HR, 08-07-2016, nr. 15/05396

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) hebben van september 2008 tot omstreeks 23 juli 2012 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2011 een dochter geboren, genaamd [kind 1]. De man heeft [kind 1] erkend als zijn kind. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [kind 1] uit. [kind 1] woont bij de man.

Uit een eerdere relatie van de vrouw is op [geboortedatum] 2003 in Brazilië een dochter geboren, genaamd [kind 2]. Zij woont bij de vrouw, op een (geheim gehouden) adres in Nederland. De vrouw alleen heeft het gezag over [kind 2]1..

De vrouw heeft zich met diverse verzoeken gewend tot de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De man heeft haar verzoeken tegengesproken en zelfstandige verzoeken gedaan. De van weerszijden gedane (aanvullende) verzoeken2.hadden hoofdzakelijk betrekking op de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en, daarmee samenhangend, op omgang/contact van de niet-verzorgende ouder met [kind 1], onderscheidenlijk op de omgang tussen de man en [kind 2]. Bij tussenbeschikking van 23 april 2014 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard en beslissingen genomen over geschilpunten van formele aard. Deze behoeven thans geen bespreking. Vervolgens heeft de rechtbank de Raad van de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.

Bij beschikking van 17 februari 2015 heeft de rechtbank de man ontvankelijk geacht in zijn verzoek om een omgangsregeling met [kind 2], ofschoon hij noch voor de wet noch biologisch haar vader is. Door de samenwoning in gezinsverband is tussen de man en [kind 2] family life ontstaan in de zin van art. 8 EVRM (rov. 3.7.5 Rb). De rechtbank heeft het verzoek inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank was van oordeel dat het vaststellen van een regeling voor omgang tussen de man en [kind 2] in strijd is met zwaarwegende belangen van [kind 2]; zij heeft dit oordeel gemotiveerd in rov. 3.7.7. In het dictum heeft de rechtbank bepaald dat aan de man het recht op omgang met [kind 2] wordt ontzegd. De rechtbank heeft alle verzoeken van de man met betrekking tot [kind 2] afgewezen.

Ten aanzien van de betrekkingen van de ouders tot [kind 1] heeft de rechtbank in diezelfde beschikking aan de Raad voor de Kinderbescherming gevraagd om onderzoek naar en rapportage over de in rov. 3.8.8 Rb vermelde vraagpunten (in het kort: de hoofdverblijfplaats, het contact met de niet-verzorgende ouder en eventuele noodzaak van hulpverlening). De rechtbank heeft iedere verdere beslissing over de hoofdverblijfplaats en over de vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van dat rapport en het verslag van het verloop van de omgangsbegeleiding in een omgangshuis.

In afwachting daarvan heeft de rechtbank in het dictum bepaald dat de vrouw en [kind 1] in het kader van het project Intensieve Omgangsbegeleiding gerechtigd zijn tot begeleide omgang met elkaar, waarbij de verdere invulling zal geschieden in nader overleg tussen partijen en de Stichting Combinatie Jeugdzorg3.(hierna: SCJ) als uitvoerster van genoemd project. De rechtbank heeft overwogen dat zij ervan uitgaat dat partijen hun medewerking aan dit project zullen verlenen, maar voor het geval dat dit niet zo blijkt te zijn, alvast partijen gelast gevolg te geven aan een oproep van SCJ tot overleg over de concrete uitwerking en vastlegging van de in te vullen regeling en hen bevolen mee te werken aan de uitvoering daarvan. De rechtbank heeft een voorziening getroffen opdat de vrouw telkens gedurende haar omgang met [kind 1] haar geldige Braziliaanse paspoort in bewaring geeft4.. Ten laste van de man heeft de rechtbank een dwangsomsanctie verbonden aan de verplichting tot nakoming van deze tijdelijke omgangsregeling. De rechtbank wees diverse (neven)verzoeken van de man af.

Bij afzonderlijke beschikking van 17 februari 2015 heeft de rechtbank op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming [kind 1] onder toezicht gesteld van de stichting Bureau Jeugdzorg Brabant, namens wie de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering optreedt5..

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch; de vrouw incidenteel hoger beroep. De William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (namens Jeugdzorg Noord-Brabant) is door het hof als belanghebbende aangemerkt. Bij tussenbeschikking van 18 juni 2015 heeft het hof vastgesteld dat sprake is van family life tussen partijen en elk van beide minderjarigen en ook tussen [kind 2] en [kind 1] onderling (rov. 3.7). Het hof heeft op de voet van art. 1:250 BW de orthopedagoog mw. drs. L. Klaver (Mediation House te Boxtel) benoemd tot bijzonder curator van beide minderjarigen, met een relatief uitvoerige taakomschrijving en bijzondere instructies (met name voor de communicatie tussen partijen, de kinderen en de bijzondere curator) in rov. 3.8 – 3.14. Bij afzonderlijke beschikking van diezelfde datum (18 juni 2015) heeft het hof een verzoek van de man tot schorsing van de werking van de beschikking van 17 februari 2015 afgewezen.

Bij tussenbeschikking van 23 juli 2015 heeft het hof, in aanvulling op hetgeen de rechtbank had bepaald, partijen en beide minderjarigen – dus ook [kind 2] – naar SCJ verwezen. Hieraan is een mondelinge behandeling op 16 juli 2015 voorafgegaan. Het hof heeft bepaald dat in het kader van Intensieve Omgangsbegeleiding tot contact, respectievelijk tot omgang, met elkaar gerechtigd zijn: de vrouw en [kind 1]; de man en [kind 2]; [kind 1] en [kind 2] onderling. Het hof voegde, in het dictum, hieraan toe dat de verdere invulling zal geschieden op basis van de instructies van SCJ in haar hoedanigheid van uitvoerster van genoemd project, en met inachtneming van de in rov. 7.4 door het hof vermelde voorwaarden. Het hof heeft partijen gelast gevolg te geven aan de oproep van SCJ en mee te werken aan de uitvoering van de verwijzing en daarmee beoogde doelen. Het hof verzocht SCJ rapport uit te brengen over het verloop van de begeleide omgang c.q. het begeleid contact. Het hof schorste de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad t.a.v. de door de rechtbank opgelegde dwangsomsanctie. Het hof schorste ook de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing over het recht van de man op omgang met [kind 2], ten aanzien van de omgangsmomenten in het kader van de verwijzing naar SCJ.

In rov. 7.6 van genoemde tussenbeschikking overwoog het hof:

“Het hof verzoekt Combinatie Jeugdzorg tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum over het verloop van de begeleide omgang c.q. het begeleid contact rapport uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen en overige belanghebbenden. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren op de inhoud van dit rapport. Indien het hof daartoe aanleiding ziet, kan een opvolgende mondelinge behandeling worden bepaald.”

Bij beschikking van 20 augustus 2015 heeft het hof onder 11 (verloop van het geding) onder meer melding gemaakt van:

- de toezending aan het hof van een verslag van SCJ d.d. 31 juli 2015 met bijlagen;

- de toezending door de advocaat van de man aan het hof, op 31 juli 2015, van een reactie op het traject bij SCJ vanaf 25 juli 2015;

- het feit dat het hof de overige belanghebbenden in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op het verslag van SCJ;

- de toezending aan het hof van de zienswijzen van de vrouw en van de William Schrikker Stichting.

Het hof vermeldt onder 11.7 dat het de nadere reacties van 12 en 14 augustus 2015 van de advocaat van de man buiten beschouwing heeft gelaten.

Na een beschrijving van de feitelijke gang van zaken in rov. 12.1, heeft het hof in rov. 12.2 vastgesteld dat de man, door nadere voorwaarden te stellen aan zijn medewerking aan de verwijzing naar het Omgangshuis, in strijd heeft gehandeld met de opdracht die het hof in de tussenbeschikking van 23 juli 2015 had gegeven. In rov. 12.3 heeft het hof onderzocht welke consequenties hieraan behoren te worden verbonden. Onder 12.4 is het hof ingegaan op de consequenties voor de omgang met [kind 2] in het bijzonder. Onder 13.1 – 13.6 is het hof ingegaan op diverse geschilpunten met betrekking tot de verblijfplaats van [kind 1] en het contact van de ouders met [kind 1] in het bijzonder. In het dictum heeft het hof op het principaal hoger beroep, kort samengevat:

- de beschikking van de rechtbank van 17 februari 2015 bekrachtigd voor zover in appel aan de orde;

- de verwijzing van [kind 2] en de man naar SCJ ingetrokken en geconstateerd dat de aanvullende verwijzing door het hof van [kind 1] en de vrouw naar SCJ als ingetrokken moet worden beschouwd, onder handhaving van de eerdere verwijzing door de rechtbank;

- de opdracht van het hof aan de bijzondere curator beëindigd;

- de tijdelijke regelingen m.b.t. de omgang tussen de man en [kind 2] tijdens het traject en m.b.t. de schorsing van uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de dwangsomsanctie beëindigd;

- een voorziening getroffen voor het paspoort van [kind 1];

- het meer of anders verzochte afgewezen.

Op het incidenteel hoger beroep heeft het hof opnieuw een dwangsomsanctie voor de man bepaald. Het hof heeft de man veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Op 20 november 2015 heeft de man – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking van 23 juli 2015 en tegen de eindbeschikking van 20 augustus 2015. In cassatie is, ondanks daartoe geboden gelegenheid, geen verweerschrift ingekomen.

Het middel valt uiteen in negen (hoofd-)onderdelen6.. Onderdeel 1 bevat geen klachten. Onderdeel 2.1 is gericht tegen de vaststelling van bepaalde feiten in de tussenbeschikking van 23 juli 2015. De middelonderdelen 2.2 en 2.3 behelzen de klacht dat de man zich niet behoorlijk heeft kunnen uitlaten over het op 31 juli 2015 door SCJ (omgangshuis Eindhoven) aan het hof toegezonden verslag van de (poging tot) omgangsbegeleiding. Een gegrondbevinding van deze procedurele klacht werkt door in de beoordeling van alle daarop volgende middelonderdelen. In verband hiermee zullen de overige middelonderdelen slechts summier worden besproken, teneinde de rechter die na verwijzing zal moeten oordelen niet teveel voor de voeten te lopen. Zo de Hoge Raad dit wenst, kan ik een aanvullende conclusie nemen.

Bespreking onderdeel 2.1 (feitenvaststelling)

Onderdeel 2.1 klaagt dat de vaststelling7.dat de man en de vrouw bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 16 juli 2015 onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de inhoud van de voorwaarden voor de verwijzing naar SCJ, onbegrijpelijk is: volgens de klacht is zij innerlijk tegenstrijdig, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof die voorwaarden eerst later, in zijn beschikking van 23 juli 2015, heeft geformuleerd8.. Dit geldt volgens de klacht ook voor de eindbeschikking, daar waar het hof teruggrijpt op een onvoorwaardelijke instemming van de man met deze voorwaarden en de man daarop ‘afrekent’. Ter onderbouwing van de klacht verwijst subonderdeel 2.1.1 naar bepaalde passages in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 juli 2015 en bepaalde overwegingen van het hof, om vervolgens te concluderen dat de voorwaarden waaronder een tijdelijke omgangsregeling zou worden opgelegd op 16 juli 2015 noch voor de man, noch voor de vrouw bekend waren. Volgens subonderdeel 2.1.2 mag een eventuele misinterpretatie van de voorwaarden niet aan de man worden tegengeworpen, juist vanwege het ontbreken van een op voorhand tot in alle details besproken regeling. Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof in de eindbeschikking tot het oordeel is gekomen dat de man nadere voorwaarden heeft gesteld aan de omgangsbemiddeling door SCJ. In subonderdeel 2.1.3 zet de man uiteen dat hij onaangenaam werd verrast door de rol die SCJ in het eerste gesprek wilde toebedelen aan de gezinsvoogdes (de William Schrikker Stichting) en dat zijn advocaat daarom (in de brief van 31 juli 2015) het hof heeft verzocht nadere instructies te geven. Ten onrechte heeft het hof dit uitgelegd alsof de man nadere voorwaarden wilde stellen aan de omgangsbemiddeling: hij wenste slechts nakoming van de door het hof geformuleerde voorwaarden. Volgens subonderdeel 2.1.4 kan − gelet op hetgeen het hof had bepaald in rov. 7.4 van de tussenbeschikking van 23 juli 2015 (5e gedachtestreepje), dat de man uitlegt in die zin dat SCJ niet bevoegd was andere voorwaarden te stellen dan die, welke nodig zijn voor een redelijke uitvoering van de aan SCJ verstrekte opdracht − aan de man niet een verwijt ervan worden gemaakt dat hij bezwaar maakte tegen de aanwezigheid van de gezinsvoogdes bij het eerste gesprek bij CSJ en tegen het verstrekken van informatie door SCJ aan de Raad voor de Kinderbescherming. Tot zover de klachten.

Dat het geschil over een eventueel vast te stellen zorg- of omgangsregeling is geëscaleerd en dat de man en de vrouw zonder tussenkomst van een derde niet in staat zijn tot enige vorm van afspraken hieromtrent te geraken, had het hof – in cassatie onbestreden − vastgesteld in zijn tussenbeschikking van 18 juni 2015 (blz. 3). Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling op 16 juli 2015 aan partijen duidelijk gemaakt dat het hof zelf de voorwaarden zal formuleren waaronder de verwijzing naar SCJ zal plaatsvinden en dat partijen geen andere of nadere voorwaarden mogen stellen9.. Waar het hof in de tussenbeschikking van 23 juli 2015 en in de eindbeschikking refereert aan de tijdens de mondelinge behandeling gemaakte ‘afspraken’, ziet dit duidelijk op de afspraak dat partijen geen andere voorwaarden zullen stellen dan die, welke het hof heeft geformuleerd. Dit komt ook naar voren in de tekst van de voorwaarden, te weten: “- andere of eerdere voorwaarden dan hier genoemd gelden niet, anders dan door Combinatie Jeugdzorg gesteld ter redelijke uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht”. Het hof rekent het (in rov. 12.1 en 12.2 van de eindbeschikking) de man aan dat hij in zijn e-mails aan SCJ toch nadere voorwaarden heeft willen stellen, door aan te geven: (i) dat het traject niet kan starten alvorens een duidelijke strategie en oplossing wordt gevonden voor het probleem van “de onjuiste, verdraaide verhalen en versie van gebeurtenissen waar [kind 2] (…) door moeder mee is volgepropt” en (ii) de voorwaarde te stellen dat SCJ niets mag rapporteren aan de Raad voor de Kinderbescherming. De feitenvaststelling is daarom niet onjuist. Voor zover in subonderdeel 2.1.3 wordt geklaagd dat het hof de man aanrekent dat hij weigerde toe te staan dat SCJ aan de William Schrikker Stichting een rol toebedeelt in het gesprek, mist de klacht feitelijke grondslag: zie rov. 12.1. De slotsom is dat onderdeel 2.1 faalt en dat in het hierna volgende kan worden uitgegaan van de door het hof in de tussenbeschikking vastgestelde feiten.

Klachten over het ontbreken van gelegenheid tot reageren op rapportage SCJ

Onderdeel 2.2 is gericht tegen hetgeen het hof in (rov. 11.3 - 11.7 van) de beschikking van 20 augustus 2015 heeft vastgesteld omtrent het verdere verloop van het geding na de tussenbeschikking van 23 juli 2015. De subonderdelen 2.2.1 - 2.2.4 monden uit in de klacht dat het hof blijkens zijn brief van 7 augustus 2015 en in afwijking van hetgeen de man op grond van de tussenbeschikking mocht verwachten (zie alinea 1.10 hiervoor), het verslag van SCJ aan de man heeft toegezonden zonder hem gelegenheid te geven om inhoudelijk op dat rapport te reageren. Evenmin heeft het hof aan de man gelegenheid gegeven om te reageren op de reactie van de vrouw en van de overige belanghebbenden op dat rapport. Volgens de klacht heeft het hof hiermee het in art. 6 EVRM en art. 19 Rv vervatte beginsel van hoor en wederhoor miskend. Dit klemt temeer, daar de andere partijen in appel wel op dat verslag hebben mogen reageren. Verzoeken van de zijde van man om alsnog te mogen reageren zijn door het hof geweigerd. Het aanmerken van een stuk van de man (bedoeld is: de brief van zijn advocaat aan het hof d.d. 31 juli 2015, noot A-G), dat niet was bedoeld als een (inhoudelijke) reactie op het rapport, is volgens de klacht evenzeer in strijd met art. 6 EVRM en/of art. 19 Rv, en in strijd met art. 24 en 149 Rv. In subonderdeel 2.2.5 stelt de man dat het slagen van (een van) de voorgaande klachten de kracht ontneemt aan de oordelen in rov. 12.3 - 16 van de eindbeschikking.

In zijn tussenbeschikking van 23 juli 2015 heeft het hof bepaald dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om te reageren op het rapport van CSJ. Op 31 juli 2015 heeft de advocaat van de man aan het hof een brief gestuurd, met daarin de mededeling dat de man teleurgesteld is over de invulling die de gezinsvoogdes (William Schrikker stichting) en SCJ willen geven aan hetgeen het hof had bepaald. De brief vervolgt, voor zover hier van belang10.:

“(…) Een kern probleem is echter dat de instanties zo 123 nog niet willen/gaan meewerken aan hetgeen in beschikkingen is bepaald. De man kan zich daarbij niet aan de indruk onttrekken dat WSG structureel boven de wet en vonnissen denkt te staan.

De man overlegt alle copie mails zoals gewisseld met het omgangshuis/[betrokkene 1] en WSG/[betrokkene 2] sinds de afgifte van de beschikking en wijst er daarbij op dat hij geen extra voorwaarden heeft gesteld t.o.v. de beschikking (los van dat hij wel vragen heeft gesteld over hoe zal worden omgegaan met [kind 2], die is volgepropt met negatieve, zwartmakende verhalen door de vrouw, hetgeen vast is komen te staan via het rapport van de bijzondere curator, wat volstrekt logisch is.)

WSG heeft het echter (via [betrokkene 1]) weer voor elkaar gekregen om voor problemen te zorgen die er niet moeten/mogen zijn: zij heeft n.l. nadrukkelijk GEEN ROL toebedeeld gekregen van het hof (het hof heeft haar rol juist – terecht en nadrukkelijk – beëindigd nadat ze die eerder wel had) maar eist desondanks een rol bij de omgang (wat niet aan de orde kan zijn).

Daar precies strandt nu alles op: WSG wil met [betrokkene 1] een andere invulling geven aan hetgeen het hof heeft beschikt. (…)”

De brief eindigt met het verzoek aan het hof om op een of andere manier aan WSG duidelijk te maken dat haar taken met betrekking tot het omgangstraject zijn geëindigd en dat ook zij de beschikking zoals die er ligt simpelweg moet nakomen.

Het door SCJ op 31 juli 2015 aan het hof toegezonden verslag (rapportage omgangshuis Eindhoven) houdt in, voor zover hier van belang:

“De vader van [kind 1] heeft op 25 juli 2015 contact met het Omgangshuis opgenomen en de beschikking gestuurd en het verslag van de bijzondere curator.

Het Omgangshuis heeft vader vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 31 juli. De mailwisseling die tussentijds volgde is toegevoegd in bijlage 1 (…).

De mailwisseling heeft niet geleid tot een face to face gesprek.

De reden dat het Omgangshuis ruim een week na de beschikking al concludeert dat zij de opdracht niet kan uitvoeren is dat in de periode maart tot mei van dit jaar eveneens getracht is tot samenwerking te komen, en dit toen op dezelfde manier niet heeft geleid tot een eerste gesprek.

Vanuit de inhoud van de mails in juli 2015 heeft het Omgangshuis geen aanwijzing gevonden dat vader nu wel bereid is tot de samenwerking die nodig is om de opdracht vanuit de beschikking uit te voeren.

Wat het Omgangshuis minimaal nodig heeft om de opdracht van het Hof uit te voeren is:

 Samenwerking; (…)

 Focus op het welzijn van het kind.

(…).”

Het hof heeft, blijkens de brief van zijn griffier van 7 augustus 2015, een afschrift van het verslag van SCJ van 31 juli 2015 aan, onder meer, de advocaat van de man verzonden. De griffier constateert daarin dat het hof gelijktijdig een reactie van de advocaat van de man heeft ontvangen en deze beschouwt “als een reactie op het verloop van het traject bij de Combinatie Jeugdzorg”.11.

Het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) brengt mee dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit12.. Hetzelfde vloeit voort uit art. 6 lid 1 EVRM. De gedingstukken laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat dit hier niet is gebeurd. De portee van de brief van de advocaat van de man van 31 juli 2015 was: het vragen aan het hof om een uitleg van de tussenbeschikking van 23 juli 2015 in verband met de - volgens de man: onjuiste - uitvoering die SCJ aan de beschikking van het hof gaf. SCJ daarentegen zag in het protest van de man, zoals verwoord in de mailwisseling in juli 2015, een aanwijzing dat de man – in strijd met hetgeen het hof had bepaald − nadere voorwaarden aan zijn medewerking wilde verbinden. Hoe dan ook, de (advocaat van de) man heeft in zijn brief van 31 juli 2015 niet kunnen uitlaten over het verslag dat SCJ aan het hof heeft gestuurd: de beide brieven, van dezelfde datum, hebben kennelijk elkaar gekruist. Het hof heeft art. 19 Rv geschonden door zijn oordeel ten nadele van de man te baseren op het door SCJ aan het hof uitgebracht verslag. De klacht onder 2.2 slaagt, hetgeen meebrengt dat alle daarop voortbouwende oordelen niet stand kunnen houden.

Voor zover het hof het schrijven van de advocaat van de man, waarin werd ingegaan op de e-mailwisseling, heeft beschouwd als een reactie op voorhand op het toen nog uit te brengen verslag van SCJ, acht ik dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Op zich is niet uitgesloten dat een procespartij op voorhand − voorwaardelijk − reageert op een nog in het geding te brengen document, maar het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Zo refereert de brief van de advocaat van de man niet aan het door SCJ aan het hof toegezonden verslag. Hoe het hof deze brief heeft kunnen aanmerken als een reactie (in de zin van art. 19 Rv) op de door SCJ aan het hof ter kennis gebrachte rapportage, blijft voor de lezer ongewis. Dat het hof (niet alleen de onderliggende e-mails, maar ook) het verslag van SCJ in het nadeel van de man heeft gebruikt, volgt onder meer uit rov. 12.3 aan het slot (“Nu evenwel ook dit traject is geblokkeerd door de weigering van de man …”); uit rov. 12.4.1 (“zijn instemming aan dit traject gegeven en vervolgens nadere voorwaarden gesteld alvorens hieraan te willen nemen”); uit rov. 13.2 (“Nu voor het hof is komen vast te staan dat de man zelfs de in zijn belang te achten verwijzing van [kind 2] en daarmee ook die ten aanzien van [kind 1] heeft geblokkeerd…”); rov. 13.5 (“dat de man er tijdens de onderhavige procedure blijk van heeft gegeven niet in staat te zijn de belangen van [kind 1] te laten prevaleren boven zijn eigen inzichten en belangen, zoals is gebleken door zijn weigering uitvoering te geven aan de verwijzing naar Stichting Combinatie Jeugdzorg”); rov. 14 (“door zijn eigen blokkerende acties”).

Het voorgaande brengt mee dat de Hoge Raad niet meer behoeft in te gaan op de nevenklacht dat het hof de man ook niet in staat heeft gesteld te reageren op de reacties van de andere partijen (de vrouw en de William Schrikker Stichting) op het verslag van SCJ. Overigens acht ik die nevenklacht geen zelfstandige grond voor cassatie: partijen zijn eerder in de appelprocedure ruimschoots in de gelegenheid gesteld om op elkaars standpunt te reageren. Wat betreft de fase van de (poging tot) omgangsbegeleiding bij SCJ, was de procesorde bepaald in (rov. 7.6 van) de tussenbeschikking van 23 juli 2015: partijen zullen door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren. Indien het hof daartoe aanleiding ziet kan een opvolgende mondelinge behandeling worden bepaald. De man had geen recht op twee ronden in deze fase van het appelgeding, noch blijkt uit het cassatiemiddel van een verzoek van de man tot heropening van de mondelinge behandeling.

Onderdeel 2.3 is subsidiair aan onderdeel 2.2 voorgedragen. Het gaat uit van de situatie waarin het hof wel gebruik heeft mogen maken van het verslag van SCJ en waarin de man geacht moet worden voldoende gelegenheid tot reageren te hebben gehad. Voor dat geval richt de man klachten tegen het oordeel in de eindbeschikking dat hij, door nadere voorwaarden te stellen aan zijn medewerking, in strijd heeft gehandeld met de bevelen in de voorafgaande tussenbeschikking. Subonderdeel 2.3.1 bouwt voort op het eventueel slagen van onderdeel 2.1 en/of 2.2. Subonderdeel 2.3.2 bestrijdt als onbegrijpelijk de vaststelling dat de man nadere eisen of voorwaarden heeft gesteld: volgens de man was in de voorwaarden, zoals bepaald bij beschikking van 23 juli 2015, nergens een taak weggelegd voor de gezinsvoogdes (de William Schrikker Stichting), noch was iets bepaald over verslag door SCJ aan de Raad voor de Kinderbescherming. Volgens de man is ook niet gesteld dat het bijwonen door de gezinsvoogdes of verslaggeving aan de Raad gedurende het omgangsbemiddelingstraject redelijkerwijs noodzakelijk was voor SCJ. Volgens subonderdeel 2.3.3 - 2.3.4 heeft het hof miskend dat de omgang in de eerdere periode, maart-mei 2015, geen doorgang heeft kunnen vinden buiten schuld van de man, omdat dit toen niet uitvoerbaar was en heeft het hof zijn oordeel dat de man door het stellen van nadere voorwaarden de samenwerking met SCJ heeft geblokkeerd eveneens gebaseerd op de rapportage van SCJ waarop de man niet heeft kunnen reageren. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd rechtstreeks op de inhoud van de bijgevoegde e-mails, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden; dit geldt volgens subonderdeel 2.3.5 ook voor het oordeel dat de man als extra voorwaarde stelt dat SCJ niets aan de Raad voor de Kinderbescherming mag rapporteren. Tot zover de klachten.

Indien onderdeel 2.2 slaagt, behoeft onderdeel 2.3 geen bespreking meer.

Klachten met betrekking tot de bijzondere curator

Onderdeel 2.4 betreft de overwegingen die zien op de door het hof aangestelde bijzondere curator. Het middel noemt: (A) de omstandigheid dat de curator slechts kennis heeft kunnen nemen van bepaalde, door het hof aan haar toegezonden processtukken, waarbij het hof partijen uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd om niet eigener beweging stukken aan de bijzondere curator ter beschikking te stellen; (B) de omstandigheid dat partijen volgens het hof gevolg moeten geven aan de door de bijzondere curator te geven instructies en dat het hen niet werd toegestaan instructies te geven aan de bijzondere curator; (C) de conclusie van het hof (in rov. 12.3 van de eindbeschikking) dat de man de uitvoering door de bijzondere curator van de haar verleende opdracht heeft geblokkeerd. Subonderdeel 2.4.1 klaagt dat de man in de periode 26 juni - 6 juli 2015 e-mails heeft verzonden aan de bijzondere curator en dat het in die periode (nog) niet tot een afspraak is gekomen, zodat het oordeel van het hof dat de man aan de Raad voor de kinderbescherming en aan de bijzondere curator de toegang tot [kind 1] zou hebben ontzegd onbegrijpelijk is. Dit geldt temeer, nu de Raad voor de Kinderbescherming in die periode in het geheel niet in beeld was. De enkele omstandigheid dat de bijzondere curator niet is toegekomen aan een gesprek met [kind 1], maakt niet dat de bijzondere curator in deze appelprocedure [kind 1] niet zou hebben kunnen vertegenwoordigen. Bovendien heeft de bijzondere curator een ‘tussenrapport’ uitgebracht aan het hof, zodat het oordeel van het hof dat de bijzondere curator als gevolg van het handelen van de man niet heeft kunnen adviseren over de belangen van de minderjarige onbegrijpelijk is. Voor de bijzondere curator was, volgens de klacht, kennelijk niet duidelijk dat zij ook een taak had in het vertegenwoordigen van de minderjarige kinderen ter zitting van het hof. Daarom is onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de man een behoorlijke vertegenwoordiging van de beide minderjarigen heeft geblokkeerd en dat de bijzondere curator door toedoen van de man [kind 1] niet heeft kunnen vertegenwoordigen. Ten slotte acht de man onbegrijpelijk dat, en waarom, het hof thans weer (wel) een rol weggelegd ziet voor de OTS en de gezinsvoogdes.

Subonderdeel 2.4.2 richt zich tegen de constatering dat de bijzondere curator niet ter zitting is verschenen, waarna het hof geen nieuwe datum bepaalt, maar de opdracht van de bijzondere curator als beëindigd beschouwt. Het is volgens het onderdeel het een of het ander: hetzij de minderjarigen moeten adequaat worden vertegenwoordigd en dan had het hof ervoor moeten zorgen dat dit alsnog gebeurt, hetzij het hof acht dit niet van belang, maar dan kan het hof dit de man niet aanrekenen. Subonderdeel 2.4.3 noemt in dat verband ook onbegrijpelijk dat het hof ook de opdracht van de bijzondere curator om [kind 2] te vertegenwoordigen heeft beëindigd: dat het, binnen het korte tijdsbestek, niet is kunnen komen tot een gesprek tussen de bijzondere curator en de man en [kind 1], rechtvaardigt volgens subonderdeel 2.4.4 niet de gevolgtrekking dat de man daarmee ‘zijn verplichtingen uit de beschikkingen van de rechtbank en hof verzaakte’. De man heeft volgens subonderdeel 2.4.5 – 2.4.6 niet geweigerd mee te werken aan de werkzaamheden van de bijzondere curator, maar is de dialoog aangegaan. Het ging om een ‘tussenrapport’, waaruit volgt dat, ook naar de mening van de bijzondere curator, na het uitbrengen daarvan nog een rol voor haar was weggelegd in de procedure. Voor een adequate vertegenwoordiging van de minderjarigen door de bijzondere curator was, anders dan het hof heeft overwogen, van belang dat zij de beschikking zou krijgen over het complete procesdossier; niet slechts de door het hof daaruit geselecteerde stukken. In dit verband wijst het middelonderdeel op het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van family life en op een in het rapport door de bijzondere curator gedane uitlating over de man, zonder dat de bijzondere curator de man heeft gesproken. Zulke stellingen van een belanghebbende, die gemotiveerd door de man zijn betwist, had het hof niet zonder meer als vaststaand mogen aanmerken en dus ook niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen. Het feit dat de man heeft getracht waarborgen in te bouwen ten aanzien van de vraagstelling en de kwaliteit van het aan de bijzondere curator verstrekte dossier, mag daarom niet tot zo ver gaande consequenties leiden als het hof daaraan heeft verbonden, te weten: dat hem nu algehele weigerachtigheid wordt verweten en dat hij de werkzaamheden van de bijzondere curator heeft geblokkeerd. Ten slotte is, volgens subonderdeel 2.4.7, onbegrijpelijk de slotsom van het hof dat de man hiermee [kind 1] in een geïsoleerde positie brengt: de vertegenwoordiging ten processe van [kind 1] staat los daarvan. Tot zover, samengevat, de klachten.

Het gaat bij dit alles om hetgeen het hof heeft overwogen onder 12.3 van de beschikking van 20 augustus 2015, beschouwd in samenhang met de onbestreden beslissingen in de tussenbeschikking van 18 juni 2015. Het oordeel van het hof, dat de man zich ten onrechte heeft gemengd in de opdracht die het hof rechtstreeks aan de bijzondere curator had gegeven, is – in de redenering van het hof – niet een zelfstandig dragende grond voor de in het dictum genomen beslissingen. Gezien het slot van rov. 12.3, heeft het hof langs twee wegen willen komen tot een regeling: enerzijds het traject via SCJ bij het Omgangshuis, anderzijds door inschakeling van een bijzondere curator die de minderjarigen kan vertegenwoordigen. Het dictum van de eindbeschikking berust hierop, dat het hof aan de man toerekent dat beide wegen zijn geblokkeerd. Indien onderdeel 2.2 (hoor en wederhoor t.a.v. het verslag van SCJ) slaagt, kan in cassatie niet langer worden uitgegaan van de slotsom in rov. 12.2, dat de man heeft geweigerd uitvoering te geven aan hetgeen ter zitting van het hof tussen partijen was overeengekomen en door het hof bij tussenbeschikking van 23 juli 2015 was vastgelegd. Daarmee ontvalt ook de grond aan het oordeel, in rov. 12.3, over de vraag welke gevolgen aan deze weigering moeten worden verbonden. Zo beschouwd, kunnen de klachten onder 2.4 thans onbesproken blijven. Indien de Hoge Raad hierover anders zou oordelen en toch aan deze klachten toekomt, kunnen deze klachten desgewenst in een aanvullende conclusie worden besproken.

Klachten met betrekking tot de omgang met [kind 2]

Onderdeel 2.5 richt zich tegen de beslissing, aan de man de uitoefening van het recht op omgang met [kind 2] te ontzeggen. Het gaat om hetgeen het hof heeft overwogen onder 12.4.1 – 12.4.3 van de beschikking van 20 augustus 2015. Onder 2.5.1 - 2.5.2 stelt de man voorop dat het hof in zijn tussenbeschikking van 18 juni 2015 had overwogen dat een recht op omgang bestaat tussen [kind 2] en de man. Op grond van deze ‘bindende eindbeslissing’ heeft de man in beginsel recht op omgang met [kind 2] en, omgekeerd, heeft [kind 2] recht op omgang met de man13.. Zijn klacht houdt in dat het hof in de beschikking van 20 augustus 2015 heeft miskend dat de man een recht heeft met betrekking tot de omgang met [kind 2] (en andersom) en dat dit recht hem slechts kan worden ontzegd op (een van) de in art. 377a lid 3 BW limitatief opgenomen gronden. Subsidiair klaagt de man dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Het middelonderdeel splitst vervolgens de redengeving in rov. 12.4.1 in acht gedeelten, die de man stuk voor stuk bestrijdt. In subonderdeel 2.5.3 somt de man enkele omstandigheden op die het hof, zijns inziens, ten onrechte niet heeft meegewogen bij de ontzegging van de omgang met [kind 2]. Hij voert aan dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Daartoe rekent de man ook de omstandigheid dat, kort gezegd, de vrouw degene is geweest die omgang tussen de man en [kind 2] al bijna drie jaar heeft verhinderd. Tot zover de klachten.

Indien onderdeel 2.2 (hoor en wederhoor) slaagt, kan in cassatie niet langer worden uitgegaan van de slotsom in rov. 12.2, dat de man heeft geweigerd uitvoering te geven aan hetgeen ter zitting van het hof tussen partijen was overeengekomen en door het hof bij tussenbeschikking van 23 juli 2015 was vastgelegd. Daarmee ontvalt ook de grond aan het oordeel in rov. 12.4.1, dat de man nadere voorwaarden heeft gesteld alvorens aan het traject van omgangsbemiddeling bij SCJ deel te nemen; hetzelfde geldt voor het oordeel dat de man daarmee de weg heeft afgesneden voor herstel van de betrekkingen tussen hem en [kind 2]. Zo beschouwd, kunnen de verdere klachten onder 2.5 onbesproken blijven.

Klachten met betrekking tot de verblijfplaats van en de omgang met [kind 1]

Onderdeel 2.6 richt zich tegen de gevolgtrekkingen in rov. 12.4.2 en 12.4.3 en rov. 13.1 – 13.7: (i) de beëindiging van de schorsing van de regeling voor contact tussen [kind 1] en de vrouw; (ii) het verbinden van een dwangsomsanctie aan de verwijzing door de rechtbank naar SCJ; het afwijzen van verzoeken van de man, met betrekking tot (iii) de onderzoeksopdracht aan de Raad voor de Kinderbescherming, (iv) de verblijfplaats van [kind 1] en (v) het verlenen door de rechter van vervangende toestemming om ten aanzien van [kind 1] alle beslissingen te nemen waarvoor vervangende toestemming van de vrouw nodig is, althans voor de duur van de bodemprocedure te bepalen dat het de vrouw niet is toegestaan zonder toestemming van de man Nederland te verlaten, zulks op straffe van lijfsdwang.

In subonderdeel 2.6.1 noemt de man verscheidene, in dit geding naar voren gebrachte stellingen, waaruit volgens hem – en anders dan het hof heeft overwogen − voldoende concreet volgt dat er reden is te vrezen dat de vrouw met [kind 1] naar het buitenland zal vertrekken om niet meer in Nederland terug te keren, althans om [kind 1] aan het mede-gezag van de man te onttrekken. Volgens de klacht zijn deze stellingen van de man niet (inhoudelijk) door de vrouw betwist, zodat zij vaststaan: het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste toepassing van art. 149 Rv, althans is ontoereikend gemotiveerd. Volgens subonderdeel 2.6.2 heeft het hof dan ook ten onrechte de door de rechtbank getroffen regeling bekrachtigd en de dwangsomsanctie ten laste van de man in stand gelaten en zelfs nog uitgebreid. De man klaagt over het onbesproken laten van grief IV-c (ten onrechte stelt de rechtbank een nieuwe onveilige, voor de gezinsvoogd onuitvoerbare contactregeling vast), door niet mee te wegen dat omgang alleen ‘achter slot en grendel’ kan plaatsvinden.

Subonderdeel 2.6.3 (uitgewerkt onder 1 - 7) klaagt dat het hof heeft miskend dat de man een procespartij is die er recht op had, te worden gehoord over de onderzoeksopdracht die het hof aan de Raad verstrekte, in het bijzonder over de aan de Raad voor te leggen vragen. De door de man in zijn beroepschrift voorgestelde vragen zijn volgens de klacht, in het licht van de (tussen)rapportage van de bijzondere curator geenszins onjuist of irrelevant, zodat het daarvan afwijkende oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Daarenboven heeft het hof volgens het middelonderdeel ten onrechte het verzoek van de man om contra-expertise in de zin van art. 810a lid 2 Rv afgewezen. Aan de man wordt de omgang ontzegd, zonder dat hij in staat is gesteld om in bewijsrechtelijke zin tegenwicht te bieden tegen de onjuiste rapportage. Het verzoek van de man om contra-expertise zag op beide kinderen. Het oordeel van het hof is daarmee onvoldoende gemotiveerd en het voldoet evenmin aan de motiveringseisen die volgen uit HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632, NJ 2014/469 m.nt. S.F.M. Wortmann14.. Na vermelding van het kader van art. 810a Rv (zie het cassatierekest onder 2.6.3.2 - 6) concludeert de man (onder 2.6.3.7) dat een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor onderzoek door een deskundige, in beginsel zal moeten worden toegewezen, tenzij de rechter feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind. Door slechts te overwegen dat er geen plaats is voor een verzoek als bedoeld in art. 810a Rv, geeft het hof volgens de man (onder 2.6.3.8) blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag wanneer een partij recht heeft op een dergelijk onderzoek. Subsidiair is een motiveringsklacht aangevoerd. Tot zover de klachten van dit middelonderdeel.

Ook hiervoor geldt, dat indien onderdeel 2.2 (de klacht over hoor en wederhoor) slaagt, kan in cassatie niet langer worden uitgegaan van de slotsom in rov. 12.2, dat de man heeft geweigerd uitvoering te geven aan hetgeen ter zitting van het hof tussen partijen was overeengekomen en door het hof bij tussenbeschikking van 23 juli 2015 was vastgelegd. Daarmee ontvalt de grond aan het oordeel in rov. 13.2, dat de man ook ten aanzien van [kind 1] de verwijzing naar SCJ heeft geblokkeerd. Dan kunnen de klachten onder 2.6 onbesproken blijven. Mocht de Hoge Raad toch aan deze klachten toekomen, dan kunnen zij in een aanvullende conclusie worden besproken.

Bespreking van de klachten over bijkomende beslissingen

Onderdeel 2.7 is gericht tegen de overwegingen en beslissingen van het hof waarin de verzoeken van de man zijn afgewezen m.b.t. de schorsing van de ontzegging (rov. 12.4.2), de overige verzoeken t.a.v. [kind 2] (rov. 12.4.3), de schorsing van de regeling voor contact tussen de vrouw en [kind 1] (rov. 13.1), een dwangmiddelen t.a.v. het traject bij het omgangshuis (rov. 13.2), de hoofdverblijfplaats van [kind 1] (rov. 13.4), de verzochte vervangende toestemming (rov. 13.5), een verbod voor de vrouw om de Braziliaanse nationaliteit en een Braziliaans paspoort voor [kind 1] aan te vragen (rov. 13.6) en de teruggaaf aan de man van het paspoort van [kind 1] (rov. 13.7).

Subonderdeel 2.7.1 klaagt dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten het fundament wegneemt onder deze voortbouwende overwegingen. Volgens subonderdeel 2.7.2 heeft het hof uit het oog verloren dat de vrouw met de man heeft afgesproken dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] bij de man zou zijn. Daar mag de vrouw aan worden gehouden. De daaropvolgende gebeurtenissen maken niet dat een afweging alsnog van alle belangen zou moeten plaatsvinden. Behoudens een korte onderbreking (van 17 december 2012 - 28 februari 2013) heeft [kind 1] steeds bij de man verbleven. Uitsluitend op grond van zwaarwegende belangen van [kind 1], die volgens de man niet zijn gebleken, kan daarin verandering worden gebracht. Subonderdeel 2.7.3 acht de motivering van de afwijzing van het verzoek van de man om de onderzoeksopdracht aan de Raad voor de Kinderbescherming te wijzigen, niet een adequate reactie op grief VIII. In deze grief had de man geklaagd dat de rechtbank geen (specifieke, op de zaak toegespitste) opdracht aan de Raad had gegeven met betrekking tot een onderzoek voor beide kinderen en ten onrechte het verzoek van de man om zo’n onderzoek had afgewezen: uit het tussenrapport van de bijzondere curator volgt volgens de man dat [kind 2] zelf omgang met hem wenst. Ook heeft het hof miskend dat het verzoek van de man om een contra-expertise als bedoeld in art. 810a Rv niet slechts zag op [kind 1], maar ook op [kind 2], alsmede op de omgangszaak en de ondertoezichtstelling. Tot zover de klachten.

Subonderdeel 2.7.1 is gegrond te achten, nu onderdeel 2.2 slaagt. De gegrondbevinding van subonderdeel 2.7.1 maakt dat de andere klachten onder 2.7 geen bespreking behoeven.

Proceskosten

Onderdeel 2.8 richt zich tegen de veroordeling van de man in de kosten van zowel het principale als het incidentele appel. Het hof grondt deze beslissing op de blokkerende acties van de man en het door hem in de weg staan van herstel van contact tussen [kind 1] en de vrouw. Subonderdeel 2.8.1 stelt dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten meebrengt dat de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven. Subonderdeel 2.8.2 stelt voorop dat vanwege het familierechtelijk karakter in procedures als onderhavige de proceskosten doorgaans worden gecompenseerd, tenzij sprake is van misbruik van procesrecht. Daarvan is volgens subonderdeel 2.8.3 geen sprake. Subonderdeel 2.8.4 mondt uit in de klacht dat indien het hof de man in de proceskosten heeft veroordeeld in verband met het rapport van SCJ waarover de man zich niet heeft kunnen uitlaten, het hof miskent dat de man eerst in de gelegenheid had moeten worden gesteld zich over dat rapport uit te laten.

Art. 289 Rv (hier in verbinding met art. 362 Rv) bepaalt dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. Subonderdeel 2.8.1 slaagt, nu onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.

Onderdeel 2.9 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, voor zover gericht tegen de tussenbeschikking van 23 juli 2015, tot vernietiging van de beschikking van 20 augustus 2015 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.