HR, 11-07-2014, nr. 13/04531

Zaaknr. 13/04531

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 april 2014

Conclusie inzake:

Riamo Holdings GmbH

tegen

Arch Industries Holding B.V.

In deze enquêteprocedure is in cassatie de hoofdvraag of de ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW is uitgegaan van een juiste maatstaf en haar oordelen voldoende heeft gemotiveerd.

1. Feiten1. en procesverloop2.

Feiten

1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna: Riamo) en verweerster in cassatie (hierna: Arch) houden ieder 50% van de aandelen in Novero Holdings B.V. (hierna: Novero). Novero houdt alle aandelen in Novero GmbH, Novero International GmbH, Novero Inc en Novero Canada Inc (hierna tezamen: de werkmaatschappijen). Novero en de werkmaatschappijen vormen samen de Novero-groep3..

1.2 De Novero-groep is actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatie apparatuur. De activiteiten zijn te onderscheiden in automotive business (mobiele communicatieapparatuur die wordt geleverd aan autofabrikanten) enerzijds en consumer business (in hoofdzaak accessoires ten behoeve van mobiele communicatie) anderzijds. De automotive business is een voortzetting van activiteiten die, voorafgaand aan een management buy-out in 2008 op initiatief van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), behoorden tot het Nokia-concern.

1.3 Riamo en DP Holding S.A. (hierna: DPH) zijn statutair bestuurder van Novero. [betrokkene 1] is bestuurder van de werkmaatschappijen.

1.4 Arch en DPH zijn vennootschappen die worden gecontroleerd door de Roemeense zakenman [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). De aandelen in Riamo worden (indirect) gehouden door [betrokkene 1], zijn echtgenote en hun dochter.

1.5 Op 2 juli 2009 is tussen Arch, Riamo, [betrokkene 1] en Novero (toen nog genaamd Rotendo Invest B.V.) een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement gesloten (hierna: de joint venture overeenkomst). De joint venture overeenkomst houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:

- Het bestuur van Novero zal bestaan uit Riamo, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en DPH4., vertegenwoordigd door [betrokkene 4] (art. 3.2.1).

Binnen het bestuur heeft Riamo als CEO een doorslaggevende stem (art. 3.3.4).

In Annex 3.5.2 bij de joint venture overeenkomst (Board Regulations) is (in art. 3.2) de taakverdeling binnen het bestuur als volgt omschreven:

“- Riamo (…) shall be mainly responsible for: strategy definition, strategy implementation and operational management of [Novero];

- [ DPH] shall be mainly responsible for strategic definition and for financial and strategic advice.”

- De in Annex 3.6 bij de joint venture overeenkomst genoemde besluiten (zogenaamde Board Reserved Matters) kunnen, ongeacht of zij aan de orde zijn bij Novero of de werkmaatschappijen, slechts genomen worden met goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van Novero met een meerderheid van 75% (art. 3.6, 5.2.2 en 6.1). In Annex 3.6 zijn onder meer de volgende besluiten aangewezen als Board Reserved Matters:

“K. any deviations from the Business Plan in excess of +/-20% of planned EBITDA, the adoption of the Budget and any interim amendments to the Budget.”

1.6 Op 2 juli 2009 is tussen Arch en Novero voorts een Shareholder Loan Agreement overeengekomen, welke overeenkomst ertoe strekt dat Arch gedurende de periode tot en met 31 december 2018 aan Novero werkkapitaal ter beschikking stelt ten bedrage van € 16 miljoen, in de vorm van geldleningen op verzoek van Novero. De joint venture overeenkomst (waarin deze financiering wordt aangeduid als “Working Capital Facility”) houdt ten aanzien daarvan in:

“8.4 Use of available funds

(…) The Parties agree that [Novero] may draw under the Working Capital Facility for the purposes of the implementation of the Business Plan, it being understood, however (and for the avoidance of doubt), that any drawing under the Working Capital Facility is a Board Reserved Matter.”

1.7 Op 22 december 2010 heeft Riamo aan DPH een presentatie gezonden getiteld “Separation Automotive – Consumer Status and Long Range Plans 2011-2013”, over wijziging van de (vennootschappelijke) structuur van de Novero-groep, aldus dat een scheiding wordt aangebracht tussen de automotive business enerzijds en de consumer business anderzijds.

De presentatie houdt – voor zover thans van belang – in:

“Strategic Reasons for Seperation

 Financial benefits

 Automotive business with long term predictable high level EBTIDA -> strong financing capacity and credit rating, no dependence on acquisition financing anymore

 Distribution to shareholders possible under new set-up

 Consumer still an investment case till mid 2012 – requiring financing independent of Automotive

(…)

Financing Needs Consumer Business 2011-2013

(…)

 Consumer needs financing of approx 8.5M€ till mid 2012 (6.2M€ in 2011 and 2.3M€ in 2012), afterwards breakeven and profitability

 Two sources of financing available: remaining shareholder loan Arch Industries (7M€) and intercompany loans from Automotive GmbH [W-vG: de beoogde nieuwe naam van Novero GmbH] as bridge.”

Op 19 januari 2011 is deze presentatie tussen Riamo en DPH besproken. De daarin voorgestelde wijziging van de structuur is niet uitgevoerd.

1.8 In de eerste maanden van 2011 heeft tussen Arch en Riamo overleg plaatsgevonden over externe herfinanciering van Novero tot € 45 miljoen, waarmee onder meer de inmiddels door Arch aan Novero verstrekte geldleningen van € 9,8 miljoen zouden worden terugbetaald en Arch haar belang in Novero zou afstoten. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid omdat Riamo de herfinanciering niet in het belang van Novero achtte. Voorts heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden omtrent een eventuele uitkoop van Arch door Riamo.

1.9 Bij brief van 16 juni 2011 heeft Arch aan Novero verzocht om toezending van informatie waaronder:

(a) de statuten van Novero en de werkmaatschappijen,

(b) de notulen van de vergaderingen van het bestuur van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008,

(c) de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Novero en de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008,

(d) de meest recente versie van het vigerende businessplan van Novero en de werkmaatschappijen en van het vigerende budget van die vennootschappen, en

(e) de jaarrekeningen van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 2008.

In reactie daarop heeft Riamo namens Novero bij brief van 23 juni 2011 onder meer te kennen gegeven dat Arch (dan wel haar moedermaatschappij DPH als bestuurder van Novero) al in het bezit zou moeten zijn de van de gevraagde informatie en dat indien Arch specificeert welke stukken of versies zij niet heeft, Novero deze aan haar zal doorzenden. Bij brief van 19 juli 2011 heeft Arch haar verzoek om informatie herhaald en uitgebreid.

1.10 DPH heeft bij brief van 16 juni 2011 aan Riamo onder meer gesteld dat de governance van Novero en haar werkmaatschappijen gebrekkig is georganiseerd en aangedrongen op maandelijkse bestuursvergaderingen. In reactie daarop heeft Riamo bij brief van 23 juni 2011 dit verwijt bestreden en erop gewezen dat DPH als bestuurslid evenzo verantwoordelijk is voor de governance van Novero, dat het haar vrij staat bestuursvergaderingen te beleggen en dat zij toegang heeft tot alle informatie met betrekking tot Novero en de werkmaatschappijen. Bij brief van 19 juli 2011 aan Riamo en [betrokkene 1] heeft DPH onder meer gesteld dat Riamo niet te goeder trouw heeft onderhandeld over de herfinanciering en de mogelijke uitkoop van Arch en aangedrongen op regelmatige bestuursvergaderingen en op verstrekking van de door Arch verzochte informatie.

1.11 In de periode van juli 2009 tot januari 2011 heeft Arch op de voet van de Shareholder Loan Agreement € 9,8 miljoen aan werkkapitaal aan Novero verstrekt. Op 20 mei 2012 heeft [betrokkene 1] namens Novero met een beroep op de Shareholder Loan Agreement aan Arch verzocht om verstrekking van (de resterende) € 6,2 miljoen aan werkkapitaal. Arch heeft aan dit verzoek niet voldaan.

Op 18 juni 2012 heeft DPH € 500.000,- aan Novero betaald, welke betaling door partijen wordt aangemerkt als een betaling van Arch uit hoofde van de Shareholder Loan Agreement.

1.12 Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Arch op vordering van Novero veroordeeld om “ter nakoming van haar verplichtingen onder de Shareholder Loan Agreement” aan Novero € 2,5 miljoen te betalen.

1.13 Op 10 augustus 2012 heeft een telefonische bestuursvergadering plaatsgevonden waarbij aan de zijde van DPH: [betrokkene 4], [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]) en [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6]) hebben deelgenomen en aan de zijde van Riamo: [betrokkene 1] en zijn echtgenote. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] waren tot oktober 2012 bestuurders van Arch. De door [betrokkene 1] opgestelde notulen van deze vergadering houden – voor zover thans van belang – in:

“[betrokkene 6] intervenes by saying that the Automotive business was supposed to fund the Consumer business and that DPH sees a mayor decline in Automotive sales which is not confom with the plans. [betrokkene 1] replies making several points: 1) novero’s Automotive business reached an outstandig financial result in 2011 with EUR 96 Million in sales and more than EUR 20 Million EBITDA which is outstanding by all benchmarks (…), 2) novero’s management succeeded to win several prestige consumer contracts and nominations in 2011 and 2012 paving the way for further growth, 3) the sales of Automotive so far in 2012 have been in line with the annual plans as presented and discussed with DPH on 12 Jan 2012 based on Business Plans drafted and forwarded to DPH on 3 Jan 2012, 4) the Consumer Business Plan was supposed to be funded by EUR 16 Million in a Working Capital Facility (WCF) to be provided by [Arch] in the first two years after JVSA closing5.for product development, recruitment of R&D and sales personnel of more than new 160 people and for sales and marketing activities which WCF money was never completely paid and fully stopped by Arch in Jan 2011 leading to a very limited product portfolio and sales and marketing footprint for Consumer.

(…)

According to [betrokkene 1] Ford has replaced novero with a new product in Europe but continues to deploy novero products throughout Asia and Pacific. (…) Expenses for R&D for the VW6.projects and the other projects with current customers are expected to stay higher than cash generation during 2012 (…)

(…)

Regarding the cash needs [betrokkene 1] acknowledges there is a need to finance the VW R&D in excess of the cash produced by the business for a major future upside. (…) The funding is needed for financing product development, especially the prestigious VW contracts, for about one and a half to two more years, but they will expectedly generate hundreds of millions in revenu over the life cycle. [betrokkene 6] asks whether stopping all VW projects will allow the company to survive. (…) [betrokkene 1] states that stopping the new developments will lead sooner of later to a ramp-down of the entire business (…). [betrokkene 6] indicates that the expectations of DPH are that only cash generated by the current business should be used to fund new projects (…).”

1.14 [betrokkene 1] heeft bij e-mail van 14 augustus 2012 [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] geïnformeerd over de bereidheid van M Cap Finance Mittelstandsfonds GmbH & Co. KG (hierna: MCap) tot het verstrekken van een financiering aan Novero GmbH van € 14 miljoen, onder meer onder de voorwaarde dat alle leningen van aandeelhouders en alle betalingen aan aandeelhouders achtergesteld zullen worden bij de vordering van MCap. [betrokkene 1] heeft als zijn standpunt te kennen gegeven dat het resultaat van de onderhandelingen met MCap acceptabel is en dat er geen andere partijen bereid zijn gevonden aan Novero financiering te verstrekken. Bij e-mail van 15 augustus 2012 heeft [betrokkene 1] de in het Duits gestelde conceptovereenkomst met MCap aan [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] gezonden. Op 17 augustus 2012 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] gevraagd om een Engelse vertaling van de conceptovereenkomst met MCap en aangegeven betrokken te willen worden bij de onderhandelingen tussen Novero en MCap. In reactie hierop heeft [betrokkene 1] diezelfde dag bij e-mail aan [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] te kennen gegeven geen Engelse vertaling te zullen verstrekken, bezwaar te hebben tegen deelname van [betrokkene 4] aan onderhandelingen met MCap in verband met in Roemenië aanhangige strafzaken tegen [betrokkene 4]. Voorts heeft hij daarbij te kennen gegeven dat hij tijdens de bestuursvergadering op 22 augustus 2012 een beslissing wil nemen over de financiering door MCap en dat bij die vergadering de Duitse advocate van Novero aanwezig zal zijn. Uit een nadere e-mailwisseling tussen [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] enerzijds en [betrokkene 1] anderzijds tussen 7 en 17 september 2012, blijkt dat Arch niet heeft ingestemd met achterstelling van haar leningen aan Novero. Er is uiteindelijk tussen Novero (GmbH) en MCap geen financieringsovereenkomst tot stand gekomen.

1.15 Bij brief van 21 augustus 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH geklaagd over gebrek aan communicatie tussen Riamo en DPH als bestuurders van Novero en over ontoereikende informatieverschaffing aan Arch. Bij brief van 17 september 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH aan Riamo en Novero te kennen gegeven uiterlijk 30 september 2012 een bespreking te willen beleggen over:

(a) de afwijking van het business plan (investering van meer dan € 5,2 miljoen in research & development in de automotive business en het liquiditeitstekort als gevolg daarvan),

(b) het verschaffen van up-to-date informatie aan DPH en Arch over de financiële en bedrijfseconomische positie van de Novero-groep,

(c) een gewijzigde managementstructuur gebaseerd op evenwicht tussen DPH en Arch enerzijds en Riamo anderzijds, en

(d) de financiering van de Novero-groep en de rol van DPH en Arch daarbij.

1.16 Bij e-mail van 17 oktober 2012 heeft [betrokkene 6] namens DPH met spoed een bestuursvergadering op 18 oktober 2012 bijeen geroepen met als agendapunten onder meer de liquiditeitspositie van de Novero-groep, een verslag van de bespreking met Volkswagen (VW) begin oktober en inzicht in de grootboekrekeningen over de jaren 2009 tot en met 2011 en het lopende jaar. In de daaropvolgende e-mailwisseling heeft [betrokkene 1] zich op het standpunt gesteld dat hij DPH heeft voorzien van alle informatie over “the current liquidity crisis” en hebben Riamo en DPH elkaar over en weer verweten constructief overleg uit de weg te gaan.

1.17 Op 25 oktober 2012 heeft Arch ter gedeeltelijke voldoening aan het onder 1.12 genoemde kortgedingvonnis van 8 augustus 2012 nog € 500.000,- aan Novero betaald.

1.18 Novero heeft op of omstreeks 26 oktober 2012 Funkwerk Dabendorf GmbH overgenomen. Bij e-mail van 11 november 2012 aan [betrokkene 1] heeft [betrokkene 4] zijn verbazing over deze overname uitgesproken en gesteld dat de Working Capital Facility daarvoor niet aangewend had mogen worden.

1.19 Op 12 november 2012 is het door Arch uit hoofde van het kortgedingvonnis van 8 augustus 2012 nog verschuldigde bedrag van € 2 miljoen aan Novero betaald.

1.20 [betrokkene 1] heeft namens Novero bij brief van 15 november 2012 aan Arch en DPH geschreven dat [betrokkene 4], afgaande op berichten in de media, is verwikkeld in strafzaken over verduistering, fraude, witwassen en koersmanipulatie en dat twee belangrijke onderdelen van concern, te weten supermarktketen Mic.ro en mediabedrijf Odyssey, gefailleerd zijn en dat aan de integriteit en solvabiliteit van [betrokkene 4] moet worden getwijfeld. Novero heeft in de genoemde brief verzocht de herkomst van het op 12 november 2012 betaalde bedrag van € 2 miljoen bekend te maken. In reactie op de e-mail van [betrokkene 4] van 11 november 2012 over de overname van Funkwerk Dabendorf GmbH houdt de brief van 15 november 2012 onder meer in dat [betrokkene 4] op 19 en 22 augustus 2012 is geïnformeerd over deze voorgenomen overname en dat het door Arch op 25 oktober 2012 betaalde bedrag van € 500.000,- niet is aangewend voor deze overname.

1.21 Bij vonnis van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering van Novero tot betaling door Arch van € 3,2 miljoen ter nakoming van haar resterende verplichtingen uit de Shareholder Loan Agreement afgewezen.

1.22 Een door [betrokkene 1] opgestelde presentatie ten behoeve van een op 21 januari 2013 te houden telefonische bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Novero houdt onder meer in dat er geen verdere externe financiering beschikbaar is en dat Novero GmbH en Novero International GmbH eind februari 2013 een gezamenlijk liquiditeitstekort hebben van € 5,4 miljoen.

1.23 De voor 21 januari 2013 vastgestelde bestuurs- en aanhoudersvergadering heeft niet plaatsgevonden. [betrokkene 1] heeft Arch opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 5 februari 2013 te Amsterdam. Arch is niet op die vergadering verschenen. Bij e-mail van 13 februari 2013 aan [betrokkene 1] heeft [betrokkene 6] namens DPH erop gewezen dat [betrokkene 1] heeft nagelaten bekend te maken op welk adres die vergadering zou plaatsvinden.

1.24 De ondernemingskamer heeft bij beschikkingen van 14, 15 en 19 maart 2013, voor zover thans van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Daarnaast heeft de ondernemingskamer in genoemde beschikingen bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, [betrokkene 2] te Arnhem (hierna: [betrokkene 2]) benoemd tot commissaris van Novero en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer met ingang van de datum van de beschikking zijn overgedragen aan [betrokkene 3] te Amsterdam (hierna: [betrokkene 3]). Het meer of anders gevorderde heeft de ondernemingskamer afgewezen7..

1.25 Na zijn benoeming tot commissaris heeft [betrokkene 2] een aantal verkennende gesprekken met partijen gevoerd. In een “input for discussion on Wednesday 10/4” heeft [betrokkene 2] – voor zover thans relevant – geschreven:

“4) Novero GmbH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of loosing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (…)

Solving the above point 4 on very short notice is crucially important. Without that, discussions about who takes over what from whom might have become a theoretical exercise. (…) Based on the discussions with [betrokkene 1] and [betrokkene 4] I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characterstics (…)”

1.26 Op 22 april 2013 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden, alwaar (onder andere) de uitkoop van de aandelen in Novero van Riamo door Arch en de voorwaarden waaronder Arch een bridge loan aan Novero GmbH zou verstrekken, zijn besproken. Deze algemene vergadering van aandeelhouders is voortgezet op 26 april 2013 en 1 mei 2013.

1.27 Op 28 april 2013 heeft [betrokkene 2] per e-mail een (nieuw) tekstvoorstel voor een bridge loan gedaan en een voorstel gedaan tot het instellen van een supervisory board bij Novero.

1.28 Op 1 mei 2013 heeft [betrokkene 2] een ultimatum aan Riamo gesteld om voor 6 mei 2013 akkoord te gaan met de bridge loan.

1.29 Op 5 mei 2013 heeft [betrokkene 1] namens Riamo commentaar geleverd op het voorstel van [betrokkene 2] en vergaande wijzigingen voorgesteld.

In een e-mailbericht van 8 mei 2013 met daarin een “analysis of the negotiations” schrijft [betrokkene 2] – voor zover hier relevant – het volgende:

“On the basis of what I have seen and heard since my appointment as Commissioner, I have come to the following observations and conclusions:

1) I have urgently advised that the Company [Novero, toev. W-vG] enter into a bridge loan agreement. As RIAMO/[betrokkene 1] and Arch/DP Holding/[betrokkene 4] could not agree on the terms, I have given my opinion on what I think are reasonable and acceptable terms for the Company. These have been discussed with Arch and offered by Arch on 1 May 2013.

2) The majority of the Shareholders’ Meeting has agreed with my advice, considering the terms and conditions as discussed and offered by Arch reasonable and acceptable for the Company and authorized and urged the Board of Directors to enter into a bridge loan agreement no later than 6 May 2013.

3) RIAMO has send to Arch on 5 May 2013 a draft in which it introduced a number of very significant amendments to the proposed agreement.

4) RIAMO knew or should have known that Arch would not agree with those proposed amendments, because most of the proposed amendments had already been rejected by Arch in previous discussions and both the Commissioner and the Shares’ Administrator had already expressed that the compromises reached with Arch on 1 May 2013 should neither be unreasonable nor unacceptable for the Company.

5) RIAMO moreover, inserted a number of proposed changes that cannot be regarded as in the interest of the Company, because they are not in accordance with the governance structure of the Company. I refer to the amendments that are aimed at limiting RIAMO/[betrokkene 1] accountability as manager of Novero GmbH to the Company.

6) Despite my explicit request of 6 May 2013, RIAMO did not change its position. RIAMO knew Arch would not accept the conditions demanded by RIAMO and its offer to continue talks with Arch is therefore not of a serious nature. Arch has rejected RIAMO’s proposed amendments and has refused to continue further talks with the Company on the basis of RIAMO’s proposal (…).”

1.30 In een rapportage aan het management van Novero GmbH (“statement Sales Departments”) gedateerd 27 mei 2013 staat – voor zover thans relevant – het volgende:

“(…) 2) Situation between August 2012-April 2013

Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. (…)

3) Last 30 days very critical

Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (…).

4) Conclusion

In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stops is very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly. (…)”

1.31 Op 30 mei 2013 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden.

In de notulen staat ten aanzien van de stemming over de brigde loan het volgende:

“Voting

[betrokkene 2], in his capacity of Commissioner urges all parties to agree with the terms of the Agreement, given the Company’s and groups’ extremely urgent need of financing and given all other circumstances about which he has been informing the shareholders and which led to his request for his urgent decision making.

[betrokkene 1], representing the shareholder Riamo (1 share), votes against the Agreement, referring to his objections as raised during the meeting. [betrokkene 1] clarifies, that Riamo in its capacity of CEO of the Company and [betrokkene 1] in his capacity of director of the subsidiaries of the Company will fully co-operate and comply with the instructions of the Shareholders’ Meeting if the Shareholders’ meeting votes in favor of the Agreement.

[betrokkene 4], representing shareholder of DP Holding (1 share), votes in favor of the Agreement.

[betrokkene 3], court appointed shares’ trustee (358 shares), votes in favour of the Agreement (…).”

1.32 In een e-mailbericht van 3 juni 2013 gericht aan [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] heeft [betrokkene 1] zich tot 15 juli 2013 ziek gemeld. In dit e-mailbericht meldt hij verder – voor zover thans relevant – het volgende:

“In view of the critical situation of the Group I recommend also the formal appointment of these representative as listed below as interim Managing Directors (interim Geschaftsfuhrer) or af least as sole representatives with power of attorney (Prokurist mit Alleinvertretungsbefugnis) (…) I also recommend the representatives will work in close coordination with the Commissioner, and have already instructed them to act accordingly in my absence:

 [betrokkene 7] for novero GmbH and novero International GmbH

(…)

As far as RIAMO’s Managing Director duties and [Share]holder obligations are concerned, [betrokkene 8] will ensure – based on a power of attorney – that these duties will be fulfilled during my absence (…).”

1.33 In een e-mailbericht van 4 juni 2013 gericht aan [betrokkene 2] schrijft [betrokkene 7], manager bij Novero GmbH, – voor zover thans van belang – het volgende:

“(…) Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I’ve attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (Arrow (…). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other costumers) (…).”

1.34 Arch heeft op 5 juni 2013, namens Novero, de bridge loan agreement getekend en op 6 juni 2013 € 1,8 miljoen aan Novero GmbH betaald. [betrokkene 8] (echtgenote van [betrokkene 1]) heeft namens Riamo geweigerd om de bridge loan agreement te tekenen.

1.35 In e-mailbericht van 6 juni 2013 gericht aan [betrokkene 1], heeft [betrokkene 2] het volgende geschreven:

“Last Monday you informed us that you would be on sick leave and that you recommended three managers in the Novero subsidiaries, including [betrokkene 7] for Novero GmbH, to be appointed as interim managing director or proxies. You had already instructed them accordingly to act in close coordination with me. When you received the execution copy of the bridge loan agreement, your wife [betrokkene 8] objected on behalf of RIAMO to signing the document on behalf of Novero Holdings BV, on grounds which make me believe that RIAMO is, in fact, not willing at all to act as expeditiously and thoroughly as may be expected from the CEO of a company that is on the edge of a calamity. (…)

I observe the current situation as follows:

1. RIAMO nor yourself are currently fulfilling your duties as CEO and director of the subsidiaries.

2. When announcing your sick leave on Monday, you stated that you had left instructions to [betrokkene 7] and two other managers to act on your behalf as interim managers and fully collaborate in Novero Holdings’ attempts to rescue Novero GmbH. This statement was apparently not correct, because:

a. [betrokkene 7] is not willing to manage the company or receive Procura and is not willing to provide me any information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have; and

b. [betrokkene 9] was not allowed to provide me with information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have.

3. At my attempts to reach you, you do not react, despite your perfect knowledge of the situation in which Novero GmbH and the whole group has been for weeks now despite my constant warnings that the group needed urgent financing.

I must come to the conclusion that RIAMO and yourself have seriously neglected your duties as CEO and director and are continuing neglecting your duties. The negligence is especially serious, given your perfect knowledge of imminent risks to which Novero GmbH and the whole Group are exposed. (…)”

1.36 Op 12 juni 2013 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden. [betrokkene 1] en [betrokkene 8] hebben van tevoren laten weten niet namens Riamo op de algemene vergadering te zullen verschijnen en de wens uitgesproken om de vergadering te verzetten. De algemene vergadering heeft, volgens een door [betrokkene 3] opgesteld uittreksel van de notulen, op 12 juni 2013 aldus besloten:

“The Shareholders meeting unanimously:

Suspends RIAMO, with immediate effect, as director and CEO of the Company under the following conditions:

 The suspension will be automatically lifted if and as soon as a third director is appointed in the Board of Directors;

 The suspension will be automatically lifted, if not lifted before, after three months (12 September 2013), unless the RIAMO should be dismissed as a director and it is decided tho have the suspension continue until the termination of the managing contract (article 14.4 of the Articles of Association)”

1.37 Op 18 juni 2013 heeft Novero, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die vennootschappen, het besluit genomen om [betrokkene 1] met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH, en om [betrokkene 10] in diens plaats tot bestuurder te benoemen.

Procesverloop

1.38 Bij dit geding inleidend verzoekschrift met producties, ingekomen bij de griffie van de ondernemingskamer op 11 juni 2013, heeft Arch – voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven – verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, primair, [betrokkene 2] te benoemen tot derde bestuurder van Novero en hem te ontheffen uit zijn functie van commissaris en subsidiair, een derde persoon te benoemen als bestuurder van Novero.

1.39 Bij brief, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 18 juni 2013, heeft Arch haar primaire verzoek uitgebreid met het verzoek om Riamo te schorsen als bestuurder van Novero.

1.40 Riamo heeft bij verweerschrift, tevens houdende een verzoek overeenkomstig art. 2:349a BW – voor zover thans van belang – verzocht om:

(1) het verzoek van Arch tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen indien en voor zover het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 tot schorsing van Riamo wordt vernietigd, althans de uitvoering daarvan wordt opgeschort;

(2) bij wijze van onmiddellijke voorzingen van de duur van het geding:

(a) de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 genomen besluiten te vernietigen wegens strijdigheid met art. 20 en 23 van de statuten van Novero, althans de uitvoering van deze besluiten te schorsen, en

(b) de besluiten van Novero van 18 juni 2013 tot ontslag van [betrokkene 1] als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH te vernietigen;

(3) de in de beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013 benoemde onderzoeker aan te wijzen en een termijn te bepalen waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond.

1.41 De verzoeken zijn behandeld ter openbare zitting van de ondernemingskamer van 20 juni 2013. Daarbij waren aanwezig [betrokkene 6] (voormalig bestuurder van Arch) en [betrokkene 8], beiden bijgestaan door hun advocaten, [betrokkene 2] (de door de ondernemingskamer benoemde commissaris van Novero) en [betrokkene 3] (de door de ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen van Novero)8.. Novero en DPH zijn niet verschenen.

1.42 Na schorsing en hervatting van de zitting voor beraad heeft de ondernemingskamer uitspraak gedaan met een verkorte motivering onder aankondiging dat de volledige op schrift gestelde uitspraak zo spoedig mogelijk zou volgen.

1.43 Bij beschikking van 20 juni 2013 heeft de ondernemingskamer, verkort weergegeven:

(i) bij wijze van onmiddellijke voorziening Riamo met ingang van de datum van de beschikking geschorst als bestuurder van Novero;

(ii) [betrokkene 2] ontheven van zijn functie als commissaris van Novero en hem bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemd als bestuurder van Novero en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen;

(iii) bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen;

(iv) bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft9.;

(v) het meer of anders verzochte afgewezen.

1.44 Bij brief van 5 september 2013 heeft mr. Jurgens namens Riamo de ondernemingskamer verzocht om de beschikking van 20 juni 2013 met toepassing van art. 32 Rv. aan te vullen met een motivering waarom de namens Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen zijn afgewezen.

1.45 De ondernemingskamer heeft het verzoek tot aanvulling van de beschikking van 20 juni 2013 afgewezen op de grond dat zij in de beschikking van 20 juni 2013 heeft geoordeeld dat zij voor verdere onmiddellijke voorzieningen geen aanleiding ziet en hetgeen meer of anders is verzocht heeft afgewezen, dat daarmee een beslissing is gegeven over de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen en dat het verzoek van mr. Jurgen dus niet toewijsbaar is. Deze beslissing is bij brief van 12 september 2013 van de secretaris van de ondernemingskamer aan de advocaten van partijen meegedeeld10..

1.46 Riamo heeft tegen de onder 1.42 genoemde mondelinge uitspraak en de onder 1.43 bedoelde beschikking van 20 juni 2013, zoals toegelicht bij de onder 1.45 genoemde brief van de secretaris van de ondernemingskamer11., tijdig12.cassatieberoep ingesteld13..

Arch heeft een verweerschrift ingediend14..

Het middel, dat drie onderdelen en verschillende subonderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 (en het dictum) van de beschikking van 20 juni 2013, waarin de ondernemingskamer als volgt heeft geoordeeld:

“3.3 (…). Als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) vindt in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg meer plaats. Dit leidt er onder meer toe dat de leiding van de werkmaatschappijen niet langer naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer constateert voorts een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen en dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie. Zo heeft Arch onweersproken gesteld dat [betrokkene 1] pas op 7 juni aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor een bedrag van € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. Gezien deze situatie acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de volgende nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening Riamo schorsen als bestuurder van Novero, vooralsnog voor de duur van het geding en zonder recht op enige vergoeding. Aangezien [betrokkene 2] reeds is ingewerkt en de financiële situatie bij Novero en de werkmaatschappijen snel handelen noodzakelijk maakt, zal de Ondernemingskamer [betrokkene 2] bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemen tot bestuurder, met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen. Riamo heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [betrokkene 2] niet geschikt zou zijn om als tijdelijk bestuurder op te treden. In verband met zijn benoeming tot bestuurder zal [betrokkene 2] worden ontheven als commissaris van Novero. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende onmiddellijke voorziening beëindigen. De Ondernemingskamer zal de bevoegdheden die in de beschikking van 14 maart 2013 aan de commissaris zijn gegeven, te weten het bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft, bij wijze van onmiddellijke voorziening toekennen aan de beheerder van de aandelen. Ter bescherming van de belangen van Riamo, bepaalt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening ten slotte dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.”

Onderdeel 1, dat twee subonderdelen bevat, klaagt dat het oordeel en de beslissing van de ondernemingskamer om Riamo te schorsen als bestuurder van Novero en daarnaast [betrokkene 2] te benoemen tot bestuurder van Novero met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om deze vennootschap te vertegenwoordigen en hem te ontheffen als tijdelijk commissaris, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.1 heeft de ondernemingskamer bij de toepassing van art. 2:349a BW een onjuiste maatstaf aangelegd. Daartoe wordt – samengevat – aangevoerd dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige – waarin het onderzoek wel was gelast, maar waarvoor nog geen onderzoeker is benoemd c.q. het onderzoek nog niet is aangevangen – op grond van art. 2:349a BW slechts onmiddellijke voorzieningen mag treffen mits voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging van, de belangen van alle betrokken partijen – waaronder ook die van Riamo als bestuurder – heeft plaatsgevonden. Voorts moet van de noodzaak van de voorzieningen voldoende zijn gebleken omdat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. In het subonderdeel wordt erop gewezen dat een minder ingrijpende en effectieve maatregel in dit geval mogelijk was, namelijk de door Arch (primair) verzochte benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk derde bestuurder van Novero met doorslaggevende stem.

Daar komt, aldus de tweede klacht van subonderdeel 1.1 – zakelijk weergegeven – nog bij dat de ondernemingskamer in een geval als het onderhavige slechts terughoudend gebruik mocht maken van haar bevoegdheid in bedoeld in art. 2:349a BW, omdat in dit stadium nog slechts voorlopig beoordeeld kan worden of het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd is. Om die reden kon of mocht de ondernemingskamer van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik maken indien daartoe met inachtneming van alle relevante omstandigheden, in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, voldoende zwaarwegende redenen bestonden. Volgens de klacht kunnen de in rechtsoverweging 3.3 genoemde omstandigheden noch ieder op zichzelf noch in onderling verband worden aangemerkt als voldoende zwaarwegende belangen.

Subonderdeel 1.2 richt onder a en b twee afzonderlijke motiveringsklachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer. Volgens de klacht onder 1.2.a volgt uit de bestreden rechtsoverwegingen niet (voldoende) kenbaar of, dat en op welke wijze de ondernemingskamer rekening heeft gehouden met, en een billijke afweging heeft gemaakt van, de belangen van alle partijen, waaronder Riamo als geschorste bestuurder. Ook is niet duidelijk, zo vervolgt de klacht onder 1.2.b, of, dat en op welke gronden de ondernemingskamer van oordeel was dat de noodzaak van die voorziening voldoende is gebleken naast de benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijke bestuurder van Novero, en dat (en waarom) benoeming van [betrokkene 2] tot derde bestuurder met doorslaggevende stem als minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn.

Bij de (gezamenlijke) bespreking van de in de subonderdelen geformuleerde klachten stel ik het volgende voorop.

Voorzieningen van art. 2:349a BW

Het gaat hier om de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW.

Dit artikellid luidde tot 1 januari 2013:

“Indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.”

Het enquêterecht is per 1 januari 2013 gewijzigd15.. Anders dan in het cassatieverzoekschrift onder 1.1 wordt gesteld, is in het onderhavige geval op grond van het overgangsrecht het recht van vóór 1 januari 2013 van toepassing, nu het verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW op 12 december 2012 is ingediend16..

De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW hebben, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde maatregelen die in de tweede fase van de enquêteprocedure kunnen worden getroffen, het karakter van een ordemaatregel en kunnen voor ten hoogste de duur van het geding worden getroffen. In zoverre bestaat ook een parallel met het kort geding17.. De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW zijn niet beperkt tot de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen en staan daar los van18..

Uitgangspunt is, aldus de Hoge Raad19., dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen20.. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn21..

De rechtspraak van de Hoge Raad betreffende de maatstaf die bij het treffen van voorzieningen moet worden aangelegd, is in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van het enquêterecht als volgt samengevat22.:

“De Ondernemingskamer moet beoordelen of onmiddellijke voorzieningen gerechtvaardigd zijn in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. De Ondernemingskamer moet voorts de belangen van de rechtspersoon en de bij de rechtspersoon betrokken partijen behoorlijk afwegen, omdat een onmiddellijke voorziening niet disproportioneel mag zijn. Anders gezegd, de Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie.”

Ingeval de ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen wil treffen voordat een onderzoek wordt gelast, dienen daartoe voldoende zwaarwegende redenen te bestaan23..

De ondernemingskamer heeft de vrijheid voorzieningen te treffen waarom niet is verzocht24.en kan in bepaalde gevallen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen zelfs afwijken van bepalingen van dwingend recht25.. Aan de andere kant zijn er ook grenzen aan deze vrijheid. De ondernemingskamer mag niet ambtshalve voorzieningen treffen26.en voorts geen voorzieningen treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd27.. Daarnaast rechtvaardigt het bijzondere karakter van de procedure bij de ondernemingskamer een zekere mate van begrenzing: er is sprake van een (spoed)procedure die slechts voor één feitelijke instantie wordt gevoerd en die met minder dan de gebruikelijke rechtswaarborgen wordt omgeven dan een gebruikelijk kort geding, waarbij een andere rechter – de bodemrechter – een definitief oordeel velt over het geschil28..

Zoals uit de hiervoor genoemde vaste rechtspraak blijkt, dient de ondernemingskamer bij het besluit om onmiddellijke voorzieningen te treffen voldoende rekening te houden met de belangen van de betrokken partijen en een billijke afweging van deze belangen te maken29..

Dit vereiste is per 1 januari 2013 gecodificeerd in het eerste gedeelte van het tweede lid van art. 2:349a BW. Het huidige artikellid maakt duidelijk dat het moet gaan om een afweging van “de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken”. Tijdens de parlementaire behandeling is verduidelijkt welke belangen van de rechtspersoon en de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken belangen in de belangenafweging betrokken moeten worden30.:

“De Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. Er moet dus een afweging van belangen plaatsvinden. Het gaat dan om de belangen van de rechtspersoon ten opzichte van de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken partijen. Voor wat betreft de belangen van de rechtspersoon moet worden gedacht aan de verschillende belangen die in een rechtspersoon zijn verenigd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met relevante externe belangen, zoals die van werknemers. Voor wat betreft [de] degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken, kan worden gedacht aan de belangen van bestuurders, commissarissen en de aandeelhouders. Op grond van de gekozen formulering behoeft geen rekening te worden gehouden met het algemene belang. Voor de formulering van de zinsnede «die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken» is aangesloten bij de bestaande tekst van artikel 2:8 lid 1 BW. Ik meen dat de tekst in artikel 8 zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Met de tekst van artikel 2:349a lid 2 BW wordt in aansluiting op artikel 2:8 BW aangegeven dat onder meer moet worden gelet op de belangen van degenen die krachtens de wet zijn betrokken bij de organisatie, alsmede met degenen die daarbij krachtens de statuten zijn betrokken.”

Leijten en Nieuwe Weme hebben daaraan toegevoegd dat niet alleen de belangen van de partijen in de enquêteprocedure (de verzoeker en verschenen belanghebbenden, waaronder de rechtspersoon) moeten worden afgewogen, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de krachtens de wet en de statuten bij de organisatie betrokkenen die geen partij zijn in de enquêteprocedure, zoals niet verschenen aandeelhouders, bestuurders en commissarissen, houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten en vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen31.. Zij stellen bovendien dat de ondernemingskamer ook de vrijheid heeft om de belangen mee te wegen van betrokkenen die niet krachtens de wet of de statuten bij de organisatie zijn betrokken, zoals de belangen van een contractpartij van de rechtspersoon32..

Per 1 januari 2013 is een nieuw derde lid aan art. 2:349a BW toegevoegd, waarin de maatstaf voor het treffen van een voorziening is opgenomen indien nog geen onderzoek is gelast, te weten of er naar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk opgemerkt dat niet aan het criterium van art. 2:349a BW behoeft te worden getoetst in de situatie – zoals in de onderhavige zaak – dat het enquêteverzoek wel inhoudelijk is behandeld (inclusief het debat ter terechtzitting), maar de ondernemingskamer wacht met de benoeming van een onderzoeker. In dat geval is er immers al een “eindoordeel” geveld over die gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen33..

De ondernemingskamer dient de onder 2.11 bedoelde belangenafweging in haar beschikking tot uitdrukking te laten komen. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor de omvang van de motiveringsplicht. Zo kunnen daaraan zwaardere eisen worden gesteld naar mate uit de feiten minder valt af te leiden dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek het treffen van een onmiddellijke voorziening noodzakelijk maakt en wanneer voorzieningen worden getroffen die onomkeerbare gevolgen hebben34..

Naast het hiervoor geschetste juridisch kader van het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW moet worden vooropgesteld dat de bestreden oordelen van de ondernemingskamer mede in het licht moeten worden bezien van de hiervoor genoemde en in cassatie niet bestreden vastgestelde feiten en voorts in het licht van de in cassatie niet bestreden beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013 waaruit de gang van zaken bij Novero tot dat moment blijkt.

De bespreking van de klachten van onderdeel 1

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de ondernemingskamer de hiervoor onder 2.11 beschreven maatstaf voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een geval als het onderhavige toegepast. De ondernemingskamer heeft

(i) geoordeeld dat als gevolg van een groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg plaatsvindt, hetgeen er onder meer toe leidt dat de leiding van de werkmaatschappijen niet meer naar behoren functioneert. Daarnaast heeft de ondernemingskamer,

(ii) een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen geconstateerd, en (iii) geconstateerd dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie.

Hieruit volgt dat de ondernemingskamer de noodzaak van de voorzieningen onder ogen heeft gezien en voorts dat een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden, nu de afwezigheid van behoorlijk overleg in het bestuur en de geconstateerde nijpende financiële situatie de gehele Novero groep raken alsmede de daarbij betrokken partijen en personen, zoals onder meer werknemers, toeleveranciers en aandeelhouders.

Een verdergaande maatstaf als door het onderdeel bepleit, te weten dat voor de onmiddellijke voorzieningen ‘zwaarwegende redenen’ dienen te bestaan, is m.i. hier niet aan de orde. In deze zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 14 maart 2013 een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero bevolen en dus op dat moment getoetst of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De onderhavige voorzieningen zijn in juni 2013 getroffen, derhalve nadien. Daaraan doet niet af dat de ondernemingskamer pas bij beschikking van 2 juli 2013 een onderzoeker heeft aangewezen35.. Dat in een dergelijke situatie niet de (extra) eis van ‘zwaarwegende redenen’ dient te worden gesteld, ligt m.i. besloten in de slotzin van rechtsoverweging 3.6 van de beschikking van de Hoge Raad van 14 december 2007 (DSM) en in de tegenstelling tussen de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.9 van de beschikking van de Hoge Raad van 25 februari 2011 (Inter Access)36..

Het oordeel van de ondernemingskader is ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het oordeel ligt besloten dat het belang van Riamo ondergeschikt is aan de belangen van Novero, haar werkmaatschappijen en de daarbij betrokken personen. De ondernemingskamer heeft daarnaast met zoveel woorden de belangen van Riamo meegewogen waar zij in rechtsoverweging 3.4 heeft overwogen dat ter bescherming van de belangen van Riamo bij wijze van onmiddellijke voorziening zal worden bepaald dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen.

Met betrekking tot de rechtsklacht over de aard van de getroffen voorzieningen en de vraag of een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn geweest, geldt allereerst, zoals hiervoor uiteengezet, dat de ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht. Gelet op de geconstateerde nijpende financiële situatie en de rol daarbij van Riamo – die immers als CEO binnen het bestuur van Novero een doorslaggevende stem had37.–, heeft de ondernemingskamer het klaarblijkelijk noodzakelijk geacht verdergaande maatregelen te treffen dan zij bij beschikking van 14 maart 2013 heeft gedaan, toen Arch ook al om schorsing van Riamo als bestuurder had verzocht. In de schorsing ligt besloten dat de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen maatregelen, naar naderhand is gebleken, niet voldoende waren om de situatie bij Novero “vlot te trekken”. De ernst van de situatie bij Novero ten tijde van de eerste procedure (leidend tot de beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013) komt tot uitdrukking in rechtsoverweging 3.9 gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.5-3.7 van die beschikking. Dezelfde problemen op financieel, en operationeel en leidinggevend vlak zijn door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.3 van de thans bestreden beschikking (opnieuw) vastgesteld. Onder die – ondanks de reeds bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen maatregelen ongewijzigde – omstandigheden stond het de ondernemingskamer vrij de ingrijpender maatregel van schorsing van Riamo als bestuurder met doorslaggevende stem thans wel te treffen.

Dit oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. De ondernemingskamer behoefde niet uitdrukkelijk in haar beoordeling tot uitdrukking te laten komen waarom niet kon worden volstaan met benoeming van [betrokkene 2] tot derde bestuurder van Novero met doorslaggevende stem.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.3 dat in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg plaatsvindt, hetgeen er onder meer toe leidt dat de leiding van de werkmaatschappijen niet meer naar behoren functioneert, onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is niet duidelijk op grond waarvan de ondernemingskamer van oordeel was dat, ondanks het toezicht van [betrokkene 2] op het functioneren op het bestuur van Novero, in het bestuur geen overleg meer plaatsvond en dat dit (ook) van invloed is geweest op het functioneren van de leiding van de werkmaatschappijen van Novero.

Het subonderdeel faalt op de grond dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat geen behoorlijk overleg meer plaatsvond in het bestuur als gevolg van een groot onderling wantrouwen tussen Riamo ([betrokkene 1]) en DPH ([betrokkene 4]) en voorts heeft geconstateerd dat Riamo onvoldoende informatie aan haar medebestuurder verschafte. Hoewel zowel Riamo als DPH het bestuur van Novero vormden, lag bij Riamo – gezien de taakverdeling tussen Riamo en DPH38.– binnen het bestuur de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken. Bovendien had Riamo als CEO een doorslaggevende stem. Het welslagen van onderling overleg tussen Riamo en DPH was dan ook vooral afhankelijk van de inbreng van Riamo. Uit de door de ondernemingskamer vastgestelde en in cassatie onbetwist gebleven opstelling van [betrokkene 1] na de in maart 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen vloeit voort dat het voor [betrokkene 2] en DPH niet meer mogelijk was om contact te krijgen met Riamo ([betrokkene 1]) en dat dit tot een bij Novero GmbH zeer nijpende situatie leidde. DPH, ook al was zij zelfstandig bevoegd, was voor de uitoefening van haar bestuurstaak afhankelijk van de door Riamo ([betrokkene 1]), te verschaffen informatie. Nu dit contact – en dus de informatieverschaffing – uitbleef, kon DPH haar taak als indirect bestuurder van Novero GmbH ook niet meer naar behoren uitoefenen.

Subonderdeel 2.2 richt motiveringsklachten tegen de constatering van de ondernemingskamer dat Riamo aan DPH als medebestuurder en [betrokkene 2] als door de ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie heeft verschaft over de financiële situatie van Novero en haar werkmaatschappijen. Onder a-d wordt gewezen op feiten en omstandigheden die zouden maken dat dit oordeel onbegrijpelijk is:

(a) Riamo/[betrokkene 1] heeft DPH reeds in de presentatie ten behoeve van de op 21 januari 2013 te houden telefonische bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Novero gewezen op het gezamenlijke liquiditeitstekort van Novero GmbH en Novero International GmbH van € 5,4 miljoen en de ondernemingskamer heeft ook in de beschikking van 14 maart 2013 vastgesteld dat de financiële situatie van Novero precair was,

(b) Riamo heeft gesteld dat de financiële situatie van Novero niet wezenlijk anders was dan ten tijde van de beschikking van de ondernemingskamer van 14 maart 2013,

(c) Riamo heeft gesteld dat [betrokkene 1] steeds heeft voldaan aan alle verzoeken om informatie te verschaffen,

(d) Riamo heeft gesteld dat de CFO na de ziekmelding van [betrokkene 1] de cashflowoverzichten aan [betrokkene 2] gaf en de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.10 heeft vastgesteld dat [betrokkene 7] tijdens de afwezigheid van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] heeft bericht dat “some main suppliers request[ed] urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments” bij gebreke waarvan zijn de leveringen dreigden stop te zetten met “(…) the implications to our main customer VW (+ other customers)”.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de constatering van de ondernemingskamer over de informatieverschaffing in rechtsoverweging 3.3 betrekking heeft op het door [betrokkene 1] niet – althans (te) laat – informeren van DPH en [betrokkene 2] over de terugval aan door Volkswagen (VW) te plaatsen orders. Ook overigens volgt uit rechtsoverweging 3.9 van de beschikking van 14 maart 2013 dat de ondernemingskamer op grond van de door haar vastgestelde omstandigheden kennelijk van oordeel was dat Riamo ook al eerder onvoldoende informatie verschafte aan DPH en Arch.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel dat Riamo aan DPH en [betrokkene 2] onvoldoende informatie heeft verschaft voor zover dit oordeel is op de onweersproken stelling van Arch dat [betrokkene 1] pas op 7 juni 2013 aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten. Het subonderdeel klaagt onder 2.3.a dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat deze stelling door Arch voor het eerst op de zitting van 20 juni 2013 is ingenomen en daarop door Riamo – vanwege afwezigheid van [betrokkene 1] op de zitting van 20 juni 2013 – niet meer inhoudelijk is gereageerd, zodat de ondernemingskamer (daaruit) het niet voor onweersproken mocht houden en als vaststaand feit in haar beoordeling mocht betrekken zoals zij heeft gedaan. Voor het geval de ondernemingskamer uit het onweersproken laten van de nieuwe stelling van Arch heeft afgeleid dat Riamo de juistheid daarvan heeft erkend of heeft aanvaard dat de gestelde nieuwe feiten in de rechtsstrijd werden betrokken, dan is dat onjuist of onbegrijpelijk, nu het enkel weersproken laten van bij pleidooi gestelde nieuwe feiten dat niet reeds impliceert, aldus nog steeds het subonderdeel. Het subonderdeel klaagt onder 2.3.b dat dit des te meer geldt – en er sprake van schending is van het in art. 19 Rv. en art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginsel van wederhoor – nu Riamo ter zitting van 20 juni 2013 had verzocht het aanvullende verzoekschrift van Arch van 19 juni 2013 vanwege onvoldoende voorbereidingstijd harerzijds buiten beschouwing te laten. Daarin ligt, aldus het subonderdeel, besloten dat Riamo overeenkomstig art. 19 Rv. onvoldoende gelegenheid is gegeven om haar verweer tegen de producties 27 en 28 voor te bereiden, zodat de ondernemingskamer haar oordelen en beslissing niet ten nadele van Riamo mocht baseren op deze producties, dan wel de daarop gegronde bij mondelinge behandeling voor het eerst aangevoerde nieuwe stelling van Arch.

Uit het proces-verbaal van de zitting van de ondernemingskamer van 20 juni 2013 blijkt dat Arch op 19 juni 2013 aan de ondernemingskamer en de advocaat van Riamo nadere producties heeft gezonden en dat Arch bij de mondelinge behandeling op 20 juni 2013 heeft gesteld dat [betrokkene 1] pas op 7 juni 2013 aan DPH, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei voor € 4 miljoen minder orders zou plaatsen dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan [betrokkene 1] heeft laten weten39.. In de op 19 juni 2013 toegezonden producties bevindt zich onder meer een e-mail van 7 juni 2013 van [betrokkene 3] aan onder andere [betrokkene 1], die een verslag behelst van een telefonisch overleg dat op diezelfde dag tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enerzijds en vertegenwoordigers van Volkswagen anderzijds is gehouden. In dit verslag wordt onder meer gerefereerd aan de bedoelde terugval in orders waarbij ook het bedrag van € 4 miljoen wordt genoemd.

Riamo heeft blijkens het proces-verbaal geen bezwaar gemaakt tegen het bij deze gelegenheid voor het eerst naar voren brengen van die stelling, zodat moet worden aangenomen dat dit door Riamo is aanvaard. Kennelijk heeft de ondernemingskamer ook geen reden gezien om de nieuwe feitelijke stelling ontoelaatbaar te achten. Nu Riamo daags tevoren bedoelde productie heeft gekregen, had zij er voorts op bedacht moeten zijn dat dit aan de orde zou kunnen komen tijdens de zitting van 20 juni 2013. Dat zij vervolgens om welke reden dan ook niet op die stelling heeft gereageerd doet aan het voorgaande niet af.

Het voorgaande wordt ook niet anders doordat Riamo ter zitting bezwaar heeft gemaakt tegen het in behandeling nemen van het aanvullende verzoekschrift van Arch van 18 juni 2013. Ten eerste is dit verweer door de ondernemingskamer gepasseerd40.en wordt tegen dat oordeel in cassatie niet opgekomen. Ten tweede heeft de ondernemingskamer dat verweer klaarblijkelijk niet zo opgevat dat het (mede) betrekking had op de op 19 juni 2013 door mr. Te Winkel namens Arch aan de ondernemingskamer en de advocaat van Riamo op voorhand toegezonden producties. Dit acht ik ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4 dat een op de voorgaande klachten voortbouwende klacht tegen rechtsoverweging 3.4 bevat, deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.

Onderdeel 2 kan mitsdien eveneens niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen het slot van rechtsoverweging 3.4 van de bestreden beschikking waarin de ondernemingskamer overweegt dat zij voor verdere onmiddellijke voorzieningen geen aanleiding ziet, en het dictum waarbij het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer niet (voldoende) kenbaar heeft gemaakt op grond waarvan zij heeft geoordeeld en beslist tot afwijzing van de door Riamo gevraagde onmiddellijke voorzieningen.

De subonderdelen a en b voeren aan dat de enkele overweging dat er geen aanleiding is om verdere onmiddellijke voorzieningen te treffen onvoldoende is, omdat ook in het kader van art. 2:349a BW een motiveringsplicht geldt.

Subonderdeel c gaat ervan uit dat de ondernemingskamer met de onmiddellijke voorziening dat Riamo als bestuurder van Novero moet worden geschorst, kennelijk van oordeel is geweest dat de besluiten genomen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 tot schorsing van Riamo als bestuurder van Novero in stand konden blijven en niet hoefden te worden opgeschort. Dit oordeel is volgens het subonderdeel dan niet toereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van Riamo dat deze schorsingsbesluiten in strijd zijn met art. 20 en 23 van de statuten van Novero en dus niet rechtsgeldig zijn.

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat de ondernemingskamer haar beslissing om de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen in het geheel niet heeft gemotiveerd, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de ondernemingskamer heeft overwogen dat zij voor verdere onmiddellijke voorzieningen geen aanleiding ziet. Daaruit volgt dat de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen naar het oordeel van de ondernemingskamer niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat de ondernemingskamer onvoldoende reden ziet om de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen volgt logischerwijs uit de voorzieningen die zij wel heeft getroffen en de redengeving daarvan. Hieruit spreekt dat de positie van Riamo als bestuurder van Novero en de werkmaatschappijen naar het oordeel van de ondernemingskamer op dat moment onhoudbaar was. Met de tijdelijke schorsing van Riamo als bestuurder van Novero en benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder van Novero met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid strookt niet de door Riamo verzochte vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero waarbij Riamo als bestuurder van Novero en de werkmaatschappijen is ontslagen. Bij dit alles komt nog dat de ondernemingskamer de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen niet kon opleggen, nu deze naar hun aard niet voorlopig zijn.

Ook onderdeel 3 faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G