omgang met [dochter 1] kon wat hem betreft sowieso starten. De toelichting op deze klacht citeert uit een door het hof genoemde e-mail van de man van 12 augustus 2015. Het middelonderdeel klaagt dat onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, de overweging die luidt:

“Ook hier heeft de vader, voordat enige begeleide omgang tussen de moeder en [dochter 1] tot stand kon komen, zoveel vragen opgeworpen, opmerkingen gemaakt en verzoeken gedaan dat SCJ de opdracht heeft teruggeven.”

Onderdeel 2.5.3 voegt hieraan toe dat omdat de beschikking van 23 juli 2015 in kracht van gewijsde is, ook wat betreft de daarin opgenomen constatering dat de man bereid is mee te werken aan begeleide omgang. De man voert aan dat niet hij, maar de vrouw had geweigerd uitvoering te geven aan de beschikking van 23 juli 2015, doordat zij niet heeft willen meewerken aan omgang tussen haar oudste dochter ( [dochter 2] ) en de man.

Deze drie klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Medio 2015 was de stand van zaken – voor zover hier van belang – aldus dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 17 februari 2015 de Raad voor de kinderbescherming had verzocht om onderzoek en rapportage. Bij wijze van tijdelijke voorziening had de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad − bepaald dat de vrouw en [dochter 1] gerechtigd waren tot begeleide omgang in het kader van intensieve omgangsbegeleiding waarbij de verdere invulling zou geschieden door (aanvankelijk: stichting Kompaan en De Bocht en later) de Stichting Combinatie Jeugdzorg, waarbij de rechtbank iedere verdere beslissing over een definitieve contactregeling aanhield. Nadat tegen die beslissing hoger beroep was ingesteld, heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 23 juli 2015 in aanvulling daarop ook de oudste dochter ( [dochter 2] ) en de man voor omgangsbegeleiding verwezen naar de Stichting Combinatie Jeugdzorg. Het hof heeft partijen uitdrukkelijk bevolen mee te werken aan de oproep van Stichting Combinatie Jeugdzorg en mee te werken aan de uitvoering van de verwijzing en daarmee beoogde doelen.

Het hof had in rov. 7.1 en rov. 7.5 van de beschikking van 23 juli 2015 geconstateerd dat zowel de man als de vrouw hun (onvoorwaardelijke) medewerking aan deze uitbreiding van de verwijzing naar de Stichting Combinatie Jeugdzorg hadden toegezegd. De vaststelling van een toezegging staat logisch niet in de weg aan een constatering achteraf, dat de man zijn gedane toezegging niet heeft waargemaakt en in de praktijk niet alle benodigde medewerking aan de Stichting Combinatie Jeugdzorg heeft verleend. De klacht onder 2.5.3 stuit hierop af.

Ingevolge art. 424 Rv, hier in verbinding met art. 429 lid 2 Rv, dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden43.. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens44.. Indien de Hoge Raad cassatiemiddelen onbehandeld heeft gelaten, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de beslissing die in de eerste cassatieprocedure werd bestreden45.. In de hier bestreden overwegingen heeft het hof zich in de A-procedure zelfstandig een oordeel gevormd over de vraag of de man voldoende medewerking heeft gegeven aan de omgangsbegeleiding door de Stichting Combinatie Jeugdzorg. Dat oordeel sluit aan bij het oordeel in de (B-)procedure na cassatie en verwijzing. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en dat oordeel in rov. 4.10 gemotiveerd. Daarbij heeft het hof overwogen dat de man, voordat de beoogde begeleide omgang tot stand kon komen, zoveel vragen heeft opgeworpen, opmerkingen heeft gemaakt en verzoeken heeft gedaan, dat de Stichting Combinatie Jeugdzorg de opdracht heeft teruggegeven. Anders dan onderdeel 2.5.1 veronderstelt, heeft de beoordeling in rov. 4.10 heeft zich niet toegespitst op de e-mail van de man van 31 juli 2015, waarin de man om nadere uitleg vroeg. De bestreden beslissing is niet onbegrijpelijk: dat de man om uitleg heeft gevraagd, staat logisch niet in de weg aan het oordeel dat hij, alles bij elkaar, zoveel vragen, hindernissen en bezwaren heeft opgeworpen dat van de beoogde begeleide omgang niets meer terecht kwam en SCJ haar opdracht teruggaf. Ik wijs nog op overweging 7.2 in de beschikking van 23 juli 2015, dat de verwijzing naar Combinatie Jeugdzorg wellicht een laatste kans bood voor een de-escalatie van het conflict en dat van partijen werd verlangd dat zij “met een open houding aan de begeleiding door Combinatie Jeugdzorg zullen deelnemen”. Aan een open houding van de man heeft het, in de redenering van het hof, ontbroken. De klachten van onderdeel 2.5.2 stuiten hierop af. Voor zover de man een koppeling heeft willen aanbrengen tussen de voorwaarden waaronder begeleide omgang met [dochter 2] zou plaatsvinden en de voorwaarden waaronder de begeleide omgang met [dochter 1] zou worden georganiseerd, heeft het hof tot de slotsom kunnen komen dat de man in elk geval niet de toegezegde onvoorwaardelijke medewerking heeft verleend aan begeleide omgang. De klachten onder 2.5 falen.

Vervolgklacht - het contact van de man met de bijzondere curator

Onderdeel 2.6 klaagt over het oordeel in rov. 4.10 (blz. 9 onderaan) over het contact tussen de man en de door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch benoemde bijzondere curator, voor zover mede daarop het oordeel is gebaseerd dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw moet worden bepaald. Deze algemene klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.6.1 - 2.6.3. In onderdeel 2.6.1 stelt de man dat hij in de cassatieprocedure die tot de beschikking van de Hoge Raad van 7 juli 2016 heeft geleid met toenmalig middelonderdeel 2.4 was opgekomen tegen de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2016 voor zover deze betrekking had op (de mate van medewerking van de man aan) het uitvoeren van de opdracht van de bijzondere curator. Onderdeel 2.6.2 klaagt dat het hof in rov. 4.10 heeft miskend dat dit in de (B-)procedure na cassatie en verwijzing nog moest worden beoordeeld. Op dit punt is het hof volgens de klacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

Onderdeel 2.6.3 voegt hieraan toe dat de motivering in rov. 4.10 tekortschiet, omdat de man in grief III had aangevoerd dat hij niet heeft geweigerd mee te werken aan het traject bij de bijzondere curator. Daarnaast betoogt het middelonderdeel dat de beschikking van 18 juni 2015 waarbij de bijzondere curator werd benoemd kracht van gewijsde heeft, terwijl de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 augustus 2015 waarin de opdracht van de bijzondere curator als beëindigd werd beschouwd, door de Hoge Raad is vernietigd. Dat betekent volgens het middelonderdeel dat de opdracht aan de bijzondere curator tot op heden niet is geëindigd.

Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij gaan m.i. ten onrechte uit van de gedachte dat indien een geschil over de feiten nog kan worden beoordeeld in de ene procedure (de B-procedure, na cassatie en verwijzing), de rechter in de andere procedure (de A-procedure na de verwijzing door de rechtbank Zeeland-West-Brabant naar de rechtbank Oost-Brabant) niets zou mogen zeggen over hetzelfde punt. Hoe dan ook, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 4.10 van de beschikking van 19 december 2017 in de procedure na verwijzing door de Hoge Raad geoordeeld dat de man in juni/juli 2015 niet heeft getoond medewerking te willen verlenen aan de werkzaamheden van de bijzondere curator. Ter motivering van dat oordeel verwees het hof naar de tussenrapportage van de bijzondere curator. In overeenstemming met het oordeel in de parallelprocedure heeft het hof in rov. 4.10 van de hier bestreden beschikking vastgesteld: dat het, blijkens de rapportage van de bijzondere curator van 8 juli 201546., niet tot een gesprek met de man is gekomen, dat de man in korte tijd wel 30 e-mails aan de bijzondere curator heeft gestuurd met vragen, opmerkingen en verzoeken, zoals voorwaarden om in gesprek te gaan, vragen over de vaardigheden van de bijzondere curator, de interpretatie van de leidraad voor bijzondere curator en de opbouw van een dossier tegen haar. Het hof spreekt van ‘een zich herhalend proces’. Ook heeft het hof aansluiting gezocht bij het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming dat de man niet serieus heeft meegewerkt aan de werkzaamheden van de bijzondere curator. Deze vaststelling en de door het hof daaraan verbonden gevolgtrekking behoefden geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De klachten onder 2.6 falen.

Vervolgklacht - het optreden van de voogd47.

Onderdeel 2.7 bevat een klacht tegen de vaststelling door het hof in rov. 4.10 dat de de man volgens de Raad voor de kinderbescherming (ook) niet heeft meegewerkt aan de uitvoering van de ondertoezichtstelling en tegen het mede daarop gebaseerde oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de moeder zal zijn. Onder 2.7.1 en 2.7.2 is deze algemene klacht nader uitgewerkt. Onderdeel 2.7.1 verwijst naar hetgeen de man in het kader van grief III had gesteld over het verloop van de ondertoezichtstelling en benadrukt dat de vrouw tegen die stellingen nagenoeg geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Onderdeel 2.7.2 klaagt dat in elk geval de motivering van dit oordeel tekort schiet.

Het hof heeft grief III van de man verworpen. Het hof heeft zich in rov. 4.11 uitdrukkelijk aangesloten bij het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming dat de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] bij de vrouw moet worden bepaald, omdat de vrouw beter dan de man in staat is de andere ouder een positie in het leven van [dochter 1] te geven en het belang van [dochter 1] voorop te stellen. Aan het slot van rov. 4.10 heeft het hof het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming weergegeven. Volgens de Raad heeft de man met zijn handelwijze laten zien “dat hij zijn belang boven dat van [dochter 1] stelt”. Op zichzelf is juist dat in de onderhavige procedure niet wordt beslist over de ondertoezichtstelling. Niettemin heeft het hof het advies van de Raad voor de kinderbescherming over het verloop van de ondertoezichtstelling mede van belang kunnen achten voor de door het hof te nemen beslissingen. Het hof spreekt van een patroon van gedragingen van de man. Van dat patroon kan ook de opstelling van de man ten opzichte van het uitvoeren van de ondertoezichtstelling deel uitmaken. Het hof verwijst in rov. 4.10 naar inlichtingen van de G.I. die met de uitvoering van de ondertoezichtstelling is belast. Verderop in de bestreden beschikking, in rov. 4.15 en 4.20, heeft het hof op basis van inlichtingen van de G.I. vastgesteld dat de man heeft geweigerd in gesprek te gaan met de jeugdbeschermer, die de belangen van [dochter 1] in het kader van de ondertoezichtstelling moet waarborgen. In rov. 4.19 heeft het hof vastgesteld dat de man heeft geweigerd aan de G.I. toestemming te geven voor een spelobservatie van het kind. Het oordeel van het hof berust op een waardering van de feiten en is, in het licht van deze vaststellingen, niet onbegrijpelijk voor de lezer. De slotsom is dat de klachten onder 2.7 falen.

Het gezag over [dochter 1]

Onderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 4.19 - 4.20, waarin het hof heeft besloten tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van beide ouders over [dochter 1] en tot toekenning van eenhoofdig gezag aan de vrouw. Onder 2.8.1 - 2.8.12 is deze algemene klacht nader uitgewerkt. Onderdeel 2.8.1 dient ter inleiding en bevat geen klacht. Wel wordt daarin verwezen naar beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 201648.en 16 februari 2017 waarin verzoeken van de vrouw tot toekenning van het eenhoofdig gezag zijn afgewezen49.. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, oordelend op 19 december 2017, was aan die beschikkingen niet gebonden.

Onderdeel 2.8.2 voert aan dat, nu het oordeel van het hof in rov. 4.19 - 4.20 voortbouwt op de vaststelling in rov. 4.10 dat de man [dochter 1] heeft onttrokken aan het gezag, ook het oordeel in rov. 4.19 - 4.20 niet in stand kan blijven. Wanneer de klachten tegen rov. 4.10 falen, leidt ook deze klacht niet tot cassatie.

Onderdeel 2.8.3 herhaalt het betoog dat de man “in zijn recht stond”, toen hij met [dochter 1] met vakantie naar het buitenland ging. De man herhaalt zijn stelling dat de vrouw daarvoor toestemming had verleend. Ik lees in dit onderdeel geen zelfstandige klacht. De desbetreffende stelling is reeds besproken in alinea 2.21 e.v. hiervoor. Onderdeel 2.8.4 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de stelling dat de man “in zijn recht stond”, had moeten aanmerken als tegenbewijs tegenover het bewijs dat het hof heeft ontleend aan de (toen nog niet onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling van de man ter zake. Het middelonderdeel voegt hieraan toe dat een verdachte voor onschuldig moet worden gehouden totdat de strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk is geworden.

Voor zover dit middelonderdeel ervan uitgaat dat het hof het oordeel in rov. 4.19 over het onttrekken van [dochter 1] aan het wettig gezag heeft gebaseerd op de dwingende bewijskracht van het strafvonnis als bedoeld in art. 161 Rv, faalt de klacht. Uit rov. 4.15 volgt dat het hof deze kwestie los van de strafrechter heeft beoordeeld; zie alinea’s 2.21 en 2.23 hiervoor. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de onderdelen 2.1 en 2.3, deelt de klacht het lot daarvan.

Onderdeel 2.8.5 stelt dat het slagen van de voorgaande klachten meebrengt dat niet meer van belang is of de man zijn gezag over [dochter 1] niet althans onvoldoende in het belang van [dochter 1] heeft aangewend, door geen toestemming te geven om haar in te schrijven op een school in de omgeving van de vrouw, hoewel zij daar feitelijk en formeel haar hoofdverblijfplaats had en leerplichtig was (rov. 4.19 - 4.20). Het onderdeel stelt dat [dochter 1] ook na de beschikking van 27 juli 2016 nog haar hoofdverblijfplaats bij de man had. De toelichting op deze klacht verwijst naar middelonderdeel 2.1 en naar de bij vonnis in kort geding van 4 februari 2014 getroffen voorlopige voorziening.

Het onderdeel bouwt voort op de middelonderdelen 2.1 en 2.1.7 en faalt om dezelfde redenen. Verder behoeft het geen bespreking.

Onderdeel 2.8.6 klaagt dat het hof in rov. 4.19 het ‘klem-criterium’50.heeft miskend, althans dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof dit criterium heeft toegepast. Wat betreft de inschrijving bij de school en de huisarts, is volgens het onderdeel niet aan het ‘klem-criterium’ voldaan omdat de vrouw de man tevoren niet in de keuze van school en huisarts had betrokken. De in rov. 4.19 genoemde beslissing over het toestaan van spelobservatie was volgens de man al opgelost voordat sprake was van een medische noodzaak. Volgens het middelonderdeel was de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] het geschilpunt waarover in deze procedure een beslissing moest worden genomen en kan dit beslispunt niet inhoudsloos worden gemaakt door een wijziging van het gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag van de vrouw.

Onderdeel 2.8.6 (bis) klaagt dat het hof eraan voorbij gaat dat de vrouw de school en huisarts van [dochter 1] heeft gewijzigd zonder toestemming van de man, hoewel de man mede was belast met het ouderlijk gezag over [dochter 1] . Onder verwijzing naar de middelonderdelen 2.2, 2.9 en 2.12 betoogt de man dat de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 ‘uit het niets’ advies heeft gegeven (ook) over een wijziging van het gezag. Volgens de man is dit in strijd met de richtlijnen voor Raadsonderzoek. Bovendien had de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij beschikking van 23 april 2014 een gezagsonderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming bevolen. Die beschikking heeft kracht van gewijsde verkregen.

Onderdeel 2.8.7 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.19 overweegt over het weigeren van de man om aan de G.I. toestemming te geven voor het laten uitvoeren van spelobservatie ten einde beter inzicht te krijgen in de leefwereld van [dochter 1] . De klacht houdt in dat onjuist is, dat de man toestemming voor de spelobservatie heeft geweigerd: hij achtte het slechts in het belang van [dochter 1] , dat onderzoek plaatsvindt door iemand die [dochter 1] kent.

Onderdeel 2.8.8 herhaalt dat het hof voorbij gaat aan de stelling van de man dat hij de ID-kaart van [dochter 1] niet in zijn bezit had en deze dus niet kon inleveren. Verder wordt aangevoerd dat de basis van deze ondertoezichtstelling het ontbreken van omgang van [dochter 1] met één van de ouders is. Aan de man mag niet worden tegengeworpen dat de omstandigheden na 27 juli 2016 zijn veranderd en dat hij zijn gezag over [dochter 1] onvoldoende heeft aangewend ten behoeve van de belangen van [dochter 1] .

Onderdeel 2.8.9 klaagt dat het hof onvermeld heeft gelaten dat de Raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 heeft geadviseerd het gezamenlijke gezag te handhaven.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In art. 1:253n BW is de beëindiging geregeld van het gezamenlijk gezag van ouders die niet met elkaar zijn gehuwd51.. Bij toewijzing van het beëindigingsverzoek bepaalt de rechter aan wie van beide ouders het gezag toekomt. Het verzoek tot beëindiging kan slechts worden toegewezen indien de omstandigheden sinds het begin van het gezamenlijk gezag zijn gewijzigd of indien bij het nemen van de beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (art. 1:253n lid 1 BW). Op grond van het tweede lid van art. 1:253n BW zijn op de beoordeling van het verzoek de criteria van 1:251a lid 1 BW overeenkomstig van toepassing. Deze criteria zijn: (a) een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen (het zgn. ‘klem’-criterium), en (b) dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind is (het zgn. noodzakelijkheidscriterium). In het algemeen is de rechter terughoudend ten aanzien van het wijzigen van een gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag52.. Enkel het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de (soms turbulente) periode waarin de scheiding nog moet worden afgewikkeld, is daarvoor in het algemeen niet voldoende53.. In de vakliteratuur is uit de appelrechtspraak met betrekking tot het klemcriterium geconcludeerd dat voor de rechter een zwaarwegend argument blijkt te zijn: dat een met gezag belaste ouder bij herhaling toestemming heeft geweigerd om bepaalde beslissingen ten behoeve van het kind te nemen of daarvoor een handtekening te zetten54.. Als voorbeelden van toepassing van het noodzakelijkheidscriterium is onder meer een beschikking genoemd van het gerechtshof Amsterdam van 8 augustus 2017, waarin werd overwogen dat belangrijke beslissingen over het kind genomen moeten worden en dat het overleg tussen de ouders en de besluitvorming daarover adequaat moeten kunnen plaatsvinden. In het toen beoordeelde geval moest ernstig rekening ermee worden gehouden dat zij hiertoe niet binnen afzienbare tijd in staat zouden zijn55..

Het hof heeft het verzoek van de vrouw toegewezen om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [dochter 1] . In rov. 4.19 - 4.20 heeft het hof in de eerste plaats verwezen naar hetgeen in rov. 4.10 was overwogen over het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] . Verder heeft het hof in rov. 4.19 in aanmerking genomen dat de man [dochter 1] aan het wettig gezag had onttrokken, dat de man toestemming heeft geweigerd om [dochter 1] in te schrijven bij een school en bij een huisarts in de omgeving van de vrouw, dat de man toestemming voor een spelobservatie van [dochter 1] heeft geweigerd, dat hij heeft geweigerd de ID-kaart van [dochter 1] aan de vrouw te geven, dat hij weigert met de jeugdbeschermer in gesprek te gaan en dat hij weigert begeleid contact met [dochter 1] tot stand te brengen. Op grond van deze overwegingen heeft het hof in rov. 4.20 geconcludeerd dat de omstandigheden aanzienlijk (“dramatisch”) zijn veranderd na de beschikking van de rechtbank van 27 juli 2016. Daarenboven overweegt het hof dat sinds [dochter 1] bij de vrouw verblijft, de man zijn gezag over [dochter 1] niet of onvoldoende heeft aangewend ten behoeve van de belangen van [dochter 1] , maar veeleer ter behartiging van zijn eigen belangen.

Het hof heeft inderdaad niet uitdrukkelijk vermeld op welk van de twee criteria in art. 1:251a lid 1 BW (in verbinding met art. 1:253n lid 2 BW) de beëindiging van het gezamenlijk gezag werd gebaseerd. Wat het hof in rov. 4.10 en 4.19 heeft overwogen kan een toepassing inhouden zowel van het ‘klem-criterium’ als van het ‘noodzakelijkheidscriterium’. In die zin versta ik dan ook het oordeel in rov. 4.20. Voor de uitkomst van dit cassatieberoep maakt dit echter geen verschil. Voorop staat dat de beoordeling in rov. 4.19 berust op een waardering van de feiten en omstandigheden, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voldoende inzichtelijk is waarom het hof de Raad voor de kinderbescherming niet heeft gevolgd in zijn advies dat het gezamenlijk gezag met het oog op de ondertoezichtstelling zal worden gehandhaafd. Daarbij verdient opmerking dat uit het proces-verbaal (blz. 6-7) blijkt dat de vertegenwoordiger van de Raad voor de kinderbescherming daarbij tevens heeft gezegd “dat het gezamenlijk gezag heel moeilijk gaat”. Ingevolge art. 810 lid 1 Rv is het aan de rechter om te beoordelen of behoefte bestaat aan (nadere) voorlichting. Dat het hof geen aanleiding heeft gezien de Raad te verzoeken om een nader onderzoek op het punt van het ouderlijk gezag, is na lezing van rov. 4.10 en 4.19 niet onbegrijpelijk. Op dit alles stuiten de onderdelen 2.8.6 - 2.8.9 af.

Onderdeel 2.8.10 klaagt dat het hof in rov. 4.19 en 4.20 heeft miskend dat een gezamenlijk gezag niet behoort te worden gewijzigd met het doel op die manier een einde aan die strijd te maken.

Deze rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat de beslissing tot wijziging van het gezag door het hof niet daarop is gebaseerd. Sinds 2013 zijn partijen met elkaar verwikkeld in juridische procedures over de wijze waarop het formeel nog bestaande gezamenlijk gezag zou moeten worden uitgeoefend (en over onderwerpen als de hoofdverblijfplaats en de frequentie van omgang van de ouders met [dochter 1] ). Het hof heeft kennelijk geen vooruitzicht dat op korte termijn aan die strijd een einde zal komen. Dat het hof in die situatie in het belang van [dochter 1] het nodig heeft geacht om tot instelling van een eenhoofdig gezag over te gaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.8.11 klaagt dat de gezagswijziging haaks staat op de bij vonnis in kort geding van 4 februari 2014 getroffen voorlopige voorziening en daarmee sprake is van tegenstrijdige rechterlijke beslissingen over het gezag. Deze klacht faalt reeds omdat het hof als bodemrechter niet gebonden is aan een eerder getroffen voorlopige voorziening. Onderdeel 2.8.12 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen verdere bespreking.

De behandeling van grief VII; onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming

Onderdeel 2.9 klaagt dat het hof grief VII van de man niet inhoudelijk heeft beoordeeld. De klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 2.9.1. Grief VII luidde: “Ten onrechte negeert de rechtbank de (gegronde) klachten van de man bij de raad resp. gaat zij (deels) uit van de juistheid van het raadsrapport en -advies.” Volgens het middelonderdeel heeft de man met deze grief de wijze waarop de Raad voor de kinderbescherming het onderzoek heeft verricht in hoger beroep bestreden als incompleet, onjuist en te zeer gericht op het resultaat, te weten dat de hoofdverblijfplaats wordt bepaald bij de vrouw. In de toelichting op deze klacht geeft de man een uitvoerige opsomming van zijn bezwaren. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat het onderzoek, gelet op de tussenbeschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 april 2014, ten onrechte is verricht door de vestiging Eindhoven van de Raad voor de kinderbescherming in plaats van door de vestiging Breda. Volgens de man is de Raad bij zijn onderzoek uitgegaan van een vraagstelling die beperkter is dan die, welke in de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant was geformuleerd.

Grief VII van de man is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt: het hof vermeldt deze grief uitdrukkelijk in rov. 3.7. Uit rov. 4.24 en rov. 5.1 blijkt dat deze grief is verworpen. Uit rov. 4.3 en 4.5 blijkt dat het hof heeft onderkend dat de man in grief VII klaagde dat zijn gegrond bevonden klachten over het Raadsrapport van 16 november 2015 door de rechtbank waren genegeerd. Het hof heeft achtereenvolgens de in dat rapport behandelde onderwerpen besproken en zich gericht op de consequenties die de man aan (onder meer) deze grief wilde verbinden (zoals vermeld in rov. 3.7 onder a t/m g). In rov. 4.5 – 4.7 heeft het hof de noodzaak van nader onderzoek betrekkelijk uitvoerig besproken. In dat kader is het hof met zoveel woorden ingegaan op de (in grief VII bedoelde) stelling van de man dat hij bij de Raad voor de kinderbescherming veel klachten heeft ingediend over het rapport van 16 november 2015, die deels gegrond zijn verklaard. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat de kritiek van de man op het rapport van 16 november 2015 en zijn door de Raad gegrond bevonden klachten niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarmee was ook grief VII verworpen. Wat betreft het beroep op de beschikking van 23 april 2014, faalt het onderdeel omdat het aan de rechter is, in iedere stand van de procedure opnieuw te beoordelen of behoefte bestaat aan voorlichting en, zo ja, waarover precies. De klacht faalt.

Onderdeel 2.10 is gericht tegen rov. 4.24 en 4.25. Het hof zou in strijd met art. 24, 26 of 149 Rv, althans om onbegrijpelijke redenen, geen aandacht hebben besteed aan een schrijven van de man van 21 december 2015 met de daarbij behorende bewijsstukken. In het kort zou de Raad voor de kinderbescherming de door de man verstrekte informatie in de overgelegde map hebben genegeerd en op die manier voorbij zijn gegaan aan “alle omgangsweigerachtigheid van de vrouw in het verleden”.

Het middel vermeldt niet de vindplaats in de gedingstukken van een stelling van de man waarop het hof in het bijzonder had moeten responderen. De rechter behoeft in het algemeen niet te reageren op standpunten die een van de partijen (niet in een gedingstuk, maar ergens) in de als bewijsstuk overgelegde correspondentie heeft ingenomen. Hoe dan ook, dit middelonderdeel levert geen grond op voor cassatie omdat het hof in rov. 4.9 uitdrukkelijk heeft overwogen dat sprake is van een substantiële wijziging van omstandigheden, “zodat bij de beoordeling van de verzoek van partijen niet meer de situatie uit 2012, 2013 en 2014 bepalend is”. Hieruit volgt dat − en waarom − het hof geen betekenis toekent aan de stellingen en informatie van de man over eventuele weigerachtigheid van de vrouw in het verleden om tot een omgangsregeling te komen. De klacht faalt.

Gedingstukken; klacht over schending van de regel van hoor en wederhoor

Onderdeel 2.11 klaagt over onvolledige vermelding van processtukken in de tussenbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 november 2016 en in de bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2017. Wat betreft de eerstgenoemde beschikking, houdt de klacht in dat het hof enerzijds het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door een brief van de advocaat van de vrouw van 17 november 2016 in de beoordeling te betrekken hoewel de man dat stuk niet kende, en anderzijds een brief van de man van 24 november 2016 ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken.

Ik vermag niet in te zien welk belang de man heeft bij vernietiging van de beschikking van 24 november 2016. In die beschikking is nog geen inhoudelijke beslissing genomen, maar is de zaak – overeenkomstig het verzoek van de man – verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij brief van 17 november 2016 heeft de advocaat van de vrouw een vonnis in kort geding overgelegd dat op dezelfde datum tussen partijen was gewezen. In redelijkheid kan niet worden gezegd dat dat vonnis van belang kan zijn geweest voor de beoordeling van het verzoek tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden56.. De in het middelonderdeel bedoelde brief van 24 november 2016 heeft de man zonder tussenkomst van een advocaat aan de griffie verstuurd, en is gedateerd op de dag van de uitspraak van de beschikking57..

Wat betreft de beschikking van 19 december 2017, wordt geklaagd dat het hof een zevental stukken niet heeft vermeld. Het zou gaan om een brief van de advocaat van de man van 30 mei 2017 (met als bijlage e-mailcorrespondentie tussen de man en de voormalige school van [dochter 1] ) en de op 9 juni 2017 namens de man overgelegde pleitnotities. De man acht deze van belang omdat daaruit blijkt dat het hof in rov. 4.10 ten onrechte vaststelt dat de man niet heeft weersproken dat het goed gaat met [dochter 1] . In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van rov. 4.4. Daarin overwoog het hof dat de man geen belang heeft bij zijn grieven IX en X, omdat het hof zelf op basis van alle beschikbare processtukken en aan de hand van de grieven en verzoeken opnieuw zal beoordelen. Volgens de klacht is onduidelijk of vijf stukken uit 2015 of 2016, die de man niet kent, door het hof zijn meegewogen. Voor zover het hof deze stukken heeft meegewogen is het beginsel van hoor en wederhoor te dien aanzien geschonden, aldus de klacht.

De in het middelonderdeel als dossierstukken 2019, 2022, 2023, 2029 en 2030 aangeduide brieven van respectievelijk de man zelf, de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, de advocaat van de vrouw, de advocaat van de man en de Raad voor de kinderbescherming waren procedureel van aard en hebben geen betrekking op het inhoudelijke geschil. Het hof behoefde die brieven niet afzonderlijk te vermelden in zijn beschikking, ook gelet op het enorme aantal in deze zaak ingekomen brieven. In rov. 4.24 heeft het hof bovendien een voorbehoud gemaakt. Wat betreft de brief van de advocaat van de man van 30 mei 2017 (dossierstuk 2042) lijkt mij van belang dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 9 juni 2017 blijkt dat de man aan het begin heeft medegedeeld dat hij de bij het hof binnengekomen stukken aan de hand van de rol heeft gecontroleerd en dat alles correct is verwerkt. Als dat niet zou gelden voor de brief van 30 mei 2017, had de man dit tijdens de mondelinge behandeling aan de orde moeten stellen58.. Wat betreft de pleitnotities van de advocaat van de man (dossierstuk 2045) vermeldt het proces-verbaal dat de advocaat van de man de pleitnotities aan het hof heeft overgelegd; daaruit volgt dat het hof daarvan kennis heeft genomen. Ook inhoudelijk leidt deze klacht niet tot cassatie. De vaststelling in rov. 4.10, dat de vrouw (tijdens de mondelinge behandeling) onweersproken heeft gesteld dat het goed gaat met [dochter 1] in het gezin van de vrouw, op school en op sociaal vlak, wordt niet onbegrijpelijk na kennisneming van de als bijlage bij de genoemde brief van 30 mei 2017 overgelegde e-mailcorrespondentie. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, was het hof niet gehouden om per processtuk afzonderlijk aan te geven welke rol dat stuk in de beoordeling heeft gespeeld. Het middelonderdeel faalt.

De weergave in het proces-verbaal van de zitting van 9 juni 2017

Onderdeel 2.12 klaagt dat het hof in zijn beschikking een aantal ter zitting van 9 juni 2017 aan de orde gekomen feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten. De man wijt dit aan onvolledigheid van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Nu een afschrift van het proces-verbaal pas na de bestreden beschikking aan partijen is verstrekt, heeft de man niet vóór de beschikking op dat afschrift kunnen reageren. Volgens de klacht heeft het hof hierdoor art. 6 EVRM geschonden. De klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen I tot en met III. Subonderdeel 2.12 onder I vermeldt dat de man en zijn advocaat op 4, onderscheidenlijk 24 augustus 2017 om afgifte van een afschrift van het proces-verbaal hebben verzocht. Eerst op 20 december 2017 is een afschrift van het proces-verbaal verstrekt. Vervolgens heeft de advocaat van de man om uitwerking van de geluidsopname en aanvulling van het proces-verbaal verzocht, maar dat verzoek is door het hof bij brief van 8 februari 2018 afgewezen. Indien het hof niet alsnog een aanvullend proces-verbaal verstrekt, verzoekt de man de Hoge Raad als feitenrechter op te treden (subonderdeel 2.12 onder II). Subonderdeel 2.12 onder III omvat een lijst met uitlatingen die volgens de man in het proces-verbaal ontbreken.

De klachten over het oorspronkelijk verstrekte afschrift van het proces-verbaal zijn inmiddels achterhaald doordat het hof aan partijen een “aanvullend proces-verbaal” heeft verstrekt van de mondelinge behandeling op 9 juni 2017. Hierin is een aantal uitlatingen ter zitting weergegeven en bevestigd dat in een brief van de advocaat mr. S. Kousedghi van 21 maart 2018 (die aan het aanvullend proces-verbaal is gehecht) weergegeven uitlatingen zijn gedaan: woordelijk of naar de strekking daarvan, doch met een viertal uitzonderingen. Naar aanleiding van dat aanvullend proces-verbaal heeft de advocaat van de man op 15 mei 2018 een aanvullend verzoekschrift in cassatie ingediend59..

In het proces-verbaal worden het verhandelde en de zakelijke inhoud van de ter zitting afgelegde verklaringen vastgelegd (art. 279 lid 4 Rv). Een afschrift van het proces-verbaal wordt “zo spoedig mogelijk”60.verstrekt aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden (art. 290 lid 2 Rv)61.. In dit geval heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden op 9 juni 2017 en is een afschrift van het proces-verbaal daags na de uitspraak van de beschikking, op 20 december 2017, aan partijen verstrekt. In cassatie leiden klachten over onvolledigheid van het proces-verbaal in het algemeen niet tot de gevolgtrekking dat de motivering van de bestreden beschikking onbegrijpelijk is62.. Verder is de rechter bij de vaststelling in zijn beschikking van het ter zitting verhandelde niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de beschikking zelf, die beschikking niet zonder meer onbegrijpelijk maakt63.. De wet voorziet in de mogelijkheid dat een proces-verbaal pas na de uitspraak wordt afgegeven: art. 8:61 lid 3 Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat op verzoek van de hoger beroepsrechter of de Hoge Raad een proces-verbaal van de zitting bij de lagere rechter wordt opgemaakt indien dat niet reeds ambtshalve of op verzoek van partijen is gedaan. Het tot de KEI-wetgeving behorende art. 30n lid 1 Rv bevat een overeenkomstige regel. Onderdeel 2.12 leidt niet tot cassatie.

Het aanvullend verzoekschrift in cassatie64.omvat, na een inleiding, de onderdelen 1A – 1G op blz. 6 – 16. De daarin geformuleerde klachten strekken tot aanvulling van de onderdelen 2.2 – 2.5, 2.8 en 2.3.9 in het oorspronkelijke cassatieverzoekschrift. Zij monden uit in de klacht dat het hof ten onrechte, want in strijd met art. 149 Rv, feiten als vaststaand heeft beschouwd, nu uit het aanvullend proces-verbaal blijkt dat die feiten tijdens de mondelinge behandeling zijn betwist.

2.100 Onderdeel 1A (ter aanvulling op onderdeel 2.2) is gericht tegen de afwijzing in rov. 4.7 van het verzoek van de man om nader onderzoek op de voet van art. 810a Rv. Onder verwijzing naar in het aangevulde proces-verbaal vermelde uitlatingen (zoals geciteerd in de inleiding van het aanvullend verzoekschrift onder 1.1, a t/m n) betoogt de man dat het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft geconstateerd, zij het indirect, dat de Raad voor de kinderbescherming geen juist onderzoek heeft verricht. Uit de bedoelde uitlatingen blijkt volgens het onderdeel dat niet de man, maar juist de vrouw degene was die weigerde medewerking te verlenen aan een omgangstraject.

2.101 Uit de geciteerde uitlatingen blijkt nergens dat het hof zou hebben geconstateerd dat de vrouw weigert mee te werken aan een omgangsregeling tussen de man en [dochter 1] . De door de man bedoelde uitlatingen van de vrouw zelf hebben voor het merendeel betrekking op haar oudste dochter ( [dochter 2] ). Uit het aangevulde proces-verbaal is mij evenmin gebleken dat het hof (rechtstreeks of indirect) zou hebben geconstateerd dat het onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming tekort schoot. Deze klacht faalt.

2.102 Onderdeel 1B (ter aanvulling op de onderdelen 2.3 en 2.5) is gericht tegen het oordeel van het hof over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1] in rov. 4.9 - 4.10. Onder verwijzing naar de in de inleiding van het aanvullend verzoekschrift onder 1.1, f t/m n vermelde uitlatingen uit het aanvullend proces-verbaal stelt de man dat tijdens de mondelinge behandeling zou zijn gebleken dat de vrouw niet wilde meewerken aan het begeleide omgangstraject bij SCJ terwijl dat de man wél hieraan wilde meewerken zonder nadere voorwaarden te stellen. Verder stelt de man op basis van de onder 1.1, onder q t/m t, vermelde uitlatingen dat de man heeft medegedeeld dat de ID-kaart van [dochter 1] zoek was, de omgangsregeling hierdoor onuitvoerbaar was, dat de vrouw toen de ID-kaart als vermist wilde opgeven en dat de man daarmee heeft ingestemd.

2.103 Het hof heeft in rov. 4.10 in aanmerking genomen dat uit een brief van de G.I. van 24 mei 2017 blijkt dat de man weigert mee te werken aan het begeleid contact tussen hem en [dochter 1] , zoals bepaald bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 februari 2017. De mededelingen die het onderdeel hiertegenover stelt maken niet onbegrijpelijk dat het hof een zwaarder gewicht heeft toegekend aan de informatie van de G.I. Wat betreft de ID-kaart, is het hof in rov. 4.19 uitgegaan van een weigering; het hof is kennelijk niet overtuigd geraakt van de stelling van de man dat de ID-kaart toentertijd niet in zijn bezit was. De klacht faalt.

2.104 Onderdeel 1C (ter aanvulling op onderdeel 2.4) is gericht tegen het oordeel in rov. 4.15 en 4.16 over het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling met [dochter 1] . Het onderdeel herhaalt dat de bij beschikking van 16 februari 2017 bepaalde omgangsregeling onuitvoerbaar was, omdat de ID-kaart zoek is geraakt. Daarnaast voert de man aan dat de G.I. tijdens de mondelinge behandeling duidelijk heeft aangegeven wel mogelijkheden te zien tot contact, dat Kompaan daarvoor de juiste instantie is en dat daar de slag zou moeten liggen omdat zij tevens aan ouderschapsbegeleiding doen. Ook voert het middelonderdeel aan dat de voogd heeft aangegeven dat zij bezig is met contactherstel voor [dochter 1] met de man en dat daaruit volgt dat de voogd dit contact wél in het belang van [dochter 1] acht.

2.105 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het zoekraken van de ID-kaart van [dochter 1] faalt het om dezelfde reden als het vorige onderdeel. Voor het overige blijkt uit het oorspronkelijk proces-verbaal (blz. 7, eerste alinea) dat de Raad voor de kinderbescherming zich toen op het standpunt heeft gesteld dat het goed zou zijn als er omgang zou zijn van [dochter 1] en [dochter 2] met de man, maar dat de Raad dat nog niet zomaar ziet gebeuren: daar zag de vertegenwoordiger van de Raad veel problemen. Uit het oorspronkelijk proces-verbaal en de aanvulling daarop blijkt niet dat de jeugdbeschermer/gezinsvoogd een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen; deze heeft zich uitdrukkelijk aangesloten bij het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming65.. In dat licht bezien, is niet onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van rov. 4.15 vaststelt dat de G.I. en de Raad nu praktisch geen mogelijkheden zien om tot een regeling van het contact tussen de man en [dochter 1] te komen. De klacht faalt.

2.106 Onderdeel 1D (ter aanvulling op onderdeel 2.8) is gericht tegen de vaststelling in rov. 4.19 dat de man weigert begeleid contact met [dochter 1] tot stand te brengen en dat hij heeft geweigerd de ID-kaart van [dochter 1] aan de vrouw af te geven, alsmede tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat dat de moeder met eenhoofdig gezag over [dochter 1] belast zal worden.

Het middelonderdeel bouwt voort op de onderdelen 1B en 1C en deelt in het lot daarvan.

2.107 Onderdeel 1E (ter aanvulling op onderdeel 2.3.9) is gericht tegen de vaststelling in rov. 4.10 dat van de zijde van de vrouw onweersproken is gesteld dat het goed gaat met [dochter 1] in het gezin van de vrouw, op school en op sociaal vlak. Het onderdeel verwijst naar een reeks mededelingen van de vrouw, de voorzitter van het hof, de man, de Raad voor de kinderbescherming en de gezinsvoogd, die in het aanvullend proces-verbaal zijn vermeld en de de daaraan gehechte brief van mr. Kousedghi van 21 maart 2018. Die mededelingen zijn volgens het onderdeel niet betwist. Volgens de klacht lieten zij geen andere conclusie toe dan het niet goed gaat met [dochter 1] : thuis noch op school.

2.108 In wezen vraagt het onderdeel een hernieuwde uitleg van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is medegedeeld en een beoordeling van feitelijke aard. Daarvoor is in cassatie geen plaats.

2.109 Onderdeel 1F klaagt dat het hof bij zijn oordelen over de onttrekking van [dochter 1] aan het opzicht en wettig gezag van de vrouw in rov. 4.15, 4.19 en 4.20 is voorbijgegaan aan de mededeling van de man ter zitting dat hij met toestemming van de vrouw met [dochter 1] naar het buitenland is gereisd. Dit is volgens het onderdeel een essentiële stelling, die de vrouw toen niet heeft weersproken. Om die reden had het hof, volgens de klacht, de juistheid hiervan als tussen partijen vaststaand moeten aannemen.

2.110 Dit middelonderdeel werpt geen ander licht op hetgeen hiervoor bij de bespreking van de onderdelen 2.1.11 onder III en IV al is opgemerkt. Het onderdeel faalt.

2.111 Onderdeel 1G is gericht tegen de vaststelling dat de man niet in gesprek wilde gaan met de jeugdbeschermer in het kader van de ondertoezichtstelling. Het onderdeel verwijst naar mededelingen van de man en deze jeugdbeschermer die zijn vermeld in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, in combinatie met het aanvullend procesverbaal en de brief van de advocaat van 21 maart 2018. Volgens de man is het niet zo dat hij niet communiceert met de jeugdbeschermer, maar was hij, de man, van mening dat omgang moest worden uitgevoerd overeenkomstig de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2015. Volgens de man heeft de jeugdbeschermer slechts opgemerkt dat de man niet naar de intakegesprekken en naar hem toe wil komen, omdat de man vasthoudt aan, wat hij noemt: de ‘rechtens juiste stand van zaken’.

2.112 Het onderdeel faalt. Gelet op de mededeling van de jeugdbeschermer die is weergegeven op blz. 4 van het proces-verbaal (“We komen niet verder met de omgang met de vader. Ik denk dat dit te maken heeft met het feit dat de vader zegt dat de huidige situatie niet rechtsgeldig is. Hij weigert naar intakegesprekken en naar mij te komen”) is de bestreden vaststelling in rov. 4.10, 4.15 en 4.19 geenszins onbegrijpelijk.

Proceskostenveroordeling

2.113 Onderdeel 2.16 (de nummers 2.13 – 2.15 ontbreken in het cassatieverzoekschrift) heeft betrekking op de veroordeling van de man in de kosten van de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep. Het middelonderdeel stelt voorop dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten reeds meebrengt dat de kostenveroordeling niet in stand kan blijven. Die klacht deelt het lot van de voorgaande klachten.

2.114 Daarnaast klaagt dit middelonderdeel over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid, van de kostenveroordeling. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de proceskosten doorgaans worden gecompenseerd in familiezaken en dat het slechts tot een veroordeling in de proceskosten komt indien sprake is van misbruik van procesrecht of van een duidelijk kansloze procedure. Indien het hof de man in de proceskosten heeft veroordeeld omdat hij heeft vastgehouden aan, wat de man de ‘rechtens juiste situatie’ noemde, kan deze beslissing volgens de klacht niet in stand blijven.

2.115 Art. 237 Rv bepaalt dat het eindvonnis een beslissing inhoudt over de proceskosten. De hoofdregel luidt dat de partij die in het ongelijk is gesteld in de kosten wordt veroordeeld. De proceskosten mogen in bepaalde gevallen worden gecompenseerd, onder meer in familiezaken; dat omvat ook gedingen tussen (niet gehuwde) gewezen levenspartners. Dit gebeurt ook in de praktijk66.. Voor verzoekschriftprocedures bepaalt art. 289 Rv dat de eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten kan inhouden67.. Indien de rechter van deze bevoegdheid gebruik maakt, dient hij of zij rekening te houden met de regels van art. 237 Rv68.. De beslissing van de rechter om wel of geen gebruik te maken van de bevoegdheid tot compensatie van proceskosten kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst69..

2.116 In het licht hiervan heeft het hof geen rechtsregel geschonden door – aansluitend bij de hoofdregel van art. 237 Rv − de man als de in ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Die beslissing is niet onbegrijpelijk, te meer niet omdat het hof in rov. 4.10, 4.16 en 4.20 heeft geconcludeerd dat de man in deze procedure zijn eigen belang boven dat van [dochter 1] heeft gesteld door vast te houden aan wat hij beschouwde als de ‘rechtens juiste’ situatie. Onderdeel 2.16 faalt.

2.117 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.20 - 5.4 en tegen het dictum van de beschikking van 19 december 2017. Het mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

2.118 Toepassing van art. 81 lid 1 RO wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.