EHRM, Grand Chamber, 15 december 2011, Al Khawaja en Tahery tegen Verenigd Koninkrijk, nrs. 26766/05 en 22228/06; EHRM, 10 juli 2012, Vidgen tegen Nederland, nr. 29353/06; EHRM, 17 april 2014, Schatschaschwili tegen Duitsland, nr. 9154/10.
HR, 19-04-2016, nr. 15/01749
ECLI:NL:HR:2016:679
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
19-04-2016
- Zaaknummer
15/01749
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:679, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19‑04‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:278, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2016:278, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑02‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:679, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑08‑2015
- Vindplaatsen
NJ 2016/471 met annotatie van A.H. Klip
SR-Updates.nl 2016-0210
NbSr 2016/143
Uitspraak 19‑04‑2016
Inhoudsindicatie
Ondervragingsrecht getuigen: niet alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn door de getuige beantwoord. De klacht, dat de verdediging niet, althans onvoldoende in de gelegenheid is geweest om X, Y en Z als getuige te ondervragen berust op de opvatting dat slechts dan van "an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness" sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid "dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd", niet eraan afdoet dat de getuigen X, Y en Z in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Samenhang met 15/01747 en 15/01748.
Partij(en)
19 april 2016
Strafkamer
nr. S 15/01749
SG/AKA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 april 2015, nummer 21/004261-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om hen als getuige te ondervragen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:
"2: hij in de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 te Zaltbommel en te Bruchem, gemeente Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen drank (cola, Extran, Red Bull) en/of screenwash en/of broodjes en/of ijs, toebehorende aan tankstation Esso "de Waluwe" en/of tankstation "De Lucht West";
3: hij op 24 juli 2009 te Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand (gelegen aan Boschstraat 23) heeft weggenomen een geldkist (inhoudende (onder meer) een geldbedrag van 887,75 euro), toebehorende aan Music Store, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak (forceren van een (nood)deur)."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
"Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 2 tenlastegelegde
(...)
Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.
In de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 zijn te Zaltbommel en Bruchem, gemeente Zaltbommel, door diverse personen drank (cola, Extran en Red Bull), screenwash, broodjes en ijs weggenomen, toebehorende aan tankstation Esso "De Waluwe" en/of tankstation "De Lucht West".
Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat hij op 12 april 2010 zes jongeren zag binnenkomen die allen spullen wegnamen uit de tankshop. Een dag later kwamen opnieuw zes personen de tankshop binnen -van wie enkelen dezelfde waren als een dag eerder- en werden weer goederen uit de winkel weggenomen. Van beide diefstallen zijn beelden beschikbaar. Door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] wordt op 13 april 2010 een Audi met kenteken [AA-00-BB] gezien waarin zich gestolen flessen Extran en gestolen verpakkingen Red Bull bevinden waarvan zij wisten dat deze bij De Lucht West gestolen waren.
Aangever [betrokkene 2] heeft namens Esso "De Waluwe" verklaard dat een medewerker van Esso een aantal diefstallen heeft geconstateerd op 11 en 12 april 2010 door vier personen die zich in een Audi A8 met kenteken [AA-00-BB] verplaatsten. Alle personen hadden goederen weggenomen.
Verbalisanten herkennen op de overgelegde beelden verdachte als één van de personen die op 13 april 2010 de shop van De Lucht West is binnengekomen. Medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vaak met een groep personen met behulp van een Audi A8 naar tankstations -waaronder De Waluwe en De Lucht West- ging en dat er dan goederen (met name Red Bull) werden gestolen. Op beelden van de diefstal van 11 april 2010 bij De Waluwe en van de diefstallen van 12 en 13 april 2010 bij De Lucht West herkent [betrokkene 3] onder meer verdachte. Bij de diefstallen van 12 en 13 april 2010 zijn zij gezamenlijk naar binnen gegaan en hebben zij allemaal spullen gestolen, aldus [betrokkene 3] . Verdachte heeft steeds gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.
Gelet op de hiervoor vermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat verdachte deel uitmaakte van de groep personen die in de tankstations De Waluwe en De Lucht West goederen heeft gestolen. Volgens de aangevers hebben alle leden van de groep goederen gestolen. Het hof is op grond van alle hiervoor genoemde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte tezamen met anderen de diefstallen heeft gepleegd.
De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 3 tenlastegelegde
(...)
Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.
Op vrijdag 24 juli 2009 is te Zaltbommel uit een bedrijfspand gelegen aan de Boschstraat 23 een geldkist weggenomen met daarin onder meer een geldbedrag van € 887,75,-, toebehorende aan de Music Store, waarbij de daders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak.
Medeverdachte [betrokkene 4] legt een bekennende verklaring af en noemt in die verklaring tevens de naam van verdachte. [betrokkene 4] zou zijn benaderd om op de uitkijk te staan. Voorafgaande aan de inbraak werd ook een voorgestelde verdeling van de buit gemaakt. Vervolgens ging verdachte met twee anderen de Music Store binnen. Toen zij terugkwamen, hadden zij een envelop met geld bij zich en hebben zij [betrokkene 4] en een andere medeverdachte geld uit die envelop overhandigd. Daarbij hebben zij [betrokkene 4] daderspecifieke informatie over de inbraak gegeven. [betrokkene 4] zou van [betrokkene 5] hebben gehoord dat getracht was om de kluis met stenen open te krijgen, maar dat dit niet goed lukte. Naderhand zou de kluis in de Waal zijn gegooid.
Voorts volgt de betrokkenheid van verdachte bij deze diefstal uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft van medeverdachte [betrokkene 5] gehoord dat [betrokkene 5] samen met [betrokkene 6] en [verdachte] (verdachte) over een muur is gegaan en dat vervolgens een kluis bij de Music Store is weggenomen. Het lukte niet om de kluis helemaal open te krijgen en vervolgens zou de kluis in de Waal zijn gegooid door verdachte en medeverdachten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] .
Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] volgt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, waarbij verdachte reeds betrokken was, dat vervolgens een gezamenlijke uitvoering heeft plaatsgevonden en dat ten slotte is gedeeld in de buit. De verklaring van [betrokkene 4] wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 3] . Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich dan ook als medepleger schuldig gemaakt aan de inbraak.
Het hof wijst ten overvloede nog op de door [betrokkene 5] op 25 november 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring. [betrokkene 5] kan zich weliswaar niet alles meer herinneren van de inbraak bij de Music Store, maar hij geeft niet expliciet aan dat verdachte niet bij deze inbraak betrokken was en dat de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring onjuist is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de de-audituverklaring van [betrokkene 3] , waarin hij verklaart wat hij van [betrokkene 5] gehoord heeft.
De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan het voorval zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af."
2.2.3.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven:
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde merk ik het volgende op.
Er kan niet worden vastgesteld dat mijn cliënt feitelijk betrokken is geweest bij de diefstallen in de tankstations. Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation "De Lucht West" verklaard dat er zes jongens binnenkwamen die allen spullen wegnamen. Hij vermeldt echter geen details bij de politie. Hij geeft niet aan wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Ruim vier jaar na de voorvallen wordt aangever [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Zijn herinneringen aan de diefstallen zijn dan vervaagd. De verdediging is daarom niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1] . De camerabeelden van de diefstal op 12 april 2010 bij "De Lucht West" zijn niet beschikbaar. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij op 12 april 2010 niet zelf in de tankshop aanwezig was. Hij zou slechts de beelden van deze diefstal hebben gezien. Omdat deze beelden niet beschikbaar zijn, kan niet worden uitgesloten dat deze beelden schokkerig waren. Op 13 april 2010 is aangever [betrokkene 1] ook niet zelf in de tankshop aanwezig.
Van de bij "De Lucht West" gepleegde diefstallen zijn uitsluitend camerabeelden beschikbaar waarop is te zien dat de verdachten de tankshop binnenkomen. Mijn cliënt wordt door de verbalisanten herkend als één van deze verdachten. Op de camerabeelden is verder niet te zien wat zich in de tankshop afspeelt. Er is dus ook niet op de beelden te zien dat er goederen worden gestolen.
Medeverdachte [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de beelden hebben herkend. Bij de raadsheer-commissaris worden nadere vragen gesteld aan [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft het dan niet over twee diefstallen, maar hij verklaart dat er wel vier of vijf keer een diefstal heeft plaatsgevonden. [betrokkene 3] weet niet meer precies wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid goederen zijn gestolen. Dat impliceert een conclusie. Er valt echter niet te controleren of deze conclusie gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de diefstallen bij "De Lucht West" dient mijn cliënt het voordeel van de twijfel te krijgen. Zonder de verklaring van aangever [betrokkene 1] , die feitelijk geen herinnering meer heeft aan deze diefstallen, zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Lucht West".
Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation "De Waluwe" merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker heeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na dato, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 2] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien heeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 2] . De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.
Op de camerabeelden zijn de diefstallen zelf niet te zien. [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de camerabeelden hebben herkend als één van de aanwezigen. [betrokkene 3] was er zelf echter niet bij toen er goederen bij "De Waluwe" werden gestolen. Hij weet dus ook niet wat zich feitelijk in de tankshop heeft afgespeeld. Bij de raadsheer-commissaris kan [betrokkene 3] het zich allemaal niet meer goed herinneren. Uit niets blijkt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan en ook blijkt niet dat er afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de buit. Mijn cliënt dient ook te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit feit betrekking heeft op de diefstallen bij "De Waluwe".
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 4] was zelf niet bij het plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 4] ook verklaard dat hij op de uitkijk zat. Volgens [betrokkene 4] is er van tevoren wel gesproken over een verdeling van de buit, maar [betrokkene 4] heeft niet gezien wat zich op de plaats delict heeft afgespeeld. Andere personen gingen de Music Store binnen en kwamen terug met een envelop. Niet bekend is wie de envelop in zijn handen hield. Volgens zijn eigen verklaring heeft [betrokkene 4] gedeeld in de buit. Hij heeft niet verklaard dat de anderen ook hebben gesproken over een verdeling van de buit. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 3] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 4] afgelegde verklaring. [betrokkene 3] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte [betrokkene 5] . De door [betrokkene 3] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 4] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weet hij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 3] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 5] niet meer herinneren. [betrokkene 5] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is het goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 5] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Mijn cliënt moet worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde.
Indien het hof tot een ander oordeel komt, wil ik nog opmerken dat het zeer wel mogelijk is om aan mijn cliënt een taakstraf op te leggen. Dan kan hij zijn handen op een positieve manier uit zijn mouwen steken.
De advocaat-generaal voert het woord tot repliek - zakelijk weergegeven:
Ik acht de verklaring van [betrokkene 5] veel belangrijker dan de verklaring van [betrokkene 3] , omdat [betrokkene 5] bij de diefstal in de Music Store aanwezig is geweest. [betrokkene 3] heeft van [betrokkene 5] gehoord dat verdachte bij voornoemde diefstal betrokken was. Verdachte zou over een muur geklommen zijn en zou vervolgens een kluis hebben weggenomen. Het leek mij van belang wat [betrokkene 5] over voorgaande heeft verklaard bij de raadsheer-commissaris. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris sluit [betrokkene 5] niet uit dat verdachte bij de diefstal in de Music Store betrokken was.
De raadsman voert het woord tot dupliek - zakelijk weergegeven:
Ik zou liever niet op die manier willen redeneren. De herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen schieten tekort om iets redengevends op te leveren."
2.2.4.
Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:
(i) een proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 2] door de Raadsheer-Commissaris van 21 augustus 2014 inhoudende:
"Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:
Ik weet niet precies waar het vandaag over gaat. Ik ben bedrijfsleider geweest bij meerdere tankstations en ik heb in die functie vaker aangifte gedaan. U vraagt mij welke zaken dat dan betrof. Nou, dat ging over diefstal van brandstof, over vandalisme, over mishandeling.
U houdt mij voor dat het nu gaat over een winkeldiefstal. U vraagt mij of de naam van de verdachte mij iets zegt. Die komt mij vaag bekend voor. U zegt dat de kwestie waar het over gaat zou hebben gespeeld in april 2010. Ik werkte toen bij diverse tankstations, onder andere ook bij ESSO De Waluwe in Zaltbommel. Ik hoor u zeggen dat het daar over gaat. Ik kan mij op dit moment niet concreet herinneren dat ik daar aangifte van winkeldiefstal heb gedaan, maar dat zou best kunnen.
Op de vragen van de raadsman antwoord ik als volgt:
De raadsman zegt mij dat ik aangifte heb gedaan op 2 juni 2010, zo blijkt uit het dossier (p. 2927 en volgende). Hij vraagt mij of ik er een verklaring voor heb dat later dan in april van dat jaar aangifte is gedaan. Hoe het in deze situatie was weet ik dus niet, maar ik kan in het algemeen zeggen dat ik pas aangifte deed als ik daarvoor toestemming had van de regiomanager. Die mevrouw kwam gemiddeld 1 keer per maand langs en met haar besprak ik naast de omzet ook eventuele incidenten. Dat zou dus een verklaring kunnen zijn waarom er een aantal weken later aangifte is gedaan.
De raadsman zegt dat uit mijn aangifte ook blijkt dat een medewerker wat had gezien en dat er beelden zijn bekeken. Ik kan daarvan zeggen dat ik mij weer niet herinner hoe het in deze situatie is gegaan, maar in het algemeen bekeek ik meteen de camerabeelden als er was gemeld dat er iets gebeurd was. Ik heb die beelden dus altijd zelf gezien en die werden ook weer bekeken met de regiomanager als zij er was. De raadsman vraagt mij wat er met die beelden gebeurde. Die beelden werden opgeslagen op een harde schijf en daar geruime tijd bewaard. De raadsman vraagt vervolgens of die beelden aan de politie werden verstrekt. Ik kan zeggen dat dat in het algemeen wel gebeurde, maar natuurlijk kan ik weer niet honderd procent zeggen of het in dit geval is gebeurd, omdat ik het me niet herinner. De raadsman vraagt hoe de beelden werden opgenomen, waarmee hij, naar ik begrijp, bedoelt of er telkens met een zekere interval aparte beelden werden opgenomen of dat het een lopend geheel was. Er werd een lopende film opgenomen en dat gebeurde via twaalf camera's. Elke camera maakte aparte opname. Van de opname konden aparte beelden worden afgedrukt of kopiefilmpjes worden verstrekt.
De raadsman vraagt mij of ik weet om welke medewerker het in dit geval ging. Dat hangt er vanaf of het overdag was of 's avonds. Nu ik hoor dat het 's avonds na 21.00 uur was, weet ik dat het een bepaalde mevrouw was. Als een medewerker iets zag, werd er een zogenaamd incidentenformulier door de medewerker ingevuld. Dat kreeg ik de volgende dag onder ogen. Dan bekeek ik de beelden en had nog een gesprek met de betreffende medewerker over hoe het precies was gegaan. De raadsman leest mij voor uit mijn verklaring van aangifte, de, zo zegt hij, laatste regels, namelijk dat door de medewerker is geconstateerd dat alle vier de personen goederen uit de shop hebben meegenomen zonder te betalen en hij vraagt mij hoe een medewerker dat kan hebben geconstateerd. Omdat ik me dit voorval niet concreet herinner, weet ik dat niet precies in dit geval, maar op vragen van u, RHC, kan ik zeggen dat je vanuit de positie in de kassaruimte rechtstreeks zicht hebt op bijna alle producten. Je hebt geen rechtstreeks zicht op de olie en misschien ook op de helft van de belegde broodjes, maar op die producten heb je weer zicht via camerabeelden, althans je kunt de camerabeelden zien op een beeldscherm in de kassaruimte. In het beeldscherm in de kassaruimte zie je in acht beelden een overzicht van de acht camera's die in de winkelruimte zijn opgesteld.
Op een nadere vraag van de raadsman zeg ik dat ik in deze concrete situatie niet weet of de medewerker de diefstal heeft geconstateerd vanuit direct zicht op de situatie in de winkel of door kennis te nemen van camerabeelden."
(ii) een proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 3] door de Raadsheer-Commissaris van 21 augustus 2014 inhoudende:
"Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:
U legt mij uit dat ik medeverdachte kan zijn geweest in dezelfde zaak, maar dat u hebt gezien in het dossier dat in de strafzaak tegen mij de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging en dat dat was in september 2012. Dat klopt. Dat kan ik mij herinneren.
U vraagt mij vervolgens of ik weet waar het vandaag over gaat. Nee, dat weet ik niet precies. U vraagt mij welke zaken het betrof voor mij toen de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard. Dat ging over winkeldiefstallen bij een tankstation. Het is al langer geleden. U vraagt mij hoe lang. Dan moet ik erg goed nadenken en me proberen te herinneren op welke school ik toen zat. Ik denk dat het drie tot vier jaar geleden is. Ik hoor u zeggen dat het inderdaad om een winkeldiefstal gaat die meer dan vier jaar geleden, in april 2010, is gepleegd.
U vraagt mij wat de relatie is met de verdachte in deze zaak, [verdachte] . Dat vind ik lastig, om daar antwoord op te geven. Die winkeldiefstallen zijn vaker gebeurd, ik denk in totaal wel vijf keer, en we waren vaak met een groep jongens van ik denk zes personen. Ik weet echt niet meer of de verdachte in deze zaak ook dingen heeft weggenomen.
Ik kan mij inderdaad herinneren dat ik door de politie ben verhoord als verdachte over die winkeldiefstal. U vraagt mij of ik nog weet wat ik toen heb verklaard. Niet precies meer, maar ik heb wel verklaard dat ik eens iets heb gestolen uit een tankstation dat De Lucht heet. Verder weet ik het niet precies. Ik heb de verklaringen die ik toen heb afgelegd wel thuis liggen, maar ik heb die stukken niet meer doorgelezen. Ik had die stukken gekregen van mijn advocaat in mijn strafzaak en de stapel die ik thuis heb liggen is net zo hoog als die u voor u heeft liggen.
Op de vragen van de raadsman antwoord ik als volgt:
De raadsman houdt mij voor uit mijn verklaring bij de politie die staat op pagina 2576 dat het toen ging over twee locaties en vier dagen. De locaties betroffen tankstations De Waluwe en De Lucht. Ik herinner me inderdaad dat ik gehoord ben over De Waluwe, maar ik weet niet meer precies wat ik toen bij de politie gezegd heb. Wat ik mij nu nog wel herinner, is dat de vrouw achter de kassa [betrokkene 5] kende en dat ik dat tegen de politie heb gezegd.
De raadsman houdt mij voor dat ik toen heb gezegd dat ik er op 11 april niet bij was. Dat zou kunnen dat ik dat heb gezegd. Vervolgens vraagt de raadsman mij wat ik me nu nog kan herinneren van 12 april 2010. Ik durf daar niet veel met zekerheid over te zeggen. We waren dacht ik met vier mensen waarvan [betrokkene 5] er één was. Dat weet ik omdat die vrouw hem herkende. Wie de anderen waren, weet ik niet meer.
De raadsman houdt mij voor dat ik tegen de politie in mijn verklaring zeg dat zij mij prints tonen opgenomen op 12 april en dat ik zeg dat het best mogelijk is dat ik daar ben geweest. De raadsman vraagt mij waarom ik dat zo vaag heb verklaard. Ik wist toen ik bij de politie was niet meer precies of ik er toen was geweest. De raadsman zegt dat hij ook niet ziet dat ik toen bij de politie er over heb gesproken dat de vrouw achter de kassa [betrokkene 5] herkende. Sorry, dan weet ik niet meer in welke verklaring ik dat gezegd heb, maar dat een vrouw achter de kassa [betrokkene 5] herkende weet ik nog wel. Vervolgens leest de raadsman mij voor uit mijn verklaring dat ik heb gezegd dat wij met z'n allen naar binnen zijn gegaan en "naar alle waarschijnlijkheid" uit de schappen van dat tankstation hebben gestolen. Het kan zijn dat ik dat gezegd heb. Ik kan het me niet meer herinneren.
Ik, RHC, heb de woorden "naar alle waarschijnlijkheid" cursief gebruikt omdat de raadsman juist op dat deel van de verklaring om nadere uitleg heeft gevraagd.
Ik kan me ook niet meer herinneren wie toen wat gepakt heeft. Ik weet het niet meer.
De raadsman leest mij vervolgens nog voor uit mijn verklaring dat ik heb gezegd dat wij bij een tankstation naar binnen gingen en er uit kwamen met blikjes drank en snoep en dat deze meestal niet werden betaald, en hij vraagt mij of het voorkwam dat er ook wel werd betaald. Ja, dat klopt, er werd ook wel betaald.
De raadsman houdt mij voor dat in mijn verklaring bij de politie vervolgens is gesproken over prints die mij zijn getoond van opnamen in De Lucht op 13 april. De raadsman vraagt mij of ik mij kan herinneren wat ik daarover heb verklaard. Nee, ik weet het niet zeker meer. Ik weet dat ik er twee keer over heb verklaard, maar nu ik er over nadenk kan het ook één keer zijn geweest, maar wat ik precies heb gezegd weet ik niet meer. De raadsman houdt mij voor dat ik toen in mijn verklaring onder andere heb gezegd dat [betrokkene 7] als een idioot een hele hoop spullen in zijn zak heeft geladen. Dat kan ik me wel herinneren, maar ik heb gezegd dat hij die spullen in zijn jas laadde. De raadsman houdt mij verder voor dat ik in mijn verklaring spreek over de aanwezigheid in De Lucht van een Hollandse man en dat ik vervolgens zeg dat ik naar buiten ben gegaan zonder iets te stelen. Ik kan me verder daarvan niets herinneren. Ik weet ook niet of anderen iets hebben gedaan. U, RHC, vraagt mij of ik nog weet wie die anderen waren, maar dat weet ik niet meer zeker. Dat komt omdat het lang geleden is en we in die tijd in verschillende samenstellingen tankstations binnen gingen.
De raadsman zegt dat hij nu met mij wil praten over een inbraak bij de Music Store in Zaltbommel en vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik daarover bij de politie heb verklaard. Dat kan ik me inderdaad herinneren. Vervolgens vraagt de raadsman mij of ik mij nog kan herinneren wat ik heb verklaard. Dan moet ik erg diep nadenken. Ik zeg dan dat ik denk dat ik heb gesproken over het feit dat daar een jongen werkte die info van binnenuit gaf. U, RHC, vraagt mij aan wie hij die informatie gaf. Aan [betrokkene 5] . Het was een vriend van [betrokkene 5] . Nu de raadsman de naam noemt zeg ik dat het inderdaad over [betrokkene 8] ging. De raadsman vraagt mij vervolgens of ik mij nog verder iets kan herinneren over diefstal uit de Music Store. Nee, ik weet het niet meer. Als ik nadenk weet ik dat het over een diefstal of meerdere diefstallen ging. Ik denk eigenlijk over meerdere diefstallen, maar ik weet het niet zeker wat ik daarover heb verklaard. Ik weet wel dat er meerdere pogingen zijn gedaan tot inbraak.
De raadsman houdt mij voor uit mijn verklaring op pagina 3096 dat ik aan het einde van de zomer in 2009 aan het praten was met [betrokkene 5] en dat [betrokkene 5] mij vertelde dat ze hadden ingebroken in de Music Store. Dat kan ik me inderdaad wel herinneren, maar ik weet niet precies meer wat hij heeft verteld. Ik weet ook niet meer of hij nog over anderen heeft gesproken en ik weet ook niet of hij heeft gesproken over wie wat heeft gedaan.
Dan houdt de raadsman mij voor het slot van mijn verklaring op pagina 3097 waarin ik heb verklaard dat ze vaker bij de Music Store zijn geweest en dat ik van één van deze keren van [betrokkene 5] heb gehoord dat ze achterom waren gegaan met een ladder en dat iemand zijn petje had verloren. Ja, nu de raadsman dit zegt kan ik mij herinneren dat ik dat heb verklaard. Op een vraag van u, RHC, zeg ik dat ik niet weet wie een petje had verloren. Het was niet [betrokkene 5] . U, RHC, vraagt mij waarom ik dat wel weet. Dat weet ik niet."
(iii) een proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 4] door de Raadsheer-Commissaris van 11 september 2014 inhoudende:
"Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:
U vraagt mij of ik weet waarover het vandaag gaat. Dat weet ik eigenlijk niet, wat ik natuurlijk wel weet is dat het over [verdachte] gaat, want dat staat in de brief waarin ik ben opgeroepen.
U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik verklaringen bij de politie heb afgelegd waarin ook [verdachte] voorkomt. Dat klopt, dat kan ik mij wel herinneren, dat is lang geleden, dat moet ik gaan uitrekenen. Het is denk ik zeker twee jaar geleden dat ik bij de rechter ben geweest en dat die zaak tegen mij afgelopen is. Het is zeker nog twee jaar daarvoor dat ik bij de politie ben geweest. Dus ik denk dat het vier, vijf jaar geleden is. Ik weet niet meer precies wat ik toen over [verdachte] bij de politie heb verklaard. Ik weet nog wel een beetje wat ik zelf toen gedaan heb. Ik ging toen met een aantal jongens om waar [verdachte] er één van was. Als u mij vraagt wat ik zelf dan heb gedaan toentertijd, zeg ik dat dat tanken en wegrijden zonder te betalen was. Ik heb ook eens vuurwerk op de weg gegooid. Dat is wat ik mij zo herinner, maar meer niet.
Op de vragen van de raadsman antwoord ik als volgt:
De raadsman vraagt mij of ik mij iets kan herinneren dat te maken heeft met twee tankstations en hij noemt daarbij een tankstation dat 'de Lucht' heette. Ja, daar herinner ik mij wel iets van. Maar precies weet ik dat ook niet meer, dat tankstation is trouwens een paar keer van naam veranderd. Wat ik mij herinner over tankstations is dat ik betrokken ben geweest bij tanken en zonder betalen wegrijden. Maar dat was niet bij de Lucht. Ook herinner ik me dat er dingen uit de shop van tankstations zijn meegenomen. Dat is wel eens gebeurd bij de Lucht. Ik weet dat we toen iets hebben weggehaald en dat ik daarbij ben geweest. Op de vraag wat we hebben weggehaald zeg ik dat ik denk dat dat eten en drinken is geweest. Als de raadsman mij vraagt of het één keer is geweest of vaker bij de Lucht, dan zeg ik dat ik denk dat het vaker is geweest maar helemaal zeker weet ik het niet. Ik hoor u, raadsheer-commissaris, en ook de raadsman zeggen dat als ik het niet zeker weet ik dat ook maar niet moet verklaren. Ik zeg daarop dat ik me daar een beetje ongemakkelijk onder voel, want ik wil niet de indruk wekken dat ik niet wil verklaren. Maar ik weet het gewoon niet precies, het is al lang geleden.
De raadsman vraagt mij of ik nog weet hoeveel jongens en meisjes erbij betrokken waren. Ik denk dat er toen geen meisjes bij waren, dus alleen jongens. De raadsman vraagt mij of ik nog weet hoeveel jongens het waren. Nee, dat weet ik niet meer en ik weet ook niet precies wie erbij waren. Als de raadsman mij vraagt of ik nog weet of er tevoren afspraken werden gemaakt over wie wat zou wegnemen, zeg ik dat dat volgens mij niet zo was. We gingen gewoon naar binnen en dan gebeurde dat. Op de vraag of er achteraf spullen werden verdeeld zeg ik dat het best zo kan zijn dat iemand bijvoorbeeld een worstje van iemand anders op at, maar dat is het dan ook.
De raadsman vraagt mij ook nog of ik me kan herinneren of in die shop van het tankstation het zo was dat de één de ander hielp bij het wegnemen van dingen of dat er werd geholpen bij het afschermen van iemand. Nee, dat kan ik mij niet herinneren.
De raadsman vraagt mij of ik me nog iets herinner over een ander tankstation dat de Zwaluwen heet en dat een Esso tankstation is. Ja dat is nog steeds een Esso tankstation denk ik. Daarvan kan ik zeggen dat we daar volgens mij ook nooit hebben getankt en zonder te betalen zijn weggereden. Ik denk dat we in de shop daar ook wel eens iets weg hebben gehaald, maar ik zou niet meer weten met wie ik toen was en wie wat gedaan heeft. Voor dit tankstation geldt dus hetzelfde als wat ik heb verklaard over de Lucht. Ik weet het gewoon niet meer.
De raadsman vraagt mij of ik mij herinner dat ik ooit ben verhoord over een situatie rond de Music Store in Zaltbommel. Ik herinner mij dat ik daar wel over ben gehoord. Wat ik mij herinner is dat ik toen op de uitkijk heb gelegen of gezeten, misschien heb ik wel gestaan, dat weet ik niet meer precies. Op de vraag of ik alleen was of met iemand anders op de uitkijk, moet ik zeggen dat ik dat niet meer weet. Ook weet ik niet meer precies waar ik op de uitkijk heb gestaan. De raadsman zegt dat ik straks heb ingeschat dat ik zo'n vier jaar geleden door de politie ben verhoord. Hij vraagt mij of ik kan inschatten hoe lang voor het verhoor bij de politie de kwestie van de Music Store heeft gespeeld. Als ik daarover nadenk zeg ik misschien wel een jaar, maar ik denk dat het zo'n driekwart jaar zal zijn geweest. Precies weet ik het niet meer. Op de vraag van de raadsman of ik één keer bij een situatie rond Music Store betrokken ben geweest of vaker, zeg ik dat het volgens mij één keer is geweest.
De raadsman zegt mij dat ik in mijn verklaring bij de politie zeg dat die kwestie van Music Store ergens in de zomer van 2009 heeft gespeeld. Dat kan zijn, ik zou het zo niet weten. Terwijl u dit dicteert bedenk ik dat het een jaar geleden voor het verhoor bij de politie moet zijn geweest, want ik ben volgens mij ook in de zomer door de politie verhoord. Ik hoor de raadsman zeggen dat dat uit het dossier blijkt.
De raadsman vraagt mij of ik mij nog andere details kan herinneren van die kwestie. Niet zo goed. Ik herinner mij dat ik geloof ik werd gebeld toen het afgelopen was en dat wij elkaar toen ergens anders weer zagen.
Ik weet niet meer met wie ik was. Nu we erover praten denk ik trouwens aan een locatie, een speeltuin, maar ik weet niet meer precies hoe dat was. De raadsman vraagt mij of er nog andere situaties zijn geweest dan op de uitkijk staan. Ik herinner mij dat niet. Op de vraag of er afspraken zijn gemaakt tevoren en hoe dat ging, zeg ik dat ik denk dat wij elkaar vooraf op straat zagen, maar hoe dat dan precies is gegaan weet ik niet meer."
2.3.
Voor zover het middel klaagt dat de verdediging niet, althans onvoldoende in gelegenheid is geweest om [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuige te ondervragen berust het in de kern op de opvatting dat slechts dan van "an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness" sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist.
2.4.
Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid "dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd", niet eraan afdoet dat de getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. De in de toelichting op het middel voorts vervatte klacht dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor de beperking van de mogelijkheid tot ondervraging van de genoemde getuigen, treft geen doel.
2.5.
In zoverre faalt het middel.
2.6.
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2016.
Conclusie 23‑02‑2016
Inhoudsindicatie
Ondervragingsrecht getuigen: niet alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn door de getuige beantwoord. De klacht, dat de verdediging niet, althans onvoldoende in de gelegenheid is geweest om X, Y en Z als getuige te ondervragen berust op de opvatting dat slechts dan van "an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness" sprake is, indien alle door of namens de verdediging gestelde vragen zijn beantwoord door de getuige. Die opvatting is niet juist. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele omstandigheid "dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd", niet eraan afdoet dat de getuigen X, Y en Z in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Samenhang met 15/01747 en 15/01748.
Nr. 15/01749 Zitting: 23 februari 2016 | Mr. T.N.B.M. Spronken Conclusie inzake: [verdachte] |
Bij arrest van 1 april 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verdachte wegens, onder 2, “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd” en, onder 3, “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.350,75.
Deze zaak hangt samen met de onder nrs. 15/01747 en 15/01748 aanhangige zaken tegen dezelfde verdachte, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel bevat twee klachten over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] (feit 2), [betrokkene 3] (feit 2 en feit 3) en [betrokkene 4] (feit 3). Geklaagd wordt in de eerste plaats dat het hof onvoldoende gemotiveerd een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van deze getuigen heeft verworpen. Daarnaast wordt er over geklaagd dat het hof deze verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder dat de omstandigheid dat de verdediging ten aanzien van deze getuigen het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen is gecompenseerd.
Voordat ik de klachten bespreek zal ik eerst de bewezenverklaring weergeven, alsmede de bewijsoverwegingen van het hof en hetgeen door de verdediging ten overstaan van het hof is aangevoerd.
5. Ten laste van de verdachte is onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:
“2: hij in de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 te Zaltbommel en te Bruchem, gemeente Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen drank (cola, Extran, Red Bull) en/of screenwash en/of broodjes en/of ijs, toebehorende aan tankstation Esso “de Waluwe” en/of tankstation “De Lucht West;
3: hij op 24 juli 2009 te Zaltbommel, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand (gelegen aan Boschstraat 23) heeft weggenomen een geldkist (inhoudende (onder meer) een geldbedrag van 887,75 euro), toebehorende aan Music Store, waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak (forceren van een (nood)deur).”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
“Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 2 tenlastegelegde[1]
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is van medeplegen, nu niet vast te stellen is waaruit de rol van verdachte precies bestaan heeft. Er blijkt niet van een vooropgezet plan en het is onduidelijk of verdachte gedeeld heeft in de buit. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen feitelijk geen herinnering meer hebben aan het tenlastegelegde en dat de verdediging daardoor niet meer in staat is geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen.
Oordeel hof
Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.
In de periode van 11 april 2010 tot en met 13 april 2010 zijn te Zaltbommel en Bruchem, gemeente Zaltbommel, door diverse personen drank (cola, Extran en Red Bull), screenwash, broodjes en ijs weggenomen, toebehorende aan tankstation Esso “De Waluwe”[2] en/of tankstation “De Lucht West”.[3]
Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation “De Lucht West” verklaard dat hij op 12 april 2010 zes jongeren zag binnenkomen die allen spullen wegnamen uit de tankshop. Een dag later kwamen opnieuw zes personen de tankshop binnen -van wie enkelen dezelfde waren als een dag eerder- en werden weer goederen uit de winkel weggenomen. Van beide diefstallen zijn beelden beschikbaar.[4] Door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] wordt op 13 april 2010 een Audi met kenteken [AA-00-BB] gezien waarin zich gestolen flessen Extran en gestolen verpakkingen Red Bull bevinden waarvan zij wisten dat deze bij De Lucht West gestolen waren.[5]
Aangever [betrokkene 2] heeft namens Esso “De Waluwe” verklaard dat een medewerker van Esso een aantal diefstallen heeft geconstateerd op 11 en 12 april 2010 door vier personen die zich in een Audi A8 met kenteken [AA-00-BB] verplaatsten. Alle personen hadden goederen weggenomen.[6]
Verbalisanten herkennen op de overgelegde beelden verdachte als één van de personen die op 13 april 2010 de shop van De Lucht West is binnengekomen.[7] Medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vaak met een groep personen met behulp van een Audi A8 naar tankstations -waaronder De Waluwe en De Lucht West- ging en dat er dan goederen (met name Red Bull) werden gestolen. Op beelden van de diefstal van 11 april 2010 bij De Waluwe en van de diefstallen van 12 en 13 april 2010 bij De Lucht West herkent [betrokkene 3] onder meer verdachte. Bij de diefstallen van 12 en 13 april 2010 zijn zij gezamenlijk naar binnen gegaan en hebben zij allemaal spullen gestolen, aldus [betrokkene 3].[8] Verdachte heeft steeds gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.
Gelet op de hiervoor vermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat verdachte deel uitmaakte van de groep personen die in de tankstations De Waluwe en De Lucht West goederen heeft gestolen. Volgens de aangevers hebben alle leden van de groep goederen gestolen. Het hof is op grond van alle hiervoor genoemde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte tezamen met anderen de diefstallen heeft gepleegd.
De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van het onder 3 tenlastegelegde
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is van medeplegen, nu onduidelijk is hoe de rolverdeling eruit heeft gezien. Er blijkt niet van een vooropgezet plan en het is ook niet duidelijk of verdachte gedeeld heeft in de buit. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen feitelijk geen herinnering meer hebben aan het tenlastegelegde en dat de verdediging daardoor niet meer in staat is geweest om het ondervragingsrecht effectief uit te oefenen. De raadsman heeft er bovendien op gewezen dat de verklaring van [betrokkene 3] een de-audituverklaring betreft, aangezien [betrokkene 3] zelf niet bij de uitvoering aanwezig is geweest, maar zijn verklaring gebaseerd is op hetgeen hij van medeverdachte [betrokkene 5] gehoord heeft.
Oordeel hof
Het hof overweegt -grotendeels met de rechtbank- als volgt.
Op vrijdag 24 juli 2009 is te Zaltbommel uit een bedrijfspand gelegen aan de Boschstraat 23 een geldkist weggenomen met daarin onder meer een geldbedrag van € 887,75,-, toebehorende aan de Music Store, waarbij de daders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak.[9]
Medeverdachte [betrokkene 4] legt een bekennende verklaring af en noemt in die verklaring tevens de naam van verdachte. [betrokkene 4] zou zijn benaderd om op de uitkijk te staan. Voorafgaande aan de inbraak werd ook een voorgestelde verdeling van de buit gemaakt. Vervolgens ging verdachte met twee anderen de Music Store binnen. Toen zij terugkwamen, hadden zij een envelop met geld bij zich en hebben zij [betrokkene 4] en een andere medeverdachte geld uit die envelop overhandigd. Daarbij hebben zij [betrokkene 4] daderspecifieke informatie over de inbraak gegeven. [betrokkene 4] zou van [betrokkene 5] hebben gehoord dat getracht was om de kluis met stenen open te krijgen, maar dat dit niet goed lukte. Naderhand zou de kluis in de Waal zijn gegooid.[10]
Voorts volgt de betrokkenheid van verdachte bij deze diefstal uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft van medeverdachte [betrokkene 5] gehoord dat [betrokkene 5] samen met [betrokkene 6] en [verdachte] (verdachte) over een muur is gegaan en dat vervolgens een kluis bij de Music Store is weggenomen. Het lukte niet om de kluis helemaal open te krijgen en vervolgens zou de kluis in de Waal zijn gegooid door verdachte en medeverdachten [betrokkene 6] en [betrokkene 5].[11]
Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] volgt dat sprake is geweest van een vooropgezet plan, waarbij verdachte reeds betrokken was, dat vervolgens een gezamenlijke uitvoering heeft plaatsgevonden en dat ten slotte is gedeeld in de buit. De verklaring van [betrokkene 4] wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 3]. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich dan ook als medepleger schuldig gemaakt aan de inbraak.
Het hof wijst ten overvloede nog op de door [betrokkene 5] op 25 november 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring. [betrokkene 5] kan zich weliswaar niet alles meer herinneren van de inbraak bij de Music Store, maar hij geeft niet expliciet aan dat verdachte niet bij deze inbraak betrokken was en dat de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring onjuist is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de de-audituverklaring van [betrokkene 3], waarin hij verklaart wat hij van [betrokkene 5] gehoord heeft.
De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan het voorval zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af.
[1] Het bewijs is terug te vinden in het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 2010024096. De vindplaatsvermeldingen verwijzen naar de pagina’s van het doorgenummerde dossier.
[2] Het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2] d.d. 2 juni 2010, p. 2927 e.v.
[3] Het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1] namens De Lucht West d.d. 14 april 2010, p. 2525 e.v.
[4] Het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1] namens De Lucht West d.d. 14 april 2010, p. 2526.
[5] Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 april 2010, p. 2528 en 2529.
[6] Het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2] d.d. 2 juni 2010, p. 2927 en 2928.
[7] Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 juni 2010, p. 2574.
[8] Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 3] d.d. 3 juni 2010, p. 2575 e.v.
[9] Het proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 9] namens Music Store d.d. 4 augustus 2009, p. 3078 e.v.
[10] Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 4] d.d. 28 juni 2010, p. 3116 e.v.
[11] Het proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 3] d.d. 3 juni 2010, p. 3096 e.v.”
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2015 heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:
“Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde merk ik het volgende op.
Er kan niet worden vastgesteld dat mijn cliënt feitelijk betrokken is geweest bij de diefstallen in de tankstations. Aangever [betrokkene 1] heeft namens tankstation “De Lucht West” verklaard dat er zes jongens binnenkwamen die allen spullen wegnamen. Hij vermeldt echter geen details bij de politie. Hij geeft niet aan wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Ruim vier jaar na de voorvallen wordt aangever [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Zijn herinneringen aan de diefstallen zijn dan vervaagd. De verdediging is daarom niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1].
De camerabeelden van de diefstal op 12 april 2010 bij “De Lucht West” zijn niet beschikbaar. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij op 12 april 2010 niet zelf in de tankshop aanwezig was. Hij zou slechts de beelden van deze diefstal hebben gezien. Omdat deze beelden niet beschikbaar zijn, kan niet worden uitgesloten dat deze beelden schokkerig waren. Op 13 april 2010 is aangever [betrokkene 1] ook niet zelf in de tankshop aanwezig.
Van de bij “De Lucht West” gepleegde diefstallen zijn uitsluitend camerabeelden beschikbaar waarop is te zien dat de verdachten de tankshop binnenkomen. Mijn cliënt wordt door de verbalisanten herkend als één van deze verdachten. Op de camerabeelden is verder niet te zien wat zich in de tankshop afspeelt. Er is dus ook niet op de beelden te zien dat er goederen worden gestolen.
Medeverdachte [betrokkene 3] zou mijn cliënt op de beelden hebben herkend. Bij de raadsheer-commissaris worden nadere vragen gesteld aan [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft het dan niet over twee diefstallen, maar hij verklaart dat er wel vier of vijf keer een diefstal heeft plaatsgevonden. [betrokkene 3] weet niet meer precies wie wat gedaan heeft en wat er precies is gebeurd. Bij de politie heeft [betrokkene 3] verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid goederen zijn gestolen. Dat impliceert een conclusie. Er valt echter niet te controleren of deze conclusie gerechtvaardigd is. Ten aanzien van de diefstallen bij “De Lucht West” dient mijn cliënt het voordeel van de twijfel te krijgen. Zonder de verklaring van aangever [betrokkene 1], die feitelijk geen herinnering meer heeft aan deze diefstallen, zijn er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde voor zover dit betrekking heeft op de diefstallen bij “De Lucht West”.
Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation “De Waluwe” merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 2] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker heeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na dato, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 2] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien heeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 2]. De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.
Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 4] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 4] was zelf niet bij het plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 4] ook verklaard dat hij op de uitkijk zat. Volgens [betrokkene 4] is er van tevoren wel gesproken over een verdeling van de buit, maar [betrokkene 4] heeft niet gezien wat zich op de plaats delict heeft afgespeeld. Andere personen gingen de Music Store binnen en kwamen terug met een envelop. Niet bekend is wie de envelop in zijn handen hield. Volgens zijn eigen verklaring heeft [betrokkene 4] gedeeld in de buit. Hij heeft niet verklaard dat de anderen ook hebben gesproken over een verdeling van de buit. De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 3] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 4] afgelegde verklaring. [betrokkene 3] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte [betrokkene 5]. De door [betrokkene 3] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 4] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weet hij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 3] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 5] niet meer herinneren. [betrokkene 5] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is het goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 5] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven.”
8. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven van zijn afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen tijdens de verhoren van deze getuigen door de raadsheer-commissaris. Gesteld wordt dat de getuigen zich toen vrijwel niets meer konden herinneren.
9. Ter terechtzitting van het hof is inderdaad uitgebreid verweer gevoerd tegen het gebruik van de verklaringen van onder anderen de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] vanwege daarin voorkomende inconsistenties en dat de ondervraging bij de raadsheer-commissaris moeizaam verliep vanwege de gebrekkige herinnering van de getuigen. Het hof heeft daarop weliswaar gerespondeerd - namelijk dat de omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan het voorval zijn vervaagd, aan de door het hof vastgestelde feiten niet afdoet - maar heel uitvoerig is deze overweging niet. Het is echter de vraag hoe het hof dit nog uitgebreider had moeten motiveren gelet op het feitelijke karakter van hetgeen is aangevoerd. Dat getuigen na vier jaar zich de tenlastegelegde gebeurtenissen niet meer goed kunnen herinneren, maakt de verklaringen die zij eerder hebben afgelegd nog niet onbetrouwbaar.
10. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof niet, dat door de verdediging een beroep is gedaan op de Straatsburgse jurisprudentie die wel in het middel wordt aangehaald.1.Afgezien van het betoog over de bewijswaarde van de getuigenverklaringen, is over het ondervragingsrecht, slechts aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen vanwege het ontbreken van een effectief ondervragingsrecht niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ten overstaan van het hof is dit standpunt niet verder juridisch onderbouwd. Daarom acht ik gelet op hetgeen is aangevoerd door de verdediging, de verwerping daarvan door het hof niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd, zodat de eerste klacht faalt.
11. De tweede klacht bouwt voort op de eerste klacht en daarin wordt gesteld dat het hof de verklaringen van desbetreffende getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, zonder te motiveren op welke wijze de beperkingen van het ondervragingsrecht, zoals in de eerste klacht aan de orde worden gesteld, zijn gecompenseerd. Daarbij wordt in de toelichting op de klacht verwezen naar de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, derde lid, EVRM, met name de zaken, Al Khawaja en Tahery tegen Verenigd Koninkrijk2., Vidgen tegen Nederland3.en Schatschaschwili tegen Duitsland.4.
12. Als ik het goed begrijp komt deze klacht er in de kern op neer dat het ondervragingsrecht van de verdediging ten aanzien van de bij de raadsheer-commissaris ondervraagde getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] is geschonden omdat de getuigen zich niet meer (alles) konden herinneren en derhalve niet alle door de verdediging gestelde vragen konden beantwoorden. De redenering is, dat uit de jurisprudentie van het EHRM moet worden afgeleid dat uit art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM het recht voortvloeit dat “de verdediging elke vraag moet kunnen (doen) stellen, terwijl die vragen ook beantwoord moeten worden”. In het vervolg daarop wordt gesteld dat nu niet elke vraag van de verdediging is beantwoord, het hof had moeten toetsen of de beperkingen van het ondervragingsrecht voldoende zijn gecompenseerd.
13. Het uitgangspunt dat aan de klacht ten grondslag wordt gelegd, namelijk dat uit de Straatsburgse jurisprudentie voortvloeit dat elke vraag die de verdediging stelt ook beantwoord moet worden, lijkt mij niet juist. Daarmee komt ook de stelling dat er in onderhavige zaak sprake is van schending van het ondervragingsrecht op losse schroeven te staan.
14. Uit de Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot art. 6 lid 1 en 3 EVRM kan worden afgeleid dat de verdediging in ieder geval voldoende gelegenheid moet krijgen om getuigen die de verdachte belasten in enig stadium van het strafproces vragen te stellen.5.Die gelegenheid is in onderhavige zaak geboden. De betrokken getuigen zijn door de raadsheer-commissaris gehoord en daarbij heeft de verdediging voor zover ik kan opmaken uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren onbeperkt de gelegenheid gekregen om vragen te stellen.6.Daar wordt op zichzelf ook niet over geklaagd.
15. Waar het om gaat is of het ondervragingsrecht ook een recht op antwoord behelst. Op zichzelf is het voor het effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht natuurlijk van belang dat niet alleen vragen gesteld kunnen worden, maar dat hierop van de getuige ook een antwoord wordt verkregen. In dat verband heeft het EHRM in de Vidgen zaak overwogen dat als de getuige geen enkele vraag wenst te beantwoorden, het ondervragingsrecht illusoir wordt.7.In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn Post-Vidgen arrest het toetsingskader bijgesteld en overwogen dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring.8.De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet zonder reden van een weigering van de getuige vragen te beantwoorden. Het is een stap te ver om hieruit af te leiden dat ook alle vragen moeten worden beantwoord, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Alleen als er helemaal geen vragen worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, is er naar Straatsburgse normen geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid.9.Uit de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuigen wel alle vragen van de verdediging hebben beantwoord, maar soms luidde het antwoord dat de getuige zich dat niet meer wist te herinneren. Dat komt wel vaker voor en kan moeilijk als een schending van het ondervragingsrecht worden aangemerkt.
16. Tot slot heeft het hof de bewezenverkaring niet uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op die onderdelen van de verklaringen van de getuigen, afgelegd bij de politie, die zij zich later bij de verhoren door de raadsheer-commissaris niet meer (precies) kunnen herinneren. Zo heeft de getuige [betrokkene 4] bij de raadsheer-commissaris in antwoord op vragen van de verdediging herhaald dat hij bij de diefstal bij Music Store op de uitkijk heeft gestaan en heeft [betrokkene 3] herhaald dat hij van [betrokkene 5] had gehoord dat deze en anderen bij de Music Store hadden ingebroken. Juist is vervolgens dat de getuige [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris op verschillende punten heeft opgemerkt geen scherpe herinneringen meer te hebben van de diefstallen bij De Waluwe. Het door het hof gebruikte gedeelte van de politieverklaring van [betrokkene 2] heeft echter betrekking op de waarneming van de tenlastegelegde diefstallen door een medewerker van het tankstation (niet zijnde [betrokkene 2] zelf), zodat het de vraag is of [betrokkene 2] met een geheel ongeschonden geheugen bij de raadsheer-commissaris meer had kunnen verklaren dan hij nu heeft gedaan. Verder is van belang dat de door het hof gebruikte verklaring van [betrokkene 2] in belangrijke mate wordt gesteund door de politieverklaring van de eveneens door de verdediging ondervraagde medeverdachte [betrokkene 3].
17. Voor zover de raadsman er in hoger beroep op heeft gewezen dat ook [betrokkene 3] bij de raadsheer-commissaris heeft opgemerkt nog slechts vage herinneringen te hebben, geldt dat dit gegeven geen betrekking heeft op de gedeelten van de verklaring van deze getuige die het hof voor het bewijs heeft gebezigd. De verklaring van [betrokkene 3] dat hij in de periode van de diefstallen vaak met een groep personen in een Audi A8 naar tankstations waaronder De Waluwe ging en dat daarbij goederen werden weggenomen is door hem bij de raadsheer-commissaris min of meer herhaald, terwijl het vervaagde geheugen van [betrokkene 3] in verband met diens herkenning van de verdachte op camerabeelden van De Waluwe in de bewezenverklaring geen rol speelt.
18. Voor de bewezenverklaring van de onder 3 tenlastegelegde diefstal van een geldkist uit een bedrijfspand van de Music Store in Zaltbommel heeft het hof gebruik gemaakt van (i) de politieverklaring van medeverdachte [betrokkene 4] die onder meer inhoudt dat de verdachte bij de diefstal samen met twee anderen bij de Music Store naar binnen is gegaan en ook weer samen met hen naar buiten is gekomen en (ii) de politieverklaring van medeverdachte [betrokkene 3] die onder meer inhoudt dat [betrokkene 3] van medeverdachte [betrokkene 5] heeft gehoord dat hij samen met de verdachte en een medeverdachte over een muur is gegaan, dat vervolgens een kluis bij de Music Store is weggenomen en dat deze kluis uiteindelijk door de verdachte en twee medeverdachten in de Waal is gegooid. Daarbij heeft het hof overwogen dat de verklaring van [betrokkene 4] wordt ondersteund door de de auditu-verklaring van [betrokkene 3] en dat de verklaring van [betrokkene 3] betrouwbaar wordt geacht omdat de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 5] niet op het tegendeel wijst.
19. Ook voor zover het middel zich richt tegen het gebrek aan compensatie voor het gebruik van de politieverklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] voor het bewijs van de onder 3 tenlastegelegde diefstal kan het dus niet slagen.
20. Het middel faalt in zijn geheel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 23‑02‑2016
EHRM, Grand Chamber, 15 december 2011, Al Khawaja en Tahery tegen Verenigd Koninkrijk, nrs. 26766/05 en 22228/06.
EHRM, 10 juli 2012, Vidgen tegen Nederland, nr. 29353/06.
EHRM, 17 april 2014, Schatschaschwili tegen Duitsland, nr. 9154/10.
Vaste rechtspraak nog eens herhaald door de Grand Chamber van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, 15 december 2015, nr. 9154/10, par. 105: “However, the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d), provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118, with further references; see also A.G. v. Sweden (dec.), no. 315/09, 10 January 2012, and Trampevski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 4570/07, § 44, 10 July 2012).”
Dat blijkt uit de processen-verbaal van de verhoren door de raadsheer-commissaris [betrokkene 2], [betrokkene 3] op 21 augustus 2014 en van [betrokkene 4] op 11 september 2014, die zich bij de stukken van het dossier bevinden.
EHRM, 10 juli 2012, Vidgen tegen Nederland, nr. 29353/06, par. 47: “Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.”
HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145, m.nt. T.M. Schalken, rov. 3.3.3.
Zie in dit verband ook B. de Wilde, Het recht op antwoord, NTM-NJCMbulletin, 2013/5.
Beroepschrift 17‑08‑2015
SCHRIFTUUR HOUDENDE
MIDDEL VAN CASSATIE
inzake
[rekwirant]
geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats]
rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, van 1 april 2015 in de zaak met parketnummer 21/004261-12
Middel
Het hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM alsmede 350, 359 lid 2 en 415 Sv geschonden, aangezien:
- (a.)
het hof is afgeweken van een ter terechtzitting voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de beperkt getoetste getuigen [betrokkene 1] (feit 2), [betrokkene 2] (feit 2 en 3) en [betrokkene 3] (feit 3), zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, althans met opgave van redenen die voornoemde verwerping niet kunnen dragen; en/of
- (b.)
het hof ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] (feit 2), [betrokkene 2] (feit 2 en 3) en [betrokkene 3] (feit 3) voor het bewijs heeft gebezigd, aangezien de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuigen adequaat en effectief te ondervragen en deze beperking van het ondervragingsrecht evenmin op andere wijze is gecompenseerd, terwijl deze verklaringen minst genomen van ‘considerable weight’ zijn voor de bewezenverklaringen.
Toelichting
1.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker bepleit dat ten aanzien van feit 2 de verklaring van de getuige [betrokkene 1] niet voor het bewijs mag worden gebezigd en dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] (feit 3) en [betrokkene 2] (feiten 2 en 3) niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, telkens vanwege schending van het ondervragingsrecht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman daartoe aangevoerd (p. 3–4):
Ten aanzien van feit 2:
‘Met betrekking tot de diefstallen bij het tankstation ‘De Waluwe’ merk ik het volgende op. Aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat een verder onbekend gebleven medewerker beeft waargenomen dat vier personen de tankshop binnen zijn gekomen en dat zij alle vier goederen hebben gestolen. Vier jaar na da-to, bij de raadsheer-commissaris, kan [betrokkene 1] zich vrijwel niets meer herinneren van de voorvallen. Hij weet niet meer welke medewerker getuige is geweest van de diefstallen en hij weet niet of deze medewerker de diefstallen zelf gezien beeft of achteraf via camerabeelden heeft waargenomen. De verdediging is niet in staat geweest om effectief het ondervragingsrecht uit te oefenen met betrekking tot getuige [betrokkene 1]. De verklaring van voornoemde getuige moet daarom buiten beschouwing blijven.’
Ten aanzien van feit 3:
‘Ten aandien van het onder 3 ten laste gelegde merk ik het volgende op. Uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] blijkt dat hij is benaderd om op de uitkijk te staan. [betrokkene 3] was zelf niet bij bet plegen van het feit aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft [betrokkene 3] ook verklaard dat bij op de uitkijk zat. (…) De rechtbank heeft de verklaring van [betrokkene 2] gebruikt als ondersteuning van de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring. [betrokkene 2] is echter niet bij de uitvoering van de diefstal in de Music Store aanwezig geweest. Hij zou slechts achteraf één en ander hebben gehoord van medeverdachte . [betrokkene 4]. De door [betrokkene 2] afgelegde verklaring betreft daarom een de-audituverklaring. Tijdens het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat [betrokkene 3] zich niet zoveel meer kan herinneren van het voorval. Zo weel bij niet meer wie betrokken waren bij de diefstal in de Music Store. [betrokkene 2] is ook als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij kan zich het gesprek met [betrokkene 4] niet meer herinneren. [betrokkene 4] wordt zelf ook gehoord bij de raadsheer-commissaris. Hij verklaart dan niet te weten dat mijn cliënt betrokken is geweest bij de diefstal in de Music Store. Bovendien weet hij niet meer wat de rolverdeling was. Naar mijn idee is bet goed mogelijk dat mijn cliënt helemaal niet binnen is geweest in de Music Store. Als aan [betrokkene 4] wordt gevraagd of hij zeker weet dat het om de onderhavige zaak gaat, beroept hij zich op zijn verschoningsrecht. Een compensatie voor het niet effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht wegens het tekortschieten van de herinneringen van de gehoorde getuigen, ontbreekt. De door [betrokkene 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen dienen daarom buiten beschouwing te blijven.’
(a.) Non-responsie
2.
Deze beide betogen kunnen — elk afzonderlijk — bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.
3.
Het hof heeft naar aanleiding van voornoemde verweren bij eindarrest slechts het volgende overwogen (arrest, p. 3):
‘De omstandigheid dat de herinneringen van de bij de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen aan de voorvallen zijn vervaagd, doet aan het voorgaande niet af.’
4.
Aldus is het hof afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, althans heeft het hof redenen opgegeven die de verwerping niet kunnen dragen. Door slechts te oordelen dat een en ander niet afdoet aan de bewijsconstructie zoals het hof die hanteert, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
5.
Nu het hof in genoemde overweging slechts heeft vastgesteld dat de herinneringen van de getuigen zijn vervaagd, is onduidelijk of naar het oordeel van het hof sprake is geweest van een onbeperkte dan wel beperkte ondervragingsmogelijkheid, of een eventuele beperking van het ondervragingsrecht gerechtvaardigd is, of naar het oordeel van het hof sprake is geweest van voldoende compensatie en ten slotte, of de betreffende verklaringen al dan niet hebben te gelden als ‘evidence of great weight’ of ‘considerable weight’1. dan wel ‘sole or decisive’-verklaringen.2., 3.
6.
Mitsdien kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
(b.) Beperkt getoetste getuigen zonder compensatie als bewijs
7.
Uit 's hofs bewijsmotivering blijkt dat het hof de vier door de verdediging genoemde getuigen heeft gebruikt voor het bewijs zonder kenbaar aandacht te besteden aan compensatie als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM.
8.
Vooropgesteld moet worden dat uit artikel 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM voortvloeit dat het ondervragingsrecht zo wordt uitgelegd dat de verdediging ‘an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him’ moet worden geboden.4. Dit impliceert onder meer dat de verdediging elke vraag moet kunnen (doen) stellen, terwijl die vragen ook beantwoord moeten worden.5.
9.
Het hof is blijkens de hiervoor weergegeven motivering van oordeel dat ten aanzien van beperkt getoetste getuigen kan worden volstaan met de overweging dat een en ander aan de bewijsmotivering niet afdoet. Het hof heeft derhalve niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan — onder meer — de vraag of voldoende compensatie is geboden.
10.
Uit de lijn van arresten van het EHRM (met name Al-Khawaja & Tahery,6. Vidgen7. en laatstelijk Schatschaschwili8.) vloeit voort dat ook in de situatie waarin de verklaring van de beperkt getoetste getuige ‘slechts’ van ‘considerable weight’ is of ‘obviously evidence of great weight’ vormt, gezocht moet worden naar compensatie voor de beperking van het ondervragingsrecht ten aanzien van belastende verklaringen.9.
11.
Bovendien schrijft de rechtspraak van het EHRM voor dat aandacht wordt besteed aan de kwaliteit van het bewijs en of de omstandigheden waaronder het is verkregen twijfel oproepen over de betrouwbaarheid of nauwkeurigheid.10. Gelet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht (te weten dat de oorspronkelijke camerabeelden niet meer beschikbaar waren, dat sprake was van de-audituverklaringen afkomstig van onbekende bron en dat de diefstallen zelf niet op de camerabeelden zichtbaar zijn geweest), is het impliciete oordeel van het hof dat sprake is van voldoende compensatie niet zonder meer begrijpelijk.
12.
Gelet op bewijsmotivering kan voorts niet worden ontkend dat de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] minst genomen van ‘considerable weight’ zijn.
13.
Voor zover het hof impliciet van oordeel zou zijn dat de beperking van de ondervraging gerechtvaardigd zou zijn dan wel dat sprake is van voldoende steunbewijs, geldt het volgende. Ook in die gevallen dient het hof te beoordelen of er voldoende compenserende factoren zijn, inclusief sterke procedurele waarborgen. In de visie van het Europees Hof dient immers, zo vloeit voort uit r.o. 66 van Schatschaschwili, sprake te zijn van voldoende compensatie om de verklaring van de beperkt getoetste getuige toe te kunnen laten.11.
14.
Indien uit het bestreden arrest moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat het ‘vervagen’ van herinneringen niet in de weg staat aan het gebruik voor het bewijs van de (derhalve beperkt getoetste) verklaringen van de getuigen, wijst verzoeker op het zogenoemde effectiviteitsbeginsel. Het EVRM moet zodanig worden geïnterpreteerd en toegepast dat de rechten uit het verdrag niet illusoir of theoretisch zijn, maar praktisch en effectief (c.q. adequaat).12. Vanuit die gedachte bestaat weinig ruimte om een onderscheid te maken tussen (bijvoorbeeld) getuigen die niet volledig willen verklaren en getuigen die niet (meer) volledig kunnen verklaren.
15.
Het bestreden arrest getuigt gelet op het voorgaande van een onjuiste uitleg van artikel 6 lid 1 jo. lid 3 van het EVRM. Het hof heeft de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ten onrechte voor het bewijs gebezigd, althans zonder compenserende procedurele waarborgen te bieden c.q. vast te stellen. De bewezenverklaringen van de feiten 2 en 3 zijn mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 17 augustus 2015
mr. M. Berndsen
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 17‑08‑2015
EHRM 17 april 2014, appl. no. 9154/10 (Schatschaschwili v. Germany).
EHRM 15 december 2011, appl. no. 26766/05 (Al-Khawaja & Tahery v. United Kingdom).
EHRM 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, NJ 2012, 649, m.nt. Schalken (Vidgen v. the Netherlands).
EHRM 27 februari 2001, appl. no. 33354/96 (Lucà v. Italy), r.o. 39.
EHRM 23 april 1997, appl. no. 21363/93 e.a. (Van Mechelen e.a. v. the Netherlands), r.o. 62.
EHRM 15 december 2011, appl. no. 26766/05 (Al-Khawaja & Tahery v. United Kingdom).
EHRM 10 juli 2012, appl. no. 29353/06, NJ 2012, 649, m.nt. Schalken (Vidgen v. the Netherlands).
EHRM 17 april 2014, appl. no. 9154/10 (Schatschaschwili v. Germany).
EHRM 2 juli 2002, appl. no. 34209/96 (S.N. v. Sweden), r.o. 47.
EHRM 28 september 2010, appl. no. 40156/07 (A.S. v. Finland), r.o. 52.
Vgl. J.C. Reisinger, ‘Van Straatsburg aan Nederland: compensatie geeft de doorslag’, Strafblad 2014, p. 306–307.
EHRM 23 oktober 2012, appl. no. 38623/03 (Pichugin v. Russia), r.o. 202; EHRM 9 oktober 1979, appl. no. 6289/7, NJ 1980, 376 m.nt. E.A. Alkema (Airey v. Ireland), r.o. 24.