HR, 21-01-2020, nr. 18/02254

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02254

Zitting 26 november 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

Het middel klaagt dat het hof in zijn tussenarrest van 14 augustus 2017 “waartegen het cassatieberoep mede is gericht” ten onrechte heeft overwogen en beslist dat de appelschriftuur ruim na sluitingstijd van de griffie - en dus niet tijdig - is ontvangen en dat het hof daarom de verzoeken van de raadsman ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium.

Het bestreden arrest houdt in dat het is gewezen “naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 april 2018”. Het middel roept daarmee de vraag op of de verdachte in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017. Daarvoor is immers vereist dat de bestreden uitspraak mede berust op dit tussenarrest.1.

Art. 322, vierde lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt:

“Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand.”

Het tussenarrest van 14 augustus 2017 bevat beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 of art. 288 Sv. Ter terechtzitting van het hof van 25 april 2018 is het onderzoek vervolgens opnieuw aangevangen. Gelet op art. 322, vierde lid, Sv zijn daarbij de eerder ter terechtzitting genomen beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen in stand gelaten. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de bestreden uitspraak mede op het tussenarrest berust.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 houdt, voor zover van belang, met betrekking tot appelschriftuur en de getuigenverzoeken van de verdediging immers het volgende in:

“De raadsman bevestigt de reden van het hoger beroep en voert vervolgens aan – zakelijk weergegeven −:

Ik heb deze zaak na de uitspraak in eerste aanleg overgenomen. Ik heb toen in korte tijd mij het dossier eigen gemaakt en een appelschriftuur ingediend. Deze appelschriftuur was redelijk algemeen en uitgebreid, maar dat kon op dat moment niet anders. Er is een regiezitting geweest. Ik begreep die zitting niet. Het punt wat speelde was dat mijn appelschriftuur op de laatste dag om 20.59 uur bij de griffie was binnengekomen. Met een arrest van de Hoge Raad in mijn achterhoofd dacht ik dat het geen punt zou zijn. Er werd mij echter op de regiezitting gezegd dat het noodzaakcriterium op de door mij ingediende verzoeken van toepassing was. Daarnaast mocht ik ook geen gebruik maken van een tweede termijn. In het tussenarrest zijn de verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen dan ook beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Ik heb toen een brief geschreven en tijdens de eerstvolgende pro-formazitting te horen gekregen dat mr. De Groot mij nog nader zal berichten hieromtrent. Ik heb daar echter nooit meer iets van gehoord. Toen heb ik wederom een lange brief geschreven met het verzoek om mijn eerder ingediende onderzoekswensen toch nog een keer te toetsen aan het criterium van het verdedigingsbelang. Naar mening van de verdediging zouden de getuigen waarom ik heb verzocht moeten worden gehoord. Het gaat om cruciale punten waarover zij gehoord moeten worden. Het gaat erom wie de schutter is nu cliënt het tenlastegelegde ontkent. Ik wil degenen die de schutter hebben gezien nog een keer horen. Ik wil graag getuige [getuige 4] en aangever [benadeelde] nader bevragen.

[..]

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede − zakelijk weergegeven −:

Het verzoek om nader onderzoek wordt afgewezen. Het hof zal ingaan op de verzoeken en een toelichting geven op de verschillende onderdelen van deze afwijzende beslissing:

1. Het verzoek tot het horen van een viertal getuigen, die al eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord. Het hof is van oordeel dat hierop het noodzaakcriterium van toepassing is nu die getuigen wel zijn opgegeven bij appelschriftuur, maar al eerder bij rechter-commissaris zijn gehoord. Het hof is van oordeel dat gelet op hetgeen de raadsman ter onderbouwing van dit deel van de onderzoek heeft aangevoerd de noodzaak tot dit nader onderzoek niet is gebleken. De getuigen zijn al gehoord in aanwezigheid verdediging en de verdediging is al in gelegenheid gesteld deze getuigen te bevragen.

2. Het verzoek tot het horen van de zes ooggetuigen. Het hof is van oordeel dat - ook toetsend aan verdedigingsbelang - deze verzoeken dienen te worden afgewezen. Het hof acht het belang niet voldoende onderbouwd. Het zijn onafhankelijke getuigen, die kort na het incident, waarvan ook camerabeelden zijn, een verklaring hebben afgelegd over wat zij hebben gezien. Hetgeen dooide raadsman is aangevoerd, biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten voor de opvatting dat zij niet naar waarhéid hebben verklaard. Voor een FOSLO-confrontatie ziet het hof geen aanleiding, gelet op de beperkte waarnemingen van deze zes ooggetuigen.

[…].”

Gelet op het voorgaande heeft de verdediging op een nadere terechtzitting opnieuw verzocht om de (bij tussenarrest van 14 augustus 2017 afgewezen) getuigen ter terechtzitting te horen. Naar aanleiding daarvan heeft het hof besloten om de betreffende verzoeken − mede aan de hand van nieuwe gegevens en ten dele aan de hand van een andere maatstaf omdat de appelschriftuur nu wél als tijdig ontvangen werd beschouwd − opnieuw te toetsen. De verzoeken tot het horen van vier getuigen die reeds eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord, zijn door het hof wederom getoetst aan het noodzaakcriterium en de verzoeken tot het horen van de zes overige getuigen zijn alsnog getoetst aan het verdedigingsbelang. Onder deze omstandigheden berust de bestreden uitspraak niet mede op de bestreden beslissingen in het tussenarrest van het hof van 14 augustus 2017 en kan de verdachte niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen voor zover dit is gericht tegen deze beslissingen.2.Het middel dient daarmee onbesproken te blijven.

Ten overvloede merk ik nog wel het volgende op. De ratio van het in art. 410, eerste lid, Sv neergelegde vereiste van het bij een appel van de verdachte tijdig, dat wil zeggen binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep, moeten indienen van de appelschriftuur is slechts gelegen in het door de rechter toepassen van de voor de verdediging gunstige maatstaf van het verdedigingsbelang bij de beoordeling van onderzoekswensen in de appelschriftuur. Het niet tijdig indienen van de appelschriftuur heeft voor de verdachte namelijk geen consequenties voor – bijvoorbeeld - de ontvankelijkheid van het appel.3.Uit het overzichtsarrest aangaande het oproepen en horen van getuigen van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers kan worden afgeleid dat in cassatie weliswaar kan worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast bij de afwijzing van getuigenverzoeken, maar dat de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak oplevert. Gelet op het voorgaande heeft de verdachte in cassatie niet zonder meer belang bij een klacht als de onderhavige.4.

Het middel klaagt dat de onder 1 bewezenverklaarde bedreiging met zware mishandeling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het enkel tonen van een mes dient te worden gekwalificeerd als een bedreiging met zware mishandeling, waardoor de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder dat het enkel tonen van een mes en zich vervolgens terugtrekken nadat de betrokkenen een stap achteruit hadden gedaan, nog geen bedreiging met zware mishandeling oplevert.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 18 mei 2016 te Arnhem [benadeelde] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [benadeelde] een mes getoond”.

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit, voor zover van belang, naar aanleiding van het door de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak, de volgende bewijsoverweging in:

“De aangever [benadeelde] heeft verklaard dat hij [getuige 1] (hof: [getuige 1] ) wilde helpen. Hij heeft buiten op straat bij coffeeshop [A] de Marokkaanse jongen geduwd en tegen de jongen geroepen “Opkankeren, ga je kankermoeder lastigvallen”. De jongen trok toen meteen een mes. Bij de rechter-commissaris heeft [benadeelde] verklaard dat de verdachte deze jongen is. Nadat de jongen een mes trok kwam hij op [benadeelde] afgestapt, zei hij dat hij een Marokkaan was en dat hij niet over zijn moeder moest beginnen. Toen de jongen zich terugtrok heeft hij tegen [benadeelde] gezegd dat hij terug zou komen.

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij buiten bij de coffeeshop [A] tegen een (vermoedelijk) Marokkaanse man zei dat hij weg moest gaan. Hij zag dat [benadeelde] (hof: [benadeelde] ) zich ermee begon te bemoeien. [benadeelde] zei wat tegen de jongen, waarop de jongen kwaad werd en begon te schreeuwen. [getuige 1] zag dat de jongen opeens een mes pakte en daar iets bij riep. Hij zag dat de jongen met het mes in zijn hand naar [benadeelde] toe liep. [getuige 1] heeft - nadat hem de beelden zijn getoond - verklaard dat de man met de beige jas en de donkere pet de man is die het mes heeft getrokken.

De getuige [getuige 2] heeft bij de politie verklaard dat hij voor de coffeeshop [A] stond en dat hij een jongen met een lichte jas een mes zag trekken. Toen de jongen weg liep hoorde hij hem roepen: “Ik kom nog terug”.

De getuige [getuige 3] heeft bij de politie verklaard dat hij door het raam zag dat [benadeelde] naar achteren sprong. Hij hoorde een Marokkaanse jongen iets roepen van “Niet over mijn moeder”. Toen [benadeelde] de shop weer in kwam hoorde de getuige [benadeelde] tegen hem zeggen “Die gek trekt gewoon een mes”.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij in de coffeeshop is geweest en dat hij de man is met de beige jas en het petje.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het hem onder 1 tenlastegelegde heeft begaan. De verklaring van de aangever [benadeelde] dat de verdachte een mes heeft getrokken wordt bevestigd door de getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Het hof ziet geen redenen om aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen.

Dat de verklaringen op details verschillen, doet daar niet aan af, nu zij op hoofdlijnen overeenkomen en kort na het incident zijn afgelegd. Het hof is - evenals de rechtbank – van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden het tonen van een mes dient te worden gekwalificeerd als een bedreiging met zware mishandeling.”

In aanvulling op hetgeen het hof ten aanzien van de feitelijke gang van zaken heeft vastgesteld, zoals hiervoor is weergegeven, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen nog het volgende. Nadat [benadeelde] iets tegen de verdachte had gezegd, werd de verdachte kwaad en begon hij te schreeuwen. Het leek alsof hij wilde wegrennen, maar hij draaide zich opeens om, hield een mes in zijn hand en stormde hiermee op [benadeelde] af.5.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is in een geval als het onderhavige vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de betrokkene in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat deze zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen6.en dat het opzet van de verdachte op het teweeg brengen van zulk een indruk was gericht.7.Een bedreiging kan worden gedaan met gedragingen of bewoordingen, dan wel een combinatie van beide, die zodanig zijn dat direct daardoor een dergelijke vrees redelijkerwijs kan ontstaan. Ook bewoordingen die niet zodanig zijn dat zij op zich al een redelijke vrees voor zware mishandeling kunnen doen ontstaan, kunnen onder omstandigheden een strafbare bedreiging met zware mishandeling opleveren. Van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden moet dan uit de bewijsmiddelen blijken.8.Het lijkt mij dat hetzelfde geldt voor gedragingen. Gedragingen die niet zodanig zijn dat zij op zich al een redelijke vrees voor zware mishandeling kunnen doen ontstaan, kunnen dan onder omstandigheden een strafbare bedreiging met zware mishandeling opleveren. Gedragingen die een bedreiging opleveren, kunnen zich in allerlei varianten voordoen. Het gebruik van een wapen is een voor de hand liggend voorbeeld van bedreigend gedrag.9.

Het middel klaagt zoals eerder aangegeven dat het enkel tonen van een mes en zich vervolgens terugtrekken nadat de betrokkenen een stap achteruit hadden gedaan, nog geen bedreiging met zware mishandeling oplevert.

Van belang voor de onderhavige zaak is HR 6 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8948, waarin de Hoge Raad het middel waarin werd geklaagd over de bewezenverklaarde bedreiging met art. 81, eerste lid, RO afdeed. Bewezenverklaard was dat de verdachte het slachtoffer had bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht door opzettelijk dreigend een mes te tonen en/of voor zich te houden in de richting van het slachtoffer. Uit de bewijsvoering bleek dat de verdachte eerder in een tram het latere slachtoffer een klap had gegeven. Op straat rende het slachtoffer achter de verdachte aan. De verdachte draaide zich vervolgens om en hield een mes in zijn hand voor zich, waarbij hij tegen het slachtoffer zei dat hij hem niet moest volgen.

Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsvoering blijkt het volgende. Nadat [benadeelde] tegen de verdachte riep “Opkankeren, ga je kankermoeder lastigvallen”, werd de verdachte kwaad en trok meteen een mes, kwam met het mes in de hand op [benadeelde] afgestormd en riep tegen [benadeelde] dat hij een Marokkaan was en dat [benadeelde] niet over zijn moeder moest beginnen, en dat hij terug zou komen. [benadeelde] sprong vervolgens naar achteren. Gelet op deze omstandigheden acht ik het oordeel van het hof dat door het door de verdachte aan [benadeelde] opzettelijk dreigend tonen van een mes, bij [benadeelde] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, zonder meer toereikend gemotiveerd.10.

Voor zover in de toelichting geklaagd wordt dat [benadeelde] door het tonen van het mes “in het geheel niet was geïmponeerd en/of enige vrees had bekomen” merk ik op dat niet is vereist dat de bedreiging op de bedreigde een zodanige indruk heeft gemaakt dat er werkelijk vrees door is opgewekt en hij zich in zijn vrijheid belemmerd achtte.11.Overigens blijkt uit de bewijsvoering wel degelijk dat [benadeelde] was geïmponeerd en/of enige vrees had gekomen door de gedragingen van de verdachte, nu hij, nadat de verdachte het mes had getrokken en op hem was afgestormd, achteruit sprong en later tegen een getuige heeft gezegd “Die gek trekt gewoon een mes”.

Het middel faalt.

Het middel heeft net als het tweede middel betrekking op het onder 1 bewezenverklaarde en daarom behandel ik het voorafgaand aan het derde middel dat betrekking heeft op het onder 2 bewezenverklaarde.

Het middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2018 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“En in het geval uw hof er van uit mocht gaan dat client wel een mes heeft getoond of voorgehouden dan levert dat onder omstandigheden niet per definitie meteen ook een strafbare bedreiging op. Client was die avond daar op die plek in de minderheid en zou zijn geduwd en toegeschreeuwd door [getuige 1] die hem zijn coffeeshop uit wilde zetten. Dat kan als een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding beschouwd worden en client had dat dan ook zo mogen inschatten. Een mes tonen of voorhouden zonder daarmee te steken of te zwaaien kan dan ook beschouwd worden als een passend en geboden middel om een einde te maken aan die dreigende situatie. [benadeelde] omschrijft in zijn aangifte dat nadat client zijn mes had getrokken hij zich toen terugtrok en afdroop. Client zou niet, zoals door de rechtbank is aangenomen, op hen zijn afgestapt, maar deden volgens de aangever hij en [getuige 1] een stap terug. Als uw hof deze lezing volgt dan zou client een beroep op noodweer toekomen en voor dit feit dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Beroep op noodweer ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde

Ter terechtzitting is door de raadsman subsidiair een beroep gedaan op noodweer. De raadsman heeft daartoe — kort gezegd — aangevoerd dat het uit de coffeeshop gezet worden van de verdachte door [getuige 1] als een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding kan worden beschouwd. Het (enkel) tonen of voorhouden van een mes is dan een passend en geboden middel om een einde te maken aan die dreigende situatie.

Uit het onderzoek is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, noch van een dreiging daartoe. Van een noodweersituatie was geen sprake. Het verweer wordt verworpen.”

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. [getuige 1] heeft de verdachte gevraagd om weg te gaan bij de coffeeshop,12.wilde de verdachte eruit zetten en liep op hem af. De verdachte deed moeilijk bij de deur.13.[getuige 1] duwde de verdachte naar buiten.14.Buiten begon [benadeelde] zich ermee te bemoeien.15.[benadeelde] heeft de verdachte buiten, op straat, met een hand16.geduwd. Vervolgens riep [benadeelde] “Opkankeren, ga je kankermoeder lastigvallen”.17.Toen [benadeelde] dat zei werd de verdachte “helemaal gek” en begon hij te schreeuwen.18.De verdachte trok daarna meteen het mes.19.De verdachte heeft pas buiten het mes getrokken, toen [benadeelde] zich ermee kwam bemoeien.20.

De steller van het middel klaagt dat ’s hofs weerlegging van het verweer onbegrijpelijk althans niet zonder meer begrijpelijk is, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte door [getuige 1] en/of [benadeelde] vanuit de coffeeshop naar buiten werd geduwd, en duwen als mishandeling kan worden gekwalificeerd, terwijl dat duwen met zijn tweeën gebeurde onder het uiten van de woorden “opkankeren”, welk handelen “niet als een vriendelijke geste” kan worden aangemerkt. De steller van het middel meent kennelijk dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het mes heeft getrokken als directe reactie op het door [getuige 1] en/of [benadeelde] uit de coffeeshop naar buiten duwen van de verdachte. Dat berust echter op een onjuiste lezing van ’s hofs bewijsvoering. Daaruit blijkt namelijk dat de verdachte pas zijn mes trok nadat [benadeelde] de verdachte en diens moeder had uitgescholden. Reeds daarom kan het middel niet slagen.

In het licht van de hiervoor onder 5.4 opgenomen vaststellingen moet de onder 5.3 weergegeven overweging van het hof als volgt worden verstaan. Naar het oordeel van het hof zijn de bewezenverklaarde handelingen in de omstandigheden van het geval niet verricht omdat de verdachte zich moest verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanval, noch tegen een dreiging daartoe. Dit oordeel, dat de verwerping van het beroep op noodweer zelfstandig draagt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van wat het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld evenmin onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.21.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit, met name de voorbedachte raad, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 18 mei 2016 te Arnhem ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] opzettelijk en met voorbedachten rade, van het leven te beroven, 9 (negen) maal met een vuurwapen, gericht heeft geschoten op (zeer) korte afstand) op die [benadeelde] , terwijl deze in zijn auto was gezeten en waarbij die [benadeelde] 4 (vier) maal, werd geraakt in zijn bovenlichaam en in zijn arm en in zijn bovenbeen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen.

Het hof heeft ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“De aangever [benadeelde] heeft verklaard dat hij toen hij in de auto zat de jongen, die hem eerder die avond had bedreigd met een mes, zag lopen. [benadeelde] heeft verklaard dat hij de jongen een beetje ging pesten door gas te geven en dan weer te remmen. De jongen riep “Kom nu dan, kom nu dan!”. Ineens zag [benadeelde] dat de jongen een pistool trok, zijn arm strekte en begon te schieten. De jongen stond op anderhalf à twee meter afstand van de auto. Hij droeg op dat moment een andere jas, zwart van kleur, en hij had een capuchon op. [benadeelde] heeft verklaard dat hij zeker weet dat diegene die op hem heeft geschoten dezelfde persoon is als die hij daarvoor bij de coffeeshop een duw gegeven heeft.

(…)

De camerabeelden van coffeeshop [A] en [B] van 18 mei 2016 zijn samengevoegd tot een videocompilatie van de gebeurtenissen op die dag tussen 22:39 en 23.09 uur. Verbalisant [verbalisant 1] relateert dat op de beelden eerst is te zien dat de verdachte een lichtkleurige/beige jas draagt en na een verblijf van ongeveer 5 minuten de coffeeshop [A] verlaat. Op dat moment rijdt een donkerkleurige Ford Transit, via [a-straat] richting de kruising met de [b-straat] , waar de verdachte - komend uit de richting van [A] - als bijrijder instapt. De Ford Transit rijdt vervolgens weg in de richting van de [c-straat] .

(…)

Op de beelden van de videocompilatie is te zien dat ongeveer 10 minuten na het wegrijden van de Ford Transit, diezelfde auto, opnieuw via [a-straat] richting de kruising met de [b-straat] rijdt. Een man stapt bij die kruising uit als bijrijder. Deze man is op dat moment gekleed in een donkerkleurige jas met capuchon over een petje, donkere schoenen met een witte streep op de zijkant en een wit teken op de achterzijde, en houdt zich op in de omgeving van de hydraulische verkeerspaal van de kruising [a-straat] met de [b-straat] . De man rent bij het zien van de Nissan Micra (hof: de auto van het slachtoffer) de kruising met [a-straat] op. Na het passeren van de Nissan Micra rent hij achter dit voertuig aan. De man bevindt zich vervolgens kort achter het voertuig en schiet meermalen in de richting van het voertuig.

Getuige [getuige 4] heeft — na het tonen van een foto van de persoon in de beige jas in coffeeshop [A] — verklaard dat dit de jongen is die bij hem in de bus stapte en vroeg om hem naar huis te brengen. Hij kende deze jongen uit de coffeeshop maar niet bij naam. Hij heeft hem afgezet iets voorbij de nieuwe brandweerkazerne, op een kruising van de [d-straat] met de [e-straat] of een straat verder bij de [f-straat] , heeft vervolgens over de parallelweg gereden en is toen gekeerd. Toen hij gedraaid was kwam die jongen er weer aan rennen. Hij vroeg aan [getuige 4] om hem weer terug te brengen naar de plek waar [getuige 4] hem had opgepikt. De jongen stapte toen weer als passagier voorin.

(…)

Verder dient het hof de vraag te beantwoorden of er sprake is van voorbedachte raad.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachten rade’ moet komen vast te staan, dat een verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij de rechter het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat een verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve, aanwijzing, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen (vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2761).

Het hof concludeert op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden dat de verdachte voorafgaand aan zijn handelen voldoende tijd heeft gehad om zich te beraden op het genomen of het te nemen besluit, zodat hij gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daar rekenschap van te geven. De verdachte is - nadat hij het slachtoffer had bedreigd met een mes - als bijrijder in een Ford Transit gestapt en weggegaan. Hij is vervolgens, ongeveer tien minuten later, teruggekomen, draagt dan een andere jas en wacht het slachtoffer op. Vrij snel na het zien van het slachtoffer schiet de verdachte negen keer gericht op (de auto van) het slachtoffer. Aldus staat voor het hof vast dat het handelen van de verdachte niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Het treiteren middels gasgeven en remmen door het slachtoffer doet daar niet aan af. Het hof acht ook geen andere contra-indicaties aannemelijk geworden die het aannemen van voorbedachte raad in de weg staan. Het hof is dan ook - anders dan de rechtbank - van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld en acht poging tot moord bewezen.”

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde de bewezenverklaring van poging moord gevorderd. In eerste aanleg had de officier van justitie dit eveneens gevorderd, maar is de verdachte door de rechtbank vrijgesproken van de ten laste gelegde voorbedachte raad en veroordeeld wegens poging doodslag. De verdachte heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ontkend dat hij de schutter was.

Alvorens nader in te gaan op de klachten die opkomen tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat sprake is van “voorbedachte raad”, besteed ik aandacht aan de betekenis van dit begrip en aan de eisen die door de Hoge Raad aan een bewezenverklaring daarvan worden gesteld.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 289 Sr. De aan de inhoud en het bewijs van het bestanddeel “met voorbedachten rade” zoals bedoeld in art. 289 Sr te stellen eisen heeft de Hoge Raad in 201222.aangescherpt. Vaste jurisprudentie is inmiddels de volgende door de Hoge Raad vooropgestelde overweging:

“Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.23.

Het middel klaagt in het bijzonder dat het hof in het midden heeft gelaten op welk tijdstip de verdachte het besluit zou hebben genomen om [benadeelde] met een vuurwapen van het leven te beroven. De steller van het middel meent dat de uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van [benadeelde]24.blijkende omstandigheid dat de verdachte nadat hij door [benadeelde] gepest was een pistool trok, een contra-indicatie is voor de voorbedachte raad. Hieruit, en ook uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 4] , die de verdachte vervoerd zou hebben naar de plaats delict,25.uit wiens verklaring niet blijkt dat hij bij de verdachte een vuurwapen heeft waargenomen, valt immers af te leiden dat de verdachte het vuurwapen in of onder zijn kleding droeg. In dat verband is het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging onbegrijpelijk. Dat oordeel is evenmin begrijpelijk gelet op de afzonderlijke beledigende en treiterende gedragingen van [benadeelde] jegens de verdachte (het roepen “Opkankeren, ga je kankermoeder lastigvallen”, het met een auto gas geven, remmen, de verdachte dichterbij laten komen, weer gas geven en een middelvinger opsteken en daarbij roepen “kom nu dan, kom nu dan”). Daarmee is ook het oordeel van het hof dat er geen contra-indicaties aannemelijk zijn geworden die het aannemen van voorbedachte raad in de weg staan, onbegrijpelijk.

Allereerst merk ik op dat – anders dan in eerste aanleg en in hoger beroep - in cassatie niet wordt geklaagd over het oordeel (van het hof) dat de verdachte de schutter is geweest. Ik merk voorts op dat de steller van het middel ervan uitgaat dat [benadeelde] heeft geroepen “kom nu dan, kom nu dan”. Uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van [benadeelde] blijkt echter dat het de verdachte is geweest die deze woorden riep nadat [benadeelde] hem pestte door met zijn auto gas te geven, te remmen, de verdachte dichtbij te laten komen en weer gas te geven en zijn middelvinger op te steken. Voor zover de steller van het middel ten slotte meent dat [benadeelde] de uitroep “Opkankeren, ga je kankermoeder lastigvallen” heeft gedaan tijdens het tweede treffen tussen [benadeelde] en de verdachte waarna het onder 2 bewezenverklaarde feit is gepleegd, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Zoals reeds hiervoor bij het tweede cassatiemiddel is besproken, heeft [benadeelde] deze woorden richting de verdachte geroepen voordat de verdachte een mes trok en derhalve voordat de verdachte weg is gegaan en weer terug is gekomen naar de plaats delict, waarna de bewezenverklaarde poging moord plaatshad.

In de volgende arresten van de Hoge Raad wordt het bestaan van voorbedachte raad - of meer in het bijzonder het oordeel dat de verdachte reeds voorafgaand aan de daadwerkelijke handelingen een besluit had genomen en dat hij voldoende tijd had om zich te beraden op dat besluit - (voornamelijk) gebaseerd op het door de verdachte treffen van (soms minimale) voorbereidingshandelingen en het vervolgens opwachten van het slachtoffer. In alle hierna genoemde arresten liet de Hoge Raad de bewezenverklaring van de voorbedachte raad in stand.

 HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1520.26.De Hoge Raad nam in het bijzonder in aanmerking dat het hof had vastgesteld dat de verdachte na een ruzie met het latere slachtoffer uit een café was gezet, dat hij zich een kwartier daarna (met een ander) had opgesteld in de buurt van dat café, dat hij gedurende zes minuten diverse keren richting het café had gelopen en gekeken, dat toen het slachtoffer uit het café kwam en zijn richting op liep, de verdachte zijn mes, met enige moeite, uitklapte en het slachtoffer met kracht in zijn buik stak.

 HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:48.27.De verdachte had gedurende enige tijd achter een pilaar staan wachten, waarbij hij een steekwapen ter hand had genomen. Vervolgens was hij op het slachtoffer afgerend die op dat moment met een ander stond te praten en had hij het slachtoffer van achteren zonder dralen en doelgericht in zijn hoofd gestoken, waarna hij zich meteen uit de voeten maakte. Het verschil met het eerstgenoemde arrest is dat het hof bij zijn oordeel dat de verdachte handelde met voorbedachte raad had betrokken dat de verdachte en het slachtoffer een gewelddadige voorgeschiedenis van recente aard hadden, in welk verband het hof had vastgesteld dat de verdachte had gedreigd hem van het leven te beroven. Het hof heeft mede daarom gesproken over een “tevoren beraamde” aanslag. Voorts heeft het bij zijn oordeel betekenis toegekend aan het ontbreken van aanwijzingen voor de mogelijkheid dat het handelen van de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsopwelling en aan de tijd en gelegenheid die de verdachte heeft gehad om na te denken over zijn voorgenomen daad en de mogelijke gevolgen daarvan toen hij gedurende enige tijd achter een pilaar heeft staan wachten.

 Ik wijs verder op HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9428.28.Het hof had vastgesteld dat de verdachte ’s ochtends zijn wapen had opgehaald, aan het einde van de dag naar een plek in de nabijheid waarvan het slachtoffer werkte was gegaan, hij zijn auto zodanig had geparkeerd dat hij meteen weer zou kunnen wegrijden, hij bij het uitstappen zijn geladen wapen had meegenomen en zich in de afwachting van de komst van het slachtoffer met het wapen in de hand verdekt had opgesteld, toen zij eraan kwam met het wapen in zijn hand naar haar is toegelopen en haar van korte afstand driemaal in haar hoofd heeft geschoten. De Hoge Raad oordeelde dat het hof gelet daarop heeft kunnen oordelen dat de levensberoving niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging maar dat voor hem de tijd en de gelegenheid hebben bestaan om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

 Voorts HR 18 december 1979, NJ 1980/204.29.De verdachte had om 18.50u zijn auto bij de woning van het slachtoffer tot stilstand gebracht, was vandaar, voorzien van met sokken omwikkelde schoenen naar het achtererf van deze woning gelopen, had zich aldaar met een pistool opgehouden en om 22.05u het thuiskomende slachtoffer doodgeschoten. De Hoge Raad oordeelde dat het hof daaruit heeft kunnen afleiden dat de verdachte niet in een opwelling heeft gehandeld maar “na in kalm beraad en rustig overleg het voornemen te hebben opgevat en het besluit te hebben genomen het slachtoffer te doden”.30.

 Ten slotte HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:561.31.Het hof heeft het bestaan van een vooropgezet plan tot het plegen geweld kunnen afleiden uit het gedurende ruim twintig minuten in de buurt van de plaats delict rondlopen en rondkijken en in een brandgang staan en op het moment dat het slachtoffer aan kwam lopen, vermomd met een bivakmuts rechtstreeks vanaf de overzijde op het slachtoffer afrennen en onmiddellijk een slaande beweging in de richting van slachtoffer maken en op hem inslaan en hem met volle kracht tegen zijn hoofd trappen, waarna de verdachte is weggerend en zijn bivakmuts van zijn hoofd trok.

Uit voorgaande jurisprudentie leid ik af dat met name de planmatigheid in de voorbereidende fase gecombineerd met het tijdsverloop tijdens het wachten op het slachtoffer voorafgaande aan de uitvoering van het voornemen, belangrijke factoren zijn voor het kunnen aannemen van voorbedachte raad.

Terug naar het onderhavige geval. Blijkens zijn bewijsvoering, waaronder de gebezigde bewijsmiddelen, heeft het hof vastgesteld dat de verdachte voorafgaande aan het onderhavige feit hevige ruzie heeft gehad met [benadeelde] , waarna de verdachte [benadeelde] heeft bedreigd met een mes en tegen [benadeelde] heeft geroepen dat hij nog terug zou komen, dat hij toen is weggegaan en ongeveer tien minuten later daadwerkelijk is teruggekeerd naar de omgeving van de plaats waar de eerdere ruzie plaatsvond, waarbij hij een andere jas aanhad, een pet ophad en een capuchon over zijn pet had, dat hij daar ongeveer een minuut heeft staan wachten en dat hij bij het zien van de auto van [benadeelde] een kruising oprende, dat hij na het passeren van deze auto achter de auto aanrende, dat [benadeelde] de verdachte ging pesten door met zijn auto gas te geven, te remmen en weer gas te geven en zijn middelvinger op te steken, dat de verdachte toen riep “Kom nu dan, kom nu dan!” en dat de verdachte, terwijl hij zich achter de auto op anderhalf à twee meter afstand van deze auto bevond, negen keer op de auto heeft geschoten, met als gevolg dat [benadeelde] door vier (afzonderlijke) kogels in diens lichaam is geraakt.

Het hof heeft met zijn oordeel dat de verdachte voldoende tijd heeft gehad om zich te beraden op het genomen of te nemen besluit, zodat hij gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daar rekenschap van te geven, mede gelet op hetgeen het hof daartoe overigens heeft overwogen, tot uitdrukking gebracht dat de verdachte voorafgaande of gedurende de tien minuten afwezigheid van de plaats delict het besluit heeft genomen om [benadeelde] te doden, welk besluit de verdachte vervolgens heeft uitgevoerd door in een andere jas gekleed terug te komen, [benadeelde] op te wachten en vrij snel na het zien van [benadeelde] negen keer gericht op (de auto van) [benadeelde] te schieten. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het hof voorts heeft vastgesteld dat de verdachte na de eerste confrontatie met [benadeelde] heeft gezegd dat hij terug zou komen, dat hij daadwerkelijk is teruggekomen en dat hij behalve een andere jas ook een pet ophad en een capuchon over zijn pet had, uit welke verandering van kleding kan worden afgeleid dat de verdachte kennelijk uit was op een confrontatie met [benadeelde] waarbij hij niet herkend zou worden. Voor zover het middel klaagt dat het hof in het midden heeft gelaten op welk tijdstip de verdachte het besluit zou hebben genomen om [benadeelde] van het leven te beroven, mist het dan ook feitelijke grondslag.32.

Het oordeel van het hof dat vaststaat dat het handelen van de verdachte niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling en dat het door [benadeelde] treiteren van de verdachte middels gasgeven en remmen daar niet aan af doet, acht ik evenmin onbegrijpelijk, nu het hof immers heeft geoordeeld dat de verdachte het besluit om [benadeelde] te doden reeds voordien heeft genomen. Het middel faalt ook in zoverre.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat ook geen andere contra-indicaties aannemelijk zijn geworden die het aannemen van voorbedachte raad in de weg staan. Anders dan de steller van het middel, acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte zijn vuurwapen onder zijn kleding droeg en derhalve het vuurwapen eerst nog “uit zijn kleding moest trekken” voordat hij kon gaan schieten, geen contra-indicatie is voor de voorbedachte raad, niet onbegrijpelijk.33.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat en waarom de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.