HR, 06-06-2017, nr. 15/05054

Het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 december 2004

4.1. Bij arrest van 13 december 2004 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte in hoger beroep veroordeeld wegens het in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA (xtc-tabletten).De verdachte had, met het oog op de import in Australië van motoronderdelen, daar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten waarin zich motorblokken bevonden. In Duitsland, te Eschweiler, werden op een bedrijfsterrein de motorblokken met daarin de 104 kilogram xtc-tabletten onderschept en in beslag genomen. De drugs waren uit Nederland afkomstig. De verdachte heeft altijd ontkend hiervan iets te hebben geweten. Van de eenentwintig door het hof Amsterdam gebezigde bewijsmiddelen maken er slechts vier melding van de verdachte en van die vier bewijsmiddelen zijn er slechts twee (nrs. 16 en 17) die duiden op de wetenschap van de verdachte van de xtc in de motorblokken. Deze twee bewijsmiddelen bevatten verklaringen die de medeverdachte [betrokkene 1] bij de Duitse politie heeft afgelegd en waarin hij verklaart dat het de bedoeling was dat de xtc-tabletten in Duitsland in de motorblokken zouden worden verstopt voor de export naar Australië en dat de verdachte daarvan wist. De vader van de verdachte (‘opa’ genoemd) beschikte over het adres waar de tabletten moesten worden afgeleverd en de verdachte wist waar hij de spullen dan moest afhalen. Vader en zoon werkten samen, aldus [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is in Duitsland voor onder meer zijn betrokkenheid bij dit feit veroordeeld.De belastende verklaringen van [betrokkene 1] zijn door de verdediging betwist en de verdediging heeft verzocht hem in hoger beroep als getuige te horen. Ter terechtzitting in hoger beroep op 6 augustus 2004 heeft [betrokkene 1] geweigerd vragen te beantwoorden en zich op zijn verschoningsrecht beroepen: er was een uitlevering ophanden in verband met zijn vervolging in Nederland ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. Het hof heeft de verklaringen van [betrokkene 1] , zoals hiervoor vermeld, desalniettemin voor het bewijs gebruikt.

Het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 20061.

4.2. In een daarop ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 juni 2006 de bewijsvoering van het hof Amsterdam in stand gelaten en daarbij vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM.

Het arrest van het EHRM van 10 juli 20122.

4.3. Vervolgens heeft de verdachte bij het EHRM geklaagd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van de getuige [betrokkene 1] , die door de verdediging niet effectief ondervraagd is kunnen worden. Bij arrest van 10 juli 2012 heeft het EHRM geoordeeld dat er sprake is van een schending van het in art. 6 lid 1 en 3 onder d EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het in verband daarmee aan de verdediging toekomende ondervragingsrecht ten aanzien van belastende getuigen. Het EHRM overwoog het volgende:

“42.

The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer. However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996 II.

43.

The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the ‘sole and decisive’ evidence on which the applicant's conviction was based.

44.

It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia – an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant's case that he was unaware of the plans of those later found to have been his co-conspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M.

45.

The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant's conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these — items p), q), t) and u) — mention the applicant. Of these, the first two — the statements made by M. to a German police officer — connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant's business activities there and the applicant's own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant's father [betrokkene 3] , in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.

46.

The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the ‘sole’ evidence of the applicant's criminal intent and thus ‘decisive’ for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Luca and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.

47.

Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.”

Samengevat heeft het EHRM dus geoordeeld dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] het enige bewijs (‘sole evidence’) vormen voor verdachtes betrokkenheid bij de poging de ruim honderd kilo xtc-tabletten die in motorblokken zijn aangetroffen naar Australië te exporteren, waardoor de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van die getuige berust. Alhoewel er door de nationale rechterlijke instanties redelijke pogingen zijn gedaan (‘reasonable attempts were made’) om de getuige door de verdediging te doen ondervragen, maakte diens volharding om te zwijgen deze ondervraging zinloos.

Het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 20133.

4.4. Na de uitspraak van het EHRM heeft de verdachte bij de Hoge Raad een aanvraag tot herziening ingediend van het arrest van het hof Amsterdam. Bij arrest van 4 juni 2013 heeft de Hoge Raad de aanvraag gegrond verklaard, het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 20154.

4.5. Op de regiezitting van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2014 heeft de verdediging (wederom) verzocht de getuige [betrokkene 1] te horen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen, waarna [betrokkene 1] op 23 april 2015 door de raadsheer-commissaris is gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. Tijdens dit verhoor wist [betrokkene 1] zich nagenoeg niets meer te herinneren van wat er zich in 2001 met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde feit heeft afgespeeld. Op dit verhoor zal hierna nader worden ingegaan bij de bespreking van het eerste middel. Bij arrest van 28 oktober 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de verdachte opnieuw veroordeeld voor het medeplegen van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van 104 kilogram xtc-pillen. Dit is het arrest waartegen het onderhavige cassatieberoep is gericht.

4.6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op een tijdstip gelegen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler en/of elders in Duitsland en in Australië, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten), zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst 1.”

4.7. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op 23 bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 16, 17, 18 en 19 betreffen verklaringen die [betrokkene 1] in het jaar 2002 bij de Duitse politie heeft afgelegd. Aangezien dit de (enige) bewijsmiddelen zijn waaruit de wetenschap c.q. het opzet van de verdachte met betrekking tot de uitvoer van de xtc kunnen worden afgeleid, zal ik alleen deze hieronder weergeven:

“16. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, EXA/V03/01, met bijlage, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 19 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 20-51) voor zover-zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg's 29-32/ OD pg's 27-30)

Vragen over de huiszoeking in uw woning aan de [c-straat] te Middenmeer op 4 december 2001:

Vraag: Er wordt u nu een kopie van de achterkant van een bladzijde voorgelegd met EXA03-02-01/003 en de tekst “ [D] ”.

Wat betekent [D] ?

Antwoord: [D] heeft betrekking op [D] . Dat is het adres waarheen de in Eschweiler in beslag genomen motorblokken vervoerd zouden worden.

Vraag: Waar zit de firma [D] ?

Antwoord: Die zit in Sidney in Australië.

Vraag: Wie heeft het dan geschreven?

Antwoord: Ik denk dat het geschreven is door een man die "Opa" of ook wel "Grand Dad" wordt genoemd.

(...)

Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven.

(...)

De voornaam van zijn zoon is [verdachte] .

(...)

[verdachte] is de achternaam van Opa.

Wij zijn met zijn vieren, dat wil zeggen [betrokkene 2] , Opa, zijn zoon [verdachte] en ik bij een Chinees in Amsterdam Noord wezen eten. Ik weet niet of Opa of [verdachte] het briefje met het adres heeft geschreven, in ieder geval heeft [betrokkene 2] mij het briefje gegeven.

Vraag: Wat heeft u met het Australische adres “ [D] ” gedaan?

Antwoord: Dat heb ik telefonisch doorgegeven aan [betrokkene 5] .

Vraag: Wat was de werkelijke bedoeling van het verschepen van motorblokken in containers naar Australië?

Antwoord: XTC-pillen in de motorblokken naar Australië te brengen.

17. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, EXA/V03/02, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 20 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 52-79) voor zover-zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 52 / OD pg. 50)

Aan het begin van het vandaag voortgezette verhoor laat men mij een stuk horen uit de observatie van de personenauto Volkswagen Bora, Nederlands kenteken [AA-00-BB] . Het is een gesprek van 30 oktober 2001, 16:55 uur.

Vraag: waar naartoe was u onderweg toen het zojuist beluisterde gesprek werd gevoerd?

Antwoord: Wij waren op weg naar een Grieks restaurant

Vraag: Wie was er bij de bespreking aanwezig?

Antwoord: Ik, [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en de reeds genoemde Opa. Later voegde zich ook nog [betrokkene 5] bij de bespreking in het restaurant.

Vraag: Waarover heeft u het daar gehad?

Antwoord: Wij hebben het daar over de motoren gehad.

(ED pg. 53 / OD pg. 51)

Vraag: welke relatie hebben de mensen?

Antwoord: Ik beschrijf die nu zo: [betrokkene 2] heeft contact met Opa. [betrokkene 2] heeft ook contact met [betrokkene 4] . [betrokkene 2] heeft [betrokkene 4] nodig omdat die hem de tabletten kan leveren. Opa heeft het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen.

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

Antwoord: Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet. Zelf kende ik de hoeveelheid ook niet.

(ED pg's 56-57 / OD pg's 54-55)

Vraag: Met wie had u 3 december 2001 een afspraak?

Antwoord: [betrokkene 2] had die dag een afspraak met Opa en [betrokkene 5] . Eerder had hij [betrokkene 1] gevraagd of [betrokkene 11] een Witte bus kon rijden. [betrokkene 2] had mij gevraagd om [betrokkene 12] op te bellen. [betrokkene 12] moest gewoon met zijn zwarte wagen meerijden. Hij moest voor de bus uitrijden.

Wij hadden allemaal afgesproken bij het hotel “De Witte”. [betrokkene 11] was er al met de bus. [betrokkene 2] en ik waren al met de witte Volkswagen Bora naar het hotel De Witte gereden. [betrokkene 2] en ik zijn in de auto van [betrokkene 12] gestapt. De witte bus moest achter ons aan rijden. Vervolgens zijn we naar het Van der Valk hotel in de buurt van Heerlen gereden. Daar hebben we de wagens geparkeerd. Opa was er al. [betrokkene 2] en [betrokkene 11] gingen bij Opa aan tafel zitten. Later kwam [betrokkene 5] er nog bij.

[betrokkene 5] is toen naar buiten gegaan en heeft de witte bus meegenomen. Hij moest de motoren in de bus laden. Waar hij de motoren wilde halen, weet ik niet, dat veranderde voortdurend. Nu eens werd gezegd bij [betrokkene 13] dan weer bij [betrokkene 14] , de broer van [betrokkene 13] . [betrokkene 11] heeft moeten meerijden.

(ED pg's 58-59 / OD pg's 56-57)

De volgende ontmoetingsplaats was het industriegebied van Heerlen. Het duurde ongeveer een uur voordat [betrokkene 5] met de witte bus kwam aanrijden.

De motoren lagen toen in de auto. Ik denk dat er acht in lagen. In de motoren zaten de XTC tabletten. Nadat [betrokkene 5] met de bus was teruggekomen, is [betrokkene 11] in de bus gestapt. [betrokkene 5] en Opa zijn in de Mercedes en [betrokkene 12] , [betrokkene 2] en ik in de zwarte Opel gestapt. Wij zijn achter Opa en [betrokkene 5] aangereden. Vervolgens zijn [betrokkene 5] en Opa het terrein opgegaan. Wij zijn doorgereden. Ik heb later uit het dossier begrepen dat het bedrijf [A] heette en het terrein in Eschweiler lag. Nadat Opa en [betrokkene 5] het terrein opgereden waren, zijn [betrokkene 2] en ik omgedraaid en het traject teruggereden en zijn we nog een keer langs de sloperij gereden. Vervolgens zijn wij naar Nederland teruggereden.

(ED pg. 60 / OD pg. 58)

Later heb ik [betrokkene 5] zachtjes met [betrokkene 2] horen praten en ik heb opgevangen dat alles was gelukt.

(ED pg. 61 / OD pg. 59)

[betrokkene 2] en ik zijn toen met de Volkswagen Bora naar Heerlen teruggereden. [betrokkene 2] wilde absoluut naar Heerlen terugrijden, omdat er de volgende dag nog drie dingen naar Eschweiler moesten worden gebracht en hij dat nog geregeld wilde hebben. Met [betrokkene 12] was afgesproken dat hij tegen 23:00-24:00 uur naar het Van der Valk hotel in Heerlen moest komen. Wij zijn toen bij [betrokkene 4] in de auto gestapt en samen met hem naar [betrokkene 5] gereden. Er werd besproken dat [betrokkene 11] de volgende dag in ieder geval nog een keer met de bus naar Eschweiler zou rijden. Er werd gevraagd of [betrokkene 5] eventueel zou kunnen meerijden.

(ED pg. 62 / OD pg. 60)

We zijn met [betrokkene 4] , [betrokkene 12] , [betrokkene 2] en ik naar [betrokkene 13] gereden. Ik zou iets krijgen als de container in Australië aankwam. Ik geloof dat [betrokkene 11] 1000 gulden zou krijgen voor de rit naar Eschweiler.

(ED pg. 63 / OD pg. 61)

Opa wilde in totaal 2,50 gulden (het hof begrijpt: per pil), 1 gulden voor hem en 1,50 voor zijn zoon. [betrokkene 2] zou 2 gulden per pil krijgen. Ik bedoel met Opa of Grand dad, [betrokkene 3] .

18. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, EXA/V03/03, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , van 21 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 80-101) voor zover -zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 80 / OD pg. 78)

Het was het idee van [betrokkene 5] om de firma [A] te gebruiken. [betrokkene 13] had er ervaring mee om motoren te prepareren. [betrokkene 5] had dat kennelijk al eens met [betrokkene 13] (het hof begrijpt [betrokkene 13] ) gedaan. Zo is het idee ontstaan om de motoren via België of via Duitsland naar Australië te verschepen.

(ED pg. 81 / OD pg. 79)

[betrokkene 13] had me verteld dat hij eens een container naar Japan had verzonden en dat [betrokkene 5] daar ook bij betrokken was.

[betrokkene 13] was van mening dat het beter zou zijn om een container vanuit Duitsland te verschepen. [betrokkene 5] heeft de motoren gekocht.

(ED pg. 82 / OD pg. 80)

De motorblokken werden in België besteld.

Deze motoren uit België werden in België opgehaald en naar [betrokkene 13] gebracht. Wat ik heb gezien is dat een motorblok was schoongemaakt. De overige motoren zijn ook bij [betrokkene 13] schoongemaakt. De schoongemaakte motoren zijn vervolgens naar de broer van [betrokkene 13] gebracht, hij runt ook een autosloperij in Heerlen of Brunssum.

Vraag: Wat bedoelt u met ‘motoren prepareren”

Antwoord: Daarmee bedoel ik dat de XTC-tabletten in de motoren werden gestopt.

(ED pg. 86 / OD pg. 84)

Later heb ik gehoord dat er “hondenspul” - in of op de motor of op de tabletten - gesproeid moest worden en dat mocht niet vergeten worden, want dat was belangrijk. Dat heeft [betrokkene 2] tegen [betrokkene 13] gezegd: Opa, [betrokkene 2] en [betrokkene 13] stonden toen bij het motorblok. Ik ga ervan uit dat het ervoor moest zorgen dat honden de XTC niet konden ruiken als er bij een controle honden zouden worden ingezet.

19. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22,

EXA/V/03/04, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 5 maart 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 102-111) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 109 / OD pg. 107)

Op 4 december 2001 hebben we, [betrokkene 2] en ik, [betrokkene 11] ontmoet in het Van der Valk hotel in Heerlen. [betrokkene 2] en ik zijn met de witte bus naar het bedrijf van [betrokkene 13] gereden. De medewerker van [betrokkene 13] zei dat de spullen bij [betrokkene 14] waren. We zijn toen naar [betrokkene 14] gegaan.

(ED pg. 110 / OD pg. 108)

Ik heb pas op 4 december 2001 gehoord dat de motorblokken daarvoor bij [betrokkene 14] hadden gestaan. Ik weet dat de motorblokken bij [betrokkene 13] zijn schoongemaakt.

Ik weet dat deze motorblokken op 3 december 2001 bij [betrokkene 14] zijn opgeladen.”

5. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM heeft geschonden door de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] voor het bewijs te gebruiken. Het middel valt in drie onderdelen uiteen:

1) de verdediging heeft ten aanzien van de getuige [betrokkene 1] haar ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 onder d EVRM niet, althans niet adequaat en effectief, kunnen uitoefenen;

2) de veroordeling van de verdachte berust in beslissende c.q. overwegende mate op de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] , althans diens verklaringen waren voor de veroordeling van aanzienlijk belang;

3) het hof heeft nagelaten de verdediging voldoende compensatie te bieden voor de nadelige positie waarin zij ten gevolge van het niet adequaat kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht kwam te verkeren.

5.1. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de verdediging met betrekking tot het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 1] als volgt samengevat en verworpen:

“Door de raadsman is aangevoerd dat de belastende verklaringen van [betrokkene 1] ten overstaan van de politie (2002) ook na diens verhoor door de raadsheer-commissaris op 23 april 2015 niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs, terwijl bij uitsluiting van deze verklaringen het wettig en overtuigend bewijs tegen de verdachte voor de ten laste gelegde uitvoer in welke deelnemingsvorm dan ook ontbreekt. Deze verklaringen vormen immers doorslaggevend bewijs voor het opzet van verdachte en kunnen daarom alleen worden gebruikt als de verdediging deze getuige effectief heeft kunnen ondervragen. Daarvan is geen sprake, nu de getuige heeft verklaard zich niets meer te herinneren. Het is dus tijdens het verhoor niet mogelijk geweest voor de verdediging om de beschuldigende verklaring van deze getuige op enige wijze inhoudelijk aan de orde te stellen.

De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat het ondervragingsrecht ten gevolge van aan de Nederlandse autoriteiten toe te rekenen omstandigheden (tijdsverloop ten gevolge van met een eerlijk proces strijdige veroordelingen) ineffectief en in feite illusoir is geworden.

Het hof overweegt het volgende.

[betrokkene 1] heeft in 2002 tegenover de politie een bekennende verklaring afgelegd en daarbij ook verklaard over de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 augustus 2004 heeft [betrokkene 1] zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

Na de verwijzing na herziening door de Hoge Raad is de getuige [betrokkene 1] op 23 april 2015 bij de raadsheer-commissaris gehoord in het bijzijn van de raadsman van verdachte. De getuige kon zich tijdens dat verhoor niet meer beroepen op zijn verschoningsrecht en de verdediging heeft toen de gelegenheid gehad om de getuige te ondervragen en tijdens het verhoor te observeren. De omstandigheid dat [betrokkene 1] op veel van de vragen heeft geantwoord dat hij zich niets meer daarover kan herinneren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Ook de omstandigheid dat deze getuige eerst na 15 jaar door de verdediging kon worden bevraagd evenmin. Het is inherent aan getuigenverklaringen dat door tijdsverloop de herinnering afzwakt, maar, het enkele tijdverloop brengt nog niet mee dat er geen inhoudelijke antwoorden op vragen hadden kunnen komen. Het is het hof niet gebleken dat de getuige weigerachtig is geweest op vragen te antwoorden en de verdediging heeft de gelegenheid gehad om de getuige te confronteren met zijn eigen eerder in het kader van deze strafzaak afgelegde verklaringen. De getuige is niet op die verklaringen terug gekomen. Het hof acht derhalve de verklaring van [betrokkene 1] zoals afgelegd tegenover de politie bij deze stand van zaken wel bruikbaar voor het bewijs en verwerpt het verweer. De raadsman heeft, voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] wel kan worden gebruikt, subsidiair verzocht om compensatie door middel van het horen van getuigen. Nu het hof van oordeel is dat de verdediging wel het ondervragingsrecht in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM heeft kunnen uitoefenen is het eventueel ter compensatie laten horen van getuigen zoals de verhorende ambtenaren niet aan de orde.”

5.2. De laatste twee onderdelen van het middel zijn gebaseerd op het stappenplan dat door het EHRM in de zaken zaken Al-Khawaja en Tahery5.en Schatschaschwili6.is ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag of het gebruik van belastende getuigenverklaringen voor het bewijs in overeenstemming is met de vereisten van art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM in het geval dat de verdediging haar ondervragingsrecht niet in enig stadium van het strafproces heeft kunnen uitoefenen.

Bij de Al-Khawaja test gaat het om drie stappen:

- Bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?

- Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de niet behoorlijk door de verdediging gehoorde getuige?

- Is voldoende compensatie geboden bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid?

5.3. De tweede en derde stap van de Al-Khawaja test komen pas aan de orde als de geboden ondervragingsmogelijkheid niet adequaat en effectief is geweest. En op dit laatste heeft het eerste onderdeel van het middel betrekking. Op dit punt lijkt zich in onderhavige zaak een herhaling van zetten voor te doen. In de procedure zoals deze aan het EHRM is voorgelegd, werd de ondervragingsmogelijkheid door het EHRM niet effectief geacht omdat [betrokkene 1] zich op zijn verschoningsrecht had beroepen en geen enkele vraag van de verdediging had beantwoord. Nu is de centrale vraag of aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] zich nagenoeg niets meer weet te herinneren, dezelfde conclusie moet worden verbonden. Het hof heeft geoordeeld dat de verdediging haar ondervragingsrecht, ondanks het haperende geheugen van [betrokkene 1] , heeft kunnen uitoefenen en is daardoor niet toegekomen aan de tweede en derde stap van de Al-Khawaja test.

5.4. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in onderhavige zaak heeft de Hoge Raad zijn jurisprudentie aangepast. In zijn arrest van 29 januari 2013, overwoog de Hoge Raad:7.

“In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649, rolnr. 29353/06 ( [verdachte] tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest8.onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat “de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen”.”

5.5. Deze overweging van de Hoge Raad is toegespitst op het geval waarin een getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de gestelde vragen. Daarbij sluit de Hoge Raad kennelijk aan bij de procedurele voorgeschiedenis van de onderhavige zaak, waarbij de getuige [betrokkene 1] tijdens zijn getuigenverhoor op 6 augustus 2004 heeft geweigerd vragen te beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

5.6. Nu zich een andere variant voordoet en het in onderhavige zaak niet (meer) gaat om een weigering vragen te beantwoorden maar om een situatie waarin de getuige zich nauwelijks iets weet te herinneren, is het van belang te bezien hoe het verhoor van de getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris op 23 april 2015 is verlopen.

5.7. Het proces-verbaal van verhoor vermeldt dat [betrokkene 1] bij onherroepelijk geworden vonnis van 28 april 2005 door de rechtbank te Utrecht is veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie in het dossier EXANA, zijnde het dossier dat ook betrekking heeft op de onderhavige strafzaak. De raadsheer-commissaris heeft op grond daarvan vastgesteld dat [betrokkene 1] niet meer vervolgd kan worden en zichzelf niet meer kan belasten in verband met de kwestie waarin hij als getuige is opgeroepen.

5.8. De verklaring van de getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris houdt het volgende in:

“U, raadsheer-commissaris, deelt mij mede dat ik mij niet op enig verschoningsrecht kan beroepen.

Ik weet over welke zaak ik vandaag gehoord word. Ik ben bereid een verklaring af te leggen. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor met niemand over deze zaak gesproken en ook niet over dit verhoor. Ik heb voorafgaand aan dit verhoor geen stukken met betrekking tot deze zaak doorgenomen. Ik heb nooit stukken gehad. Ik heb bij de politie in Duitsland verklaringen afgelegd. Ik heb een verklaring in het Ambtsgericht Aachen op 11 juli 2003 afgelegd en ter terechtzitting van het hof op 6 augustus 2004 (zwijgrecht) verklaringen afgelegd. Ik was toen medeverdachte. Ik weet werkelijk niet meer of ik naar waarheid heb verklaard.

U vraagt mij naar de kwestie waar het hier om gaat, de uitvoer van een grote partij XTC van Nederland naar Duitsland in 2000-2001. U vraagt mij hoe dat idee is ontstaan. Ik heb geen idee. U houdt mij voor mijn tweede verklaring bij de politie (pagina 50-77 van het proces-verbaal EXA/V03/02, ordner 9/25. Vide bewijsmiddelen arrest hof Amsterdam 13 december 20149., pagina 8, tweede alinea). U houdt mij de vraag voor wiens idee was het om het transport op deze wijze uit te voeren en mijn antwoord daarop in dat proces-verbaal. U vraagt mij of ik mij dat verhoor nog kan herinneren en mijn antwoord op die vraag. Nee, ik

kan mij dat niet herinneren. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren of [betrokkene 2] mij daar iets over heeft verteld. Nee, u moet begrijpen dat het misschien wel 15 jaar geleden is dat dit allemaal heeft gespeeld. Ik weet het echt niet meer. U vraagt mij of ik me [verdachte] nog kan herinneren. De naam staat me bij, maar het gezicht kan ik niet voor me halen. De voornaam kan ik me zo snel niet herinneren. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren dat er een vader en zoon [verdachte] waren. Daar staat me iets van bij. U vraagt mij of ik die zoon wel eens heb ontmoet. Ik weet het niet meer. U vraagt mij of die zoon iets te maken had met het vervoer van pillen uit Nederland naar Duitsland. Dat weet ik niet. Ik weet niet of ik dat destijds ook niet wist. Ik weet het gewoon echt niet meer.

U houdt mij voor dat ik een aantal verklaringen heb afgelegd en in verklaringen heb ik ook wel verklaard over verklaringen die ik in Duitsland heb afgelegd. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat mij kant en klare vragen werden voorgehouden waar ik alleen met ja of nee op heb hoeven antwoorden. Ik kan me daar niets meer van herinneren.

U houdt mij voor dat er een briefje is aangetroffen (EXA document 13, vindplaats tevens op pagina 11 van het requisitoir dat is gehecht aan het proces-verbaal van de rechtbank te Utrecht, d.d. 22 augustus 2003). U laat mij dat briefje zien. Dat briefje zegt me niets.

U vraagt mij of [verdachte] iets te maken had überhaupt met die partij XTC. Dat weet ik niet. Daar kan ik niets over zeggen.

U vraagt mij of ik de afgelopen jaren ben bedreigd in verband met dit verhoor. Nee. Ook niet in verband met deze zaak. Ik ben nooit in dit kader bedreigd.

Vraag 1: Wat kan hij vertellen omtrent de wetenschap van verdachte m.b.t. de export van XTC-tabletten?

Antwoord: Ik kan daar eigenlijk niets over vertellen. Ik herken de naam wel, maar voor de rest kan ik er niets over verklaren.

Vraag 2: [betrokkene 1] heeft destijds bij de politie een voor verdachte belastende verklaring afgelegd (p. 232-240). Zo heeft hij verklaard dat verdachte wist wat er in de motorblokken zat (p. 234) en dat hij tijdens een etentje met [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en verdachte een papiertje heeft gekregen waar een adres in Australië opstond (p. 233). Het OM wil van getuige [betrokkene 1] weten of hij bij zijn verklaring blijft. Indien [betrokkene 1] bij deze verklaring blijft, wil het OM weten wat er tijdens het etentje is besproken m.b.t. het transport, wie hem het papiertje met het adres heeft gegeven en waar het adres voor diende.

Antwoord: Als het zo op papier staat… Ik kan me zoveel dingen niet meer herinneren. Ik weet dit echt niet meer. Ik kan me het hele etentje niet herinneren dus ik kan daar geen antwoord op geven.

U houdt mij voor mijn verklaring naar aanleiding van een gesprek dat in een Volkswagen Bora heeft plaatsgevonden. Ik kan me daar niets van herinneren. De naam [verdachte] zegt me niets. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat opa het adres had waar de tabletten moesten worden afgeleverd en dat de zoon van opa wist waar hij de spullen moest afleveren. U vraagt mij of mij dit iets zegt. Nee, dit zegt mij totaal niets.

Ik weet niet of [betrokkene 3] werd bedoeld met ‘‘opa”. U vraagt mij of ik me nog kan herinneren dat ik heb verklaard dat opa twee en halve gulden wilde hebben per pil; 1 gulden voor hemzelf en 1 gulden vijftig voor zijn zoon. Ik kan me daar niets van herinneren.

U vraagt mij of er iets is dat ik me nog kan herinneren over het transport van XTC pillen via motorblokken. Om eerlijk te bekennen, ik weet het niet meer. Het is zo lang geleden. Ik heb een heel ander leven. Ik ben blij dat ik er vanaf ben. Ik voel me vrij om te verklaren. Ik heb niets te verbergen. Ik weet het gewoon niet meer. Het is bij mij een roes, ik weet het echt niet meer.”

Samengevat blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] dat hij zich niet meer op zijn verschoningsrecht kon beroepen en op vragen van de raadsheer-commissaris heeft gezegd dat hij bereid is een verklaring af te leggen. Ik ben het met de steller van het middel eens dat uit hetgeen daarna is gevolgd, blijkt dat [betrokkene 1] zich eigenlijk alleen nog maar zijn eigen personalia wist te herinneren en op alle vragen, die ertoe strekten zijn betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door hem afgelegde belastende verklaringen te onderzoeken, het antwoord schuldig bleef omdat hij zich niets meer herinnerde. Ook op de vraag of hij indertijd bij de politie in Duitsland naar waarheid heeft verklaard, zegt hij dat hij dat niet meer weet. Er stond hem alleen nog bij dat er een vader en zoon [verdachte] waren. Op grond hiervan betoogt de steller van het middel dat de verdediging het ondervragingsrecht niet adequaat en effectief heeft kunnen uitoefenen.

De vraag die moet worden beantwoord is, of zich hier een geval voordoet dat op gelijke lijn kan worden gesteld met een situatie waarin een getuige weigert vragen te beantwoorden en daarbij een beroep doet op zijn verschoningsrecht. In dat verband is een arrest van de Hoge Raad van 19 april 2016 van belang waarin de getuigen die op verzoek van de verdediging werden ondervraagd zich niet meer alles wisten te herinneren.10.Het ging in die zaak om een aantal inbraken, waarbij de getuigen (voornamelijk medeverdachten) op relevante onderdelen van de bewezenverklaring – zoals de gepleegde diefstallen – wél een antwoord op vragen hadden kunnen geven, maar zich details – zoals wat er precies gestolen was – niet meer wisten te herinneren. De verdediging had zich op het standpunt gesteld dat uit de jurisprudentie van het EHRM moet worden afgeleid dat uit art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM het recht voortvloeit dat ‘de verdediging elke vraag moet kunnen (doen) stellen, terwijl die vragen ook beantwoord moeten worden’. In mijn aan die uitspraak voorafgaande conclusie heb ik over dat standpunt het volgende opgemerkt11.:

“Waar het om gaat is of het ondervragingsrecht ook een recht op antwoord behelst. Op zichzelf is het voor het effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht natuurlijk van belang dat niet alleen vragen gesteld kunnen worden, maar dat hierop van de getuige ook een antwoord wordt verkregen. In dat verband heeft het EHRM in de [verdachte-zaak] overwogen dat als de getuige geen enkele vraag wenst te beantwoorden, het ondervragingsrecht illusoir wordt. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn Post- [verdachte] arrest het toetsingskader bijgesteld en overwogen dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet zonder reden van een weigering van de getuige vragen te beantwoorden. Het is een stap te ver om hieruit af te leiden dat ook alle vragen moeten worden beantwoord, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Alleen als er helemaal geen vragen worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, is er naar Straatsburgse normen geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid. Uit de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuigen wel alle vragen van de verdediging hebben beantwoord, maar soms luidde het antwoord dat de getuige zich dat niet meer wist te herinneren. Dat komt wel vaker voor en kan moeilijk als een schending van het ondervragingsrecht worden aangemerkt.”12.

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“2.3. Voor zover het middel klaagt dat de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om S., T. en M. als getuige te ondervragen berust het in de kern op de opvatting dat slechts dan van ‘an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness’ sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid ‘dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd’, niet eraan afdoet dat de getuigen S., T. en M. in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De in de toelichting op het middel voorts vervatte klacht dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor de beperking van de mogelijkheid tot ondervraging van de genoemde getuigen, treft geen doel.”

Het getuigenverhoor in onderhavige zaak onderscheidt zich echter van de verhoren die in het hiervoor aangehaalde arrest aan de orde waren, omdat het geheugenverlies van [betrokkene 1] nagenoeg compleet was. Kon het hof desalniettemin aannemen dat er ten aanzien van [betrokkene 1] sprake is geweest van een effectief ondervragingsrecht?13.

Uit de voorgeschiedenis van onderhavige zaak is duidelijk geworden dat alleen een gelegenheid tot het stellen van vragen niet genoeg is om te waarborgen dat die gelegenheid ook behoorlijk en effectief is geweest. Het gaat er natuurlijk uiteindelijk om, dat vragen van de verdediging ook beantwoord worden. De Wilde schrijft in dit verband dat een ondervragingsgelegenheid van voldoende kwaliteit moet zijn en dat de ene ondervraging de andere niet is. Zo kan het ondervragingsrecht worden aangetast als belangrijke vragen door de rechter zijn belet.14.

In de Straatsburgse jurisprudentie gaat het veelal om getuigen die (om de een of andere reden) weigeren vragen te beantwoorden. Een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, namelijk dat de getuige werkelijk geen enkele vraag beantwoordt omdat hij stelt zich niets meer te herinneren, heb ik in de rechtspraak van het EHRM niet kunnen vinden. Dat betekent dat voor de beoordeling van onderhavige zaak moet worden teruggegrepen op de ratio van het ondervragingsrecht.

Het is vaste Straatsburgse jurisprudentie dat de waarborgen van het EVRM zo moeten worden geïnterpreteerd en toegepast dat deze ‘practical and effective’ zijn.15.In de zaak Melnikov16.overwoog het EHRM in relatie tot het ondervragingsrecht, dat niet alleen is vereist dat een getuige verschijnt voor een verhoor, maar dat er ook een adequate gelegenheid tot ondervraging moet bestaan:

“As a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statements or at a later stage (…). The Court also considers that while the appearance of a witness is a prerequisite for the defence’s opportunities to confront this witness, there must also be an adequate opportunity to question him or her (…).”

In de zaak Pichugin17.benadrukte het EHRM de vereiste effectiviteit van de waarborgen van art. 6 EVRM als volgt:

“The Court considers that as a result of the refusal by a prosecution witness to answer questions put by the defendant, the essence of his right to challenge and question that witness may be undermined. It reiterates in this connection that the Convention is intended to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”. This is particularly true for the guarantees enshrined in Article 6, in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial with all the guarantees under that Article (…).”

De vraag of het ondervragingsrecht in een concrete zaak ‘adequate and proper’ en ‘practical and effective’ kon worden uitgeoefend, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en zal moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het doel van dit recht. Over dit doel overwoog het EHRM in de zaak Rosin:18.

“The Court also reiterates in this context that one of the purposes of putting questions to a witness is to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies – something the defence was prevented from effectively doing in the present case.”

In de zaak Pichugin19.sprak het EHRM over:

“an opportunity through cross-examination to seriously undermine the credibility of the key witness.”

Het verhoor van [betrokkene 1] van 23 april 2015 valt niet in een van de drie categorieën getuigen ten aanzien van wie zich doorgaans de vraag voordoet of hun (eerdere) verklaringen in het licht van art. 6 EVRM voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het EHRM noemt in dit verband de anonieme getuigen, de afwezige getuigen en de getuigen die zich op hun verschoningsrecht beroepen.20.[betrokkene 1] komt het dichtst in de buurt van deze laatste categorie.

Nu de omstandigheden van het geval van belang zijn bij de beoordeling van de effectiviteit van het ondervragingsrecht zal het afhangen van het belang van de onbeantwoorde vragen in het kader van de bewezenverklaring, in het bijzonder of de getuige vragen heeft beantwoord met betrekking tot die onderdelen van zijn eerder afgelegde verklaring waarover de verdediging hem wilde horen.21.

Naar mijn mening zou die benadering ook moeten worden gevolgd indien een getuige niet weigert vragen te beantwoorden, maar de gegeven antwoorden in de kern niet meer inhouden dan dat de getuige “het zich allemaal niet meer kan herinneren”. Ook bij een dergelijke getuige wordt de verdediging ernstig beperkt in haar mogelijkheden ‘to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies’ en ‘to seriously undermine the credibility of the witness through cross-examination’. Dat klemt te meer wanneer – zoals in de onderhavige zaak – het gaat om een ‘key witness’.

Wat dat betreft is de onderhavige zaak van een uitzonderlijk kaliber. Meegewogen moet naar mijn mening worden dat:

- hoewel de ten laste gelegde feiten dateren uit het jaar 2001, [betrokkene 1] pas in 2015 in aanwezigheid van de verdediging zonder verschoningsrecht is gehoord;

- dit tijdsverloop ten dele is veroorzaakt door de procedure in Straatsburg die een gevolg was van een door het EHRM vastgestelde schending van art. 6 EVRM in de zaak van de verdachte;

- de verklaringen van [betrokkene 1] het enige, in elk geval doorslaggevende, bewijs vormen voor het opzet van de verdachte op de uitvoer van xtc

- en dat [betrokkene 1] , zoals de steller van het middel terecht betoogt, zo goed als elke vraag niet inhoudelijk heeft beantwoord vanwege de omstandigheid dat hij zich niets meer kon herinneren.

Op de keper beschouwd, verschilt het verhoor van [betrokkene 1] in 2015 nauwelijks van zijn verhoor in 2004. Alleen de oorzaak waarom de verdediging geen inhoudelijk antwoord op haar vragen heeft gekregen, is verschillend. Van een daadwerkelijke ‘cross examination’ en een reële gelegenheid om daarbij tegenstrijdigheden in de verklaring van [betrokkene 1] aan het licht te brengen, is geen sprake geweest. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat niet gesproken kan worden van een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging en is het eerste deel van het middel terecht voorgesteld.

Ook al is het hof daaraan niet toegekomen zal ik de vervolg-exercitie, de tweede en derde stap van de Al-Khawaja test, ook uitvoeren, al is het maar om na te gaan of de verdachte belang heeft bij een nieuwe beoordeling van de zaak indien het arrest van het hof naar aanleiding van het slagen van het eerste middel wordt vernietigd. Als er geen effectieve ondervragingsmogelijkheid is geweest moet beoordeeld worden of de veroordeling van de verdachte uitsluitend of in beslissende mate (‘sole or decisive’) is gebaseerd op de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] .

Ik ben het met de steller van het middel eens dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het EHRM heeft in zijn arrest van 10 juli 2012 naar aanleiding van de eerdere veroordeling van de verdachte geoordeeld dat de verklaringen van [betrokkene 1] het enige bewijs (‘sole evidence’) vormen voor verdachtes wetenschap van de xtc-tabletten die in de motorblokken zijn aangetroffen en dat de bewezenverklaring daarmee in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 1] berust. Naar mijn mening is dat nu niet anders. Ook in de bewijsvoering in het thans in cassatie bestreden arrest vormen de verklaringen van [betrokkene 1] het enige, of op zijn minst het doorslaggevende, bewijs voor het bewezen verklaarde opzet van de verdachte op de uitvoer van xtc.

Nu het hof ten slotte geen compenserende maatregelen heeft getroffen voor de positie waarin de verdediging door het niet adequaat kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht is komen te verkeren, terwijl de verdediging daar wel om had verzocht22., kom ik tot de slotsom dat het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 1] resulteert in een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM.

Het middel slaagt.

6. Hoewel het eerste middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, zal ik de overige middelen toch bespreken voor het geval de Hoge Raad met betrekking tot het eerste middel tot een ander oordeel komt en dus het hof de verklaringen, die [betrokkene 1] ten overstaan van de Duitse politie heeft afgelegd, bij de bewezenverklaring mocht betrekken.

7. Het tweede middel bevat de klacht dat (a) het medeplegen en (b) het buiten het grondgebied van Nederland brengen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring op deze punten ontoereikend is gemotiveerd. Het oordeel van het hof ten aanzien van het medeplegen zou bovendien blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat het de bedoeling was dat de motoronderdelen waarin de XTC is aangetroffen vanuit Duitsland zouden worden verscheept naar Australië, naar het adres van [D] . Verdachte, die woonachtig was in Australië, heeft begin 2001 gesproken met [betrokkene 10] over het gebruik van een deel van diens fabriekshal voor het op te richten bedrijf, [D] . Vanaf medio juli 2001 tot medio oktober 2001 is verdachte naar Europa gekomen en in die periode heeft hij ook bij zijn vader in Amsterdam verbleven. Gedurende de periode in Nederland heeft hij in ieder geval contact gehad met de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en is hij aanwezig geweest bij gesprekken tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en zijn vader. Ook heeft hij het adres van de fabriekshal van [betrokkene 10] , zijnde het adres waarheen de motorblokken werden verzonden, telefonisch opgevraagd op verzoek van zijn vader, die nauw betrokken was bij het transport. Na zijn terugkomst in Australië op 18 oktober 2001 heeft verdachte, met geld dat hij van zijn vader had gekregen, contant enkele maanden huur aan [betrokkene 10] betaald en deze ruimte daadwerkelijk in gebruik genomen. Aldus heeft hij de afzetlocatie voor de motorblokken geregeld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat verdachte zou meedelen in de opbrengst van de pillen.

Uit voornoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien volgt, naar het oordeel van het hof, dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bewezen verklaarde.

De verweren

De raadsman heeft vrijspraak bepleit voor zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.

I. invoer in Australië niet ten laste gelegd

Het voorbereiden van doorvoer naar of invoer in Australië door het oprichten van een bedrijf of het beschikbaar houden van een plaats in Australië om de XTC in te voeren is niet begrepen onder de daaraan in tijd en plaats voorafgaande uitvoer uit Nederland naar Duitsland, zelfs wanneer ten laste gelegd is uitvoer als bedoeld in art. 1 lid 5 van de Opiumwet. Het gaat om twee duidelijk (ook in de zin van art 68 Sr) te onderscheiden feiten. Voor het medeplegen van de uitvoer uit Nederland naar Duitsland zoals ten laste gelegd ontbreekt ieder bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat het plan was om XTC-tabletten vanuit Nederland via Duitsland verstopt in motorblokken te verschepen naar Australië. Het hof begrijpt, gelet op de bewijsmiddelen, de tenlastelegging aldus dat sprake was van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de XTC-pillen met tussenbestemming Duitsland (waar de motorblokken ter verscheping in een container zouden worden verpakt) en eindbestemming Australië. Ten laste gelegd is het buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen; niet is ten laste gelegd het uitvoeren naar Duitsland.

Het hof verwerpt het verweer.

II. geen bewuste en nauwe samenwerking

Door de raadsman is aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kan worden afgeleid dat verdachte actief betrokken is geweest hij het plannen en uitvoeren van het ten laste gelegde feit of dusdanig betrokken is geweest bij zowel de planning als de uitvoering daarvan dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en een gezamenlijke uitvoering.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het plan was dat de motorblokken gevuld met XTC-tabletten naar Australië zouden worden verscheept. Voor zover uit de bewijsmiddelen en ook overigens uit het dossier blijkt, was verdachte de enige persoon in Australië die van dit transport (van de XTC-pillen) op de hoogte was. Weliswaar heeft verdachte niet aan de feitelijke uitvoer uit Nederland naar Duitsland deelgenomen, maar hij heeft wel geregeld dat er een opslagruimte in Australië beschikbaar was. Het regelen van een adres in Australië waarheen de motorblokken met daarin de XTC tabletten konden worden verzonden was een essentiële voorwaarde voor het doen uitvoeren van het (totale voorgenomen) transport. Immers zonder afleveradres in Australië konden de XTC-pillen niet worden afgezet op de kennelijk beoogde Australische markt van gebruikers. Verdachte heeft zulks geregeld en heeft zijn vader op de hoogte gebracht van het adres. Vervolgens is hij teruggekeerd naar Australië en heeft de huur van het desbetreffende pand geregeld en betaald. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de zoon van opa (zijnde verdachte) weet waar hij de spullen moet afhalen en verdachte en zijn vader samenwerken. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] leidt het hof af dat verdachte wist dat er XTC-tabletten in de motorblokken werden verstopt. Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdachte een aanzienlijk bedrag (AUD 2.000,00 per maand) aan huur heeft betaald voor de loods. Dit bedrag staat niet in verhouding tot de opslag van slechts een handjevol motorblokken. Ook dit duidt erop dat de verdachte wist dat het om iets anders dan de motorblokken ging.

Voorts is gebleken dat verdachte samen met zijn vader een ontmoeting heeft gehad met [betrokkene 1] . De verklaring van verdachte dat hij weliswaar bij gesprekken aanwezig is geweest, maar niets daarvan heeft kunnen horen, acht het hof niet geloofwaardig. Voorts blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte, indien de export zou slagen, zou delen in de opbrengst van de XTC en wel in een mate (FL 1,50 per pil) die vergelijkbaar is met de medeplegers [betrokkene 3] (FL 1,- per pil) en [betrokkene 2] (FL 2,- per pil).

Gelet op bovenstaande heeft verdachte een zodanig belangrijke rol gehad in de taakverdeling rondom het ten laste gelegde transport dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en een gezamenlijke uitvoering.

Het hof verwerpt het verweer.”

Ik begin met de bespreking van de klacht onder (b). In de toelichting hierop wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof in zijn bewijsconstructie het transport van Nederland via Duitsland naar Australië als één geheel heeft beschouwd. Betoogd wordt dat de tenlastelegging ziet op de uitvoer van Nederland naar Duitsland en zich daarom daartoe beperkt.

Het hof heeft blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen de tenlastelegging in die zin uitgelegd, dat zij ziet op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de xtc-pillen met tussenbestemming Duitsland en eindbestemming Australië.

Deze door het hof gegeven uitleg van de tenlastelegging is in overeenstemming met hetgeen de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in hoger beroep – het orgaan dat de tenlastelegging heeft uitgebracht – hierover heeft opgemerkt. De advocaat-generaal bij het hof heeft ter terechtzitting van 16 september 2015 het volgende aangevoerd:

“Met betrekking tot de aangevoerde innerlijke tegenstrijdigheid (uitvoer naar Duitsland door in Australië handelingen te verrichten) merk ik op dat in de tenlastelegging niet staat dat er naar Duitsland is uitgevoerd. Er staat dat de drugs buiten Nederland zijn gebracht. In mijn ogen is Duitsland slechts een tussenstation.”23.

en

“[H]et gaat om de uitvoer van een zeer aanzienlijke partij harddrugs vanuit Nederland via Duitsland met als eindbestemming Australië.”24.

Mede gelet op de opmerkingen van de advocaat-generaal bij het hof, is de uitleg van de tenlastelegging door het hof niet onverenigbaar met haar bewoordingen. Die uitleg door de feitenrechter moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd.25.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap heeft gehad dat de xtc-pillen zich op enig moment in Nederland hebben bevonden.

Ook uitgaande van de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven, zal uit de bewijsvoering moeten kunnen volgen dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het gronddelict, oftewel het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de xtc. Opzet op het buiten het grondgebied van Nederland brengen, impliceert dat het opzet van de verdachte erop gericht is geweest dat de verdovende middelen zich in Nederland hebben bevonden.

In dit verband kan worden vooropgesteld dat de bewijsmiddelen 6 en 17 inhouden dat de xtc vanuit Nederland naar Duitsland is getransporteerd. In cassatie wordt niet bestreden dat uit de bewijsvoering van het hof kan volgen dat de verdachte wist dat de motorblokken met daarin xtc-pillen vanuit Duitsland naar Australië zouden worden vervoerd. Bewijsmiddel 17 houdt in dat ‘opa’ ( [betrokkene 3] , de vader van de verdachte) het adres heeft waar de tabletten moeten worden afgeleverd, dat de verdachte weet waar hij de spullen moet ophalen, dat de verdachte en ‘opa’ samenwerken, dat de verdachte wist wat er in de motoren zat en dat de verdachte fl. 1,50 per pil zou krijgen. In het licht van de door het hof vastgestelde samenwerking tussen de verdachte en zijn vader en gelet op hetgeen de algemene ervaring leert over de wetenschap van degenen die nauw bij een dergelijk transport van verdovende middelen zijn betrokken, heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte wist dat de xtc, die vanuit Duitsland naar Australië zou worden vervoerd, eerst vanuit Nederland naar Duitsland was vervoerd. In aanmerking genomen dat niet blijkt dat dienaangaande ter terechtzitting van het hof verweer is gevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

Ten aanzien van de klacht onder (a) kan het volgende worden vooropgesteld.26.Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De kwalificatie medeplegen is slechts gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van die bijdrage aan het delict, is het kernverwijt bij medeplichtigheid ‘het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf’. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte heeft geregeld dat er voor de motorblokken met daarin de xtc-tabletten een opslagruimte in Australië beschikbaar was. In dit verband heeft het hof vastgesteld dat de verdachte, die woonachtig was in Australië, begin 2001 heeft gesproken met [betrokkene 10] over het gebruik van een deel van diens fabriekshal voor het op te richten bedrijf [D] , dat hij de huur van het pand heeft geregeld en betaald en dat hij zijn vader op de hoogte heeft gebracht van dit adres. Bewijsmiddel 16 houdt in dat [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , ‘opa’ en de verdachte in Nederland een ontmoeting hebben gehad, waarbij [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] een briefje met het afleveradres voor de motorblokken gaf. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, houdt de als bewijsmiddel 17 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] in dat de verdachte en ‘opa’ samenwerken, dat de verdachte wist wat er in de motoren zat en dat de verdachte wist waar hij die moest ophalen. Het hof heeft ten slotte vastgesteld dat de verdachte, indien het transport naar Australië zou slagen, in de opbrengst van de xtc zou delen in een mate (fl. 1,50 per pil) die vergelijkbaar is met ‘opa’ [betrokkene 3] (fl. 1,- per pil) en [betrokkene 2] (fl. 2,- per pil).

In het licht van deze door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte een zodanig belangrijke rol heeft gehad in de taakverdeling rondom het ten laste gelegde transport dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking, niet onbegrijpelijk. Hierbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de verdachte niet alleen het afleveradres voor de motorblokken met daarin xtc heeft geregeld – door het hof niet onbegrijpelijk aangemerkt als een essentiële voorwaarde voor het doen uitvoeren van het totale voorgenomen transport – en daarover contact heeft gehad met de mededaders, maar ook dat hij een aanzienlijk deel van de opbrengst (fl. 1,50 per pil bij een hoeveelheid van 104 kilogram xtc-pillen) zou ontvangen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de mate waarin de verdachte – in vergelijking met [betrokkene 2] en ‘opa’ van wie vaststaat dat zij zeer nauw bij het transport waren betrokken – in de opbrengst zou delen, niet wijst op een betrokkenheid die beperkt is gebleven tot medeplichtigheid, maar die wijst op medeplegen.

De steller van het middel betoogt in dit verband tevergeefs dat uit bewijsmiddel 17 slechts blijkt dat [betrokkene 3] buiten aanwezigheid van de verdachte heeft aangegeven dat hij, [betrokkene 3] , een bedrag van fl. 1,50 per pil wilde voor de verdachte, terwijl bij pleidooi is aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte hiervan op de hoogte was. Het hof heeft uit de desbetreffende verklaring van [betrokkene 1] kennelijk afgeleid dat de verdachte ervan op de hoogte was dat hij fl. 1,50 per pil zou ontvangen. Dat is niet onbegrijpelijk, aangezien het alternatief – [betrokkene 3] bedingt dat bedrag voor de verdachte, die daar niets vanaf weet, ondanks zijn uit de bewijsmiddelen blijkende betrokkenheid bij het voorgenomen transport naar Australië – zodanig onwaarschijnlijk is dat het hof daaraan voorbij heeft kunnen gaan. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering.

Het middel faalt.

8. Het derde middel klaagt dat het hof het verweer dat de redelijke termijn is overschreden ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2015 heeft de raadsman het volgende aangevoerd:27.

“Uiterst subsidiair wil ik mij nog uitlaten over de strafmaat. Het proces duurt nu al 15 jaren. Het lange verloop van de procedure kan mijn cliënt niet worden verweten. Naar mijn mening is de redelijke termijn van berechting overschreden.”

Het hof heeft de strafoplegging, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, als volgt gemotiveerd:

“Alles overziend ziet het hof geen reden om een andere straf op te leggen dan een gevangenisstraf van 4 jaren en 3 maanden zoals eerder door de Hoge Raad bepaald, in welke straf reeds rekening is gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn van berechting tot aan het wijzen van het arrest van de Hoge Raad op 6 juni 2006.

Het hof ziet in de verstreken tijd sinds genoemd arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006 geen reden om de straf verder te matigen, nu dit tijdsverloop inherent is aan de gevolgde procedure bij het Europese Hof. Sinds de beslissing van het EHRM op 10 juli 2012 is naar het oordeel van het hof de nodige voortvarendheid betracht in de herzienings- en verwijzingsprocedure. De Hoge Raad heeft, na indiening van de aanvraag tot herziening op 8 november 2012, binnen 7 maanden (op 4 juni 2013) op die aanvraag beslist. De verstreken tijd van 2 jaar en bijna 5 maanden voor de behandeling bij dit hof is, gelet op de door de raadsheer-commissaris gehouden verhoren, waaronder het verhoor van de verdachte middels een rogatoire commissie in Australië, niet onredelijk lang.”

Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, worden normaal gesproken de uitgangspunten gehanteerd die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn standaardarrest van 17 juni 2008.28.In de onderhavige zaak doet zich de procedurele bijzonderheid voor dat de Hoge Raad een aanvraag tot herziening gegrond heeft verklaard die was gebaseerd op rechtsherstel na een door het EHRM vastgestelde schending van art. 6 EVRM, zoals bedoeld in art. 457, eerste lid, onder b, Sv. Dit heeft geleid tot een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak door het hof ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft op 28 oktober 2015 uitspraak gedaan. Uiteindelijk heeft de totale behandeling van de zaak, de behandeling door het EHRM daarbij inbegrepen, circa veertien jaar geduurd. Voor deze bijzondere situatie biedt het genoemde standaardarrest geen uitgangspunten.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat bij de vraag of de redelijke termijn is overschreden geen rekening dient te worden gehouden met de tijd die is verstreken tussen het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006 en het arrest van het EHRM van 10 juli 2012. Het gaat hierbij om de tijd die gemoeid was met de behandeling van de zaak in Straatsburg.

De steller van het middel beroept zich op de overweging van de Hoge Raad in het genoemde standaardarrest dat, ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, niet valt uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangenomen.29.

In dit verband wijst de steller van het middel ook op het ‘tot nul gereduceerde herinneringsvermogen’ van de getuige [betrokkene 1] . Aan deze omstandigheid komt mijns inziens bij de vraag of de redelijke termijn is overschreden geen zelfstandige betekenis toe. Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Dit voorschrift strekt niet ertoe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen.30.

Voor het oordeel van het hof dat geen rekening dient te worden gehouden met de periode die was gemoeid met de klachtprocedure in Straatsburg pleit dat de nationale strafprocedure gedurende die tijd niet liep. Van een behandeling door de nationale instanties was op dat moment geen sprake en dus ook niet van een ‘niet voortvarende’ behandeling. Bovendien kan men zich afvragen of gedurende de Straatsburgse procedure, toen de nationale rechtsgang was geëindigd met een onherroepelijke uitspraak van de hoogste nationale rechter, nog wel sprake was van een criminal charge als bedoeld in art. 6 EVRM. Betoogd zou kunnen worden dat de criminal charge pas is gaan herleven met de gegrondverklaring van de aanvraag tot herziening, zodat de tussenliggende periode niet dient te worden betrokken bij de vraag of de redelijke termijn is overschreden.

Toch zou ik hier een lans willen breken voor hetgeen hierover in het middel wordt aangevoerd, namelijk dat de bijzondere omstandigheden van de zaak in dit geval met zich brengen dat de totale duur van het geding, inclusief het Straatsburgse traject, zodanig lang is geweest, dat daarmee de redelijke termijn is overschreden en dat dit niet reeds verdisconteerd is in het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006. In het geheel geen rekening houden met de duur van de Straatsburgse procedure lijkt me namelijk niet redelijk. Dat er tussen de eerste uitspraak van de Hoge Raad en de gegrondverklaring van de herzieningsuitspraak formeel gezien geen sprake is geweest van een criminal charge, is wat mij betreft een argument dat geen recht doet aan de werkelijke situatie, namelijk dat het nog steeds gaat om een definitieve beslissing op een vervolging die bijna 15 jaren geleden is gestart.

Verder zou naar mijn mening moeten worden meegewogen dat het EHRM in onderhavige zaak heeft vastgesteld dat er sprake is geweest van een schending van art. 6 EVRM en niet zonder meer gesteld kan worden dat de Nederlandse regering op de duur van de procedure in Straatsburg geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Uit de uitspraak van het EHRM blijkt dat na de indiening van de klacht op 17 juli 2006 door de verdachte, de zaak op 15 januari 2009 aan de Nederlandse regering is gecommuniceerd.31.Het is vaste praktijk dat er dan vervolgens ook de mogelijkheid tot het aangaan van een schikking beproefd wordt.32.Nederland had toen bijvoorbeeld door een zogenaamde ‘unilateral declaration’ in de zin van art. 37 lid 1 sub c EVRM, kunnen toegegeven dat er een schending van art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden en de zaak op een eerder moment kunnen beëindigen dan 10 juli 2012, de dag dat het EHRM arrest wees.

Hoe dan ook ben ik van mening dat in onderhavige zaak de periode dat deze aanhangig is geweest in Straatsburg wel zou moeten meewegen bij de beoordeling of er sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn. Daarom zal ik de stelling innemen dat de klacht gegrond is.

Het middel slaagt.

9. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. In verband met de verdere afdoening van de zaak merk ik nog het volgende op. De Hoge Raad heeft in deze zaak bij arrest van 4 juni 2013 de aanvraag tot herziening gegrond verklaard en de uitspraak waarvan herziening werd gevraagd – het arrest van het hof Amsterdam van 13 december 2004 – vernietigd. Vervolgens heeft de Hoge Raad de zaak op de voet van art. 472, eerste lid, in verbinding met art. 471 Sv naar het hof ’s-Hertogenbosch verwezen. Art. 472, eerste lid, Sv bepaalt echter niet dat – in geval van gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag in de zin van art. 457, eerste lid, onder b, Sv, en verwijzing van de zaak – de Hoge Raad de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, vernietigt. Art. 472 lid 1 Sv luidt:

“1. Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende het geval, vermeld in artikel 457, eerste lid, onder b, gegrond acht, doet hij bij wijze van herziening de zaak zelf af of beveelt hij de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak en verwijst hij de zaak op de voet van artikel 471, teneinde – met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad – hetzij de onherroepelijke uitspraak te handhaven hetzij met vernietiging daarvan recht te doen.”33.

11. Nu de Hoge Raad desalniettemin zelf het arrest waarop de herzieningsaanvraag betrekking had, heeft vernietigd kon het hof ’s-Hertogenbosch bij zijn thans in cassatie bestreden arrest van 28 oktober 2015 het arrest van het hof Amsterdam niet handhaven op de voet van art. 476, vijfde lid, Sv. Het Bossche hof heeft dit ook niet gedaan. Het heeft het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 september 2003 vernietigd en opnieuw recht gedaan. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in verband met het slagen van één of meer van de middelen moet worden vernietigd en de zaak moet worden teruggewezen, zal het hof dat na terugwijzing over de zaak moet oordelen het arrest van het hof Amsterdam van 13 december 2004 niet op de voet van art. 476, vijfde lid, Sv kunnen handhaven en zal het overeenkomstig het bepaalde in art. 472 lid 1 Sv opnieuw recht moeten doen, één en ander vanzelfsprekend met inachtneming van de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG