Hof Amsterdam, 11-12-2014, nr. 200.118.379/01 OK

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. J.L.M.W. Louwers en V.H. Jurgens, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Granges-Paccot, Zwitserland,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013, 20 juni 2013, 2 juli 2013 en 30 oktober 2013 en 24 januari 2014 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 40.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven aangewezen tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte.

Bij de beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo geschorst als bestuurder van Novero, Van der Ven uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd, Van der Ven benoemd als bestuurder van Novero en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen, bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Bij de beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten.

Bij beschikking van 30 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen verstaan dat aan de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, verstaan dat aan het beheer van aandelen ingesteld bij beschikking van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, en bepaald dat voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal.

Bij beschikking van 24 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer, drs. K.W.M. Scheepers aangewezen als deskundige die de waarde van de activa zal vaststellen, een en ander zoals nader bepaald in die beschikking.

Bij brief met bijlagen van 18 november 2014, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 november 2014, heeft de onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, te verhogen tot een bedrag van € 100.000 (exclusief BTW). In deze brief heeft de onderzoeker tevens geschreven dat mr. Te Winkel bij emailbericht van 31 oktober jl. gericht aan hem heeft geschreven dat “Arch industries will reconsider your request for providing additional funds for completion of the investigations. However, Arch would like to have a decision of the Enterprise Chamber in relation to your request first. We therefore assume that you will address the EC in order to ask permission for increasing your fees.”

Bij brief van 21 november 2014 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 1 december 2014 op het verzoek van de onderzoeker te reageren.

Bij brief van 28 november 2014, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 december 2014, heeft mr. Te Winkel de Ondernemingskamer bericht dat Arch zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Bij brief van 1 december 2014, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 december 2014, heeft mr. Louwers de Ondernemingskamer bericht dat Riamo zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Mr. Louwers heeft voorts naar voren gebracht dat Riamo de voortgang van het onderzoek ondersteunt maar geen mogelijkheid ziet om de kosten van het onderzoek te dragen. Riamo heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht om een termijn te stellen waarbinnen Arch kenbaar moet maken of Arch inderdaad (zoals uiteengezet in het emailbericht van 31 oktober 2014 van mr. Te Winkel gericht aan de onderzoeker) aanvullende financiering verstrekt, zodat op korte termijn duidelijk is of het onderzoek kan worden voortgezet. Tenslotte heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht om kenbaar te maken wie er als raadsheer-commissaris is benoemd, althans zo spoedig mogelijk een raadsheer-commissaris te benoemen.

De Ondernemingskamer zal voormeld verzoek van de onderzoeker toewijzen, nu daartegen van de zijde van partijen geen bezwaren zijn ontvangen en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt. Nu het verzoek tot het gelasten van een onderzoek dateert van vóór 1 januari 2013 en derhalve het voordien geldende recht van toepassing is, is er geen plaats voor benoeming van een raadsheer-commissaris. De Ondernemingskamer ziet in dit stadium ook overigens

geen aanleiding voor verdere beslissingen.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero Holdings B.V., gevestigd te Amsterdam, ten hoogste mag kosten tot € 100.000, de omzetbelasting daarin niet begrepen en bepaalt dat Novero Holdings B.V. jegens de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor de betaling van dit bedrag;

wijst af het anders of meer verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. J. van den Belt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december 2014.

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. J.L.M.W. Louwers, kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Granges-Paccot, Zwiterserland,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven (hierna aan te duiden als Van der Ven) benoemd tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte (hierna aan te duiden als Schutte).

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juni 2013, heeft Arch verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

primair

Van der Ven te benoemen tot derde bestuurder van Novero en hem te ontheffen uit zijn functie van commissaris;

subsidiair

een en ander met veroordeling van Novero in de kosten van het geding.

Bij brief, op 18 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, heeft Arch haar verzoek aangevuld aldus dat zij de Ondernemingskamer tevens primair heeft verzocht om, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, Riamo te schorsen als bestuurder van Novero.

Riamo heeft bij op 19 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een verzoek ex artikel 2:349a BW, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven:

a. de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 genomen besluiten te vernietigen wegens strijdigheid met artikelen 20 en 23 van de statuten van Novero, althans de uitvoering van deze besluiten te schorsen;

b. de besluiten van Novero van 18 juni 2013 tot ontslag van R. Olosu (hierna aan te duiden als Olosu) als bestuurder van Novero GmbH en van Novero International GmbH te vernietigen, althans op te schorten voor de duur van het onderzoek en Novero te verbieden Olosu opnieuw te ontslaan als bestuurder van de werkmaatschappijen van Novero;

3. de in de beschikking van 14 maart 2013 benoemde onderzoeker aan te wijzen en een termijn te bepalen waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond;

4. althans andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; en

5. Arch te veroordelen in de kosten van de procedure.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013. Mr. Louwers heeft de Ondernemingskamer verzocht om het aanvullende verzoek van Arch van 18 juni 2013 buiten beschouwing te laten. Mr Louwers heeft daartoe aangevoerd dat het e-mailbericht met het aanvullende verzoek van 18 juni 2013 Riamo op een zeer laat tijdstip heeft bereikt, aangezien het betreffende e-mailbericht in eerste instantie in de spam-box van zowel Olosu als diens echtgenote, Johanna Olosu, is terechtgekomen. De Ondernemingskamer heeft na beraad in raadkamer op dit punt beslist dat zij kennis neemt van het aanvullende verzoekschrift en de daarbij gevoegde producties. Gelet op de spoedeisendheid van de zaak had het op de weg van mr. Louwers gelegen om alle maatregelen te nemen om zo snel mogelijk alle betrokken partijen te informeren dat hij in deze zaak voor Riamo als advocaat optreedt. In plaats daarvan heeft mr. Louwers zich bij (de advocaat van) de andere partij eerst op 19 juni 2013 gemeld, terwijl hij naar eigen zeggen al op maandag 17 juni 2013 bij de zaak was betrokken. Het komt onder die omstandigheden voor risico van Riamo dat zij de stukken laat heeft ontvangen. Overigens acht de Ondernemingskamer het niet bij voorbaat aannemelijk dat het aanvullende verzoekschrift van 18 juni 2013 in de spam-box van zowel Olosu als Johanna Olosu terecht is gekomen, nu, naar Arch onweersproken heeft gesteld, deze e-mailadressen eveneens werden gebruikt in eerdere communicatie tussen partijen.

Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht, wat mr. Te Winkel betreft: aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand, bij brief van 19 juni 2013, aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden nadere producties. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer, na beraad in raadkamer, uitspraak gedaan met een verkorte motivering onder aankondiging dat de volledige op schrift gestelde uitspraak zo spoedig mogelijk zou volgen.

De Ondernemingskamer gaat in de eerste plaats uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikking van 14 maart 2013. Aan deze feiten voegt de Ondernemingskamer het volgende toe.

Na zijn benoeming tot commissaris heeft Van der Ven een aantal verkennende gesprekken met partijen gevoerd. In een “input for discussion on Wednesday 10/4” heeft Van der Ven - voor zover hier relevant – geschreven:

“4) Novero GMBH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of loosing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (…)

Solving the above point 4 on very short notice is crucially important. Without that, discussions about who takes over what from whom might have become a theoretical exercise. (..) Based on the discussions with Olosu and Patriciu I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characteristics (..)”.

Op 22 april 2013 heeft er een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden, alwaar (onder andere) zijn besproken de uitkoop van de aandelen in Novero van Riamo door Arch en de voorwaarden waaronder Arch een bridge loan aan Novero GmbH – een van de werkmaatschappijen van Novero - zou verstrekken. Deze algemene vergadering van aandeelhouders is voortgezet op 26 april 2013 en 1 mei 2013.

Op 28 april 2013 heeft Van der Ven per e-mail een (nieuw) tekstvoorstel voor een bridge loan gedaan en een voorstel gedaan tot het instellen van een supervisory board bij Novero.

Op 1 mei 2013 heeft Van der Ven een ultimatum aan Riamo gesteld om voor 6 mei 2013 akkoord te gaan met de bridge loan.

Op 5 mei 2013 heeft Olosu namens Riamo commentaar geleverd op het voorstel van Van der Ven en vergaande wijzigingen voorgesteld. In een e-mailbericht van 8 mei 2013 met daarin een “analysis of the negotiations” schrijft Van der Ven – voor zover hier relevant – het volgende:

“On the basis of what I have seen and heard since my appointment as a Commissioner, I have come to the following observations and conclusions:

1) I have urgently advised that the Company enter into a bridge loan agreement. As RIAMO/Mr Olosu and Arch/DP Holding/Mr Patriciu could not agree on the terms, I have given my opinion on what I think are reasonable and acceptable terms for the Company. These have been discussed with Arch and offered by Arch on 1 May 2013.

2) The majority of the Shareholders’ Meeting has agreed with my advice, considering the terms and the conditions as discussed and offered by Arch reasonable and acceptable for the Company and authorized and urged the Board of Directors to enter into a bridge loan agreement no later than 6 May 2013.

3) RIAMO has send to Arch on 5 May 2013 a draft in which it introduced a number of very significant amendments to the proposed agreement.

4) RIAMO knew or should have known that Arch would not agree with those proposed amendments, because most of the proposed amendments had already been rejected by Arch in previous discussions and both the Commissioner and the Shares’ Administrator had already expressed that the compromises reached with Arch on 1 May 2013 should neither be unreasonable nor unacceptable for the Company.

5) RIAMO moreover, inserted a number of proposed changes that cannot be regarded as in the interest of the Company, because they are not in accordance with the governance structure of the Company. I refer to the amendments that are aimed at limiting RIAMO/mr. Olosu accountability as manager of Novero GmbH to the Company.

6) Despite my explicit request of 6 May 2013, RIAMO did not change its position. RIAMO knew Arch would not accept the conditions demanded by RIAMO and its offer to continue talks with Arch is therefore not of a serious nature. Arch has rejected RIAMO’s proposed amendments and has refused to continue further talks with the Company on the basis of RIAMO’s proposal (..).”

In een rapportage van het management van Novero GmbH (“statements Sales Departments”) gedateerd 27 mei 2013 staat – voor zover hier relevant:

“(..) 2) Situation between August 2012- April 2013

Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. (..)

3) Last 30 days very critical

Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (..).

4) Conclusion

In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stop is very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly.(..)”

Op 30 mei 2013 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In de notulen staat ten aanzien van de stemming over de bridge loan het volgende:

“Voting

Mr. Van der Ven, in his capacity of Commissioner urges all parties to agree with the terms of the Agreement, given the Company’s and groups’ extremely urgent need of financing and given all other circumstances about which he has been informing the shareholders and which led to his request for this urgent decision making.

Mr. Olosu, representing shareholder Riamo (1 share), votes against the Agreement, referring to his objections as raised during the meeting. Mr. Olosu clarifies, that Riamo in its capacity of CEO of the Company and Mr. Olosu in his capacity of director of the subsidiaries of the Company will fully co-operate and comply with the instructions of the Shareholders’ Meeting if the Shareholders’ meeting votes in favor of the Agreement.

Mr. Patriciu, representing shareholder DP Holding (1 share), votes in favor of the Agreement.

Mr. Schutte, court appointed shares’ trustee (358 shares), votes in favor of the Agreement (..)”.

In een e-mailbericht van 3 juni 2013 gericht aan Schutte, Van der Ven en Patriciu heeft Olosu zich tot 15 juli 2013 ziek gemeld. In dit e-mailbericht meldt hij verder – voor zover hier relevant - het volgende:

“In view of the critical situation of the Group I recommend also the formal appointment of these representative as listed below as interim Managing Directors (interim Geschaftsfuhrer) or at least as sole representatives with power of attorney (Prokurist mit Alleinvertretungsbefugnis) (..). I also recommend the representatives will work in close coordination with the Commissioner, and have already instructed them to act accordingly in my absence:

- Mr. M. Stahl for novero GmbH and novero International GmbH

(..)”

As far as RIAMO’s Managing Director duties and Saherholder obligations are concerned, Dr. Johanna Olosu will ensure – based on a power of attorney – that these duties will be fulfilled during my absence (..)”.

In een e-mailbericht van 4 juni 2013 gericht aan Van der Ven schrijft Marcus Stahl, manager bij Novero GmbH, – voor zover hier van belang – het volgende:

“(..) Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I‘ve attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (Arrow (..). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other costumers) (..)”.

Arch heeft op 5 juni 201 , namens Novero, de “bridge loan agreement” getekend en op 6 juni 2013 een bedrag van € 1,8 miljoen aan Novero GmbH betaald. Johanna Olusu heeft namens Riamo geweigerd om de “bridge loan agreement” te tekenen.

In een e-mailbericht van 6 juni 2013 gericht aan Olosu, heeft Van der Ven het volgende geschreven:

“Last Monday you informed us that you would be on sick leave and that you recommended three managers in the Novero subsidiaries, including Mr. Stahl for Novero GmbH, to be appointed as interim managing director or proxies. You had already instructed them accordingly to act in close coordination with me. When you received the execution copy of the bridge loan agreement, your wife Dr Olosu objected on behalf of RIAMO to signing the document on behalf of Novero Holdings BV, on grounds which make me believe that RIAMO is, in fact, not willing at all to act as expeditiously and thoroughly as may be expected from the CEO of a company that is on the edge of a calamity. (..)

I observe the current situation as follows:

1. RIAMO nor yourself are currently fulfilling your duties as a CEO and director of the subsidiaries.

2. When announcing your sick leave on Monday, you stated that you had left instructions to Mr Stahl and two other managers to act on your behalf as interim managers and fully collaborate in Novero Holdings’ attempts to rescue Novero GmbH. This statement was apparently not correct, because:

a) Mr. Stahl is not willing to manage the company or receive Procura and is not willing to provide me any information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have; and

b) Mr Gerken was not allowed to provide me information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have.

3. At my attempts to reach you, you do not react, despite your perfect knowledge of the situation in which Novero GmbH and the whole group has been for weeks now despite my constant warnings that the group needed urgent financing.

I must come to the conclusion that RIAMO and yourself have seriously neglected your duties as CEO and director and are continuing neglecting your duties. The negligence is especially serious, given your perfect knowledge of the imminent risks to which Novero GmbH and the whole Group are exposed. (..)”

Op 12 juni 2013 heeft er een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden. Olosu en Johanna Olosu hebben van tevoren laten weten niet namens Riamo op de algemene vergadering te zullen verschijnen en de wens uitgesproken om de vergadering te verzetten. De algemene vergadering heeft, volgens een door Schutte opgesteld uittreksel van de notulen, op 12 juni 2013 aldus besloten:

“The Shareholders meeting unanimously:

suspends RIAMO, with immediate effect, as director and CEO of the Company under the following conditions:

 The suspension will be automatically lifted if and as soon as a third director is appointed in the Board of Directors;

 The suspension will be automatically lifted, if not lifted before, after three months (12 September 2013), unless the RIAMO should be dismissed as a director and it is decided tho have the suspension continue until the termination of the management contract (article 14.4 of the Articles of Association)”

Op 18 juni 2013 heeft Novero, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die vennootschappen, het besluit genomen om Olosu met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH, en om F. Geier in diens plaats tot bestuurder te benoemen.

Arch heeft aan haar verzoek tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen het volgende ten grondslag gelegd:

Riamo heeft hetgeen Arch aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd bestreden en het volgende aangevoerd:

Aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft Riamo ten grondslag gelegd dat het besluit van Novero van 18 juni 2013, waarbij Olosu is ontslagen als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH, is genomen zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Riamo en Olosu en hen onherstelbare schade toebrengt. Voorts zijn zowel het besluit van 18 juni 2013 als het besluit van 12 juni 2013in strijd met statutaire en contractuele voorschriften, aldus Riamo.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Als gevolg van groot onderling wantrouwen tussen Riamo (Olosu) en DPH (Patriciu) vindt in het bestuur van Novero geen behoorlijk overleg meer plaats. Dit leidt er onder meer toe dat de leiding van de werkmaatschappijen niet langer naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer constateert voorts een zeer nijpende financiële situatie bij Novero en haar werkmaatschappijen en dat Riamo aan haar medebestuurder en aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris onvoldoende informatie verschaft over deze financiële situatie. Zo heeft Arch onweersproken gesteld dat Olosu pas op 7 juni aan DPH, Schutte en Van der Ven heeft medegedeeld dat Volkswagen in de maand mei 2013 voor een bedrag van € 4 miljoen minder orders zou plaatsten dan aanvankelijk beoogd, terwijl Volkswagen deze terugval al begin mei 2013 aan Olosu heeft laten weten. Gezien deze situatie acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de volgende nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening Riamo schorsen als bestuurder van Novero, vooralsnog voor de duur van het geding en zonder recht op enige vergoeding. Aangezien Van der Ven reeds is ingewerkt en de financiële situatie bij Novero en de werkmaatschappijen snel handelen noodzakelijk maakt, zal de Ondernemingskamer Van der Ven bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemen tot bestuurder, met bepaling dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero te vertegenwoordigen. Riamo heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom Van der Ven niet geschikt zou zijn om als tijdelijk bestuurder op te treden. In verband met zijn benoeming tot bestuurder zal Van der Ven worden ontheven als commissaris van Novero. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende onmiddellijke voorziening beëindigen. De Ondernemingskamer zal de bevoegdheden die in de beschikking van 14 maart 2013 aan de commissaris zijn gegeven, te weten het bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft, bij wijze van onmiddellijke voorziening toekennen aan de beheerder van aandelen. Ter bescherming van de belangen van Riamo, bepaalt de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening ten slotte dat DPH niet langer zelfstandig bevoegd is om Novero als bestuurder te vertegenwoordigen. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

De Ondernemingskamer zal bij nadere beschikking een nader bekend te maken persoon aanwijzen als onderzoeker in deze zaak, zoals bevolen in de beschikking van 14 maart 2013.

De Ondernemingskamer ziet reden om de kosten te compenseren aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo Holdings GmbH als bestuurder van Novero Holdings B.V.;

ontheft drs. J.M.M. van der Ven te Arnhem, met ingang van heden, uit zijn functie van commissaris van Novero Holdings B.V. en beëindigt de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – J.M.M. van der Ven te Arnhem tot bestuurder van Novero Holdings B.V. en bepaalt dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero Holdings B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat DP Holding S.A. als bestuurder van Novero Holdings B.V. niet bevoegd is de laatstgenoemde vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft;

compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid:

Arch heeft op 12 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer een verzoekschrift met producties ingediend kort gezegd strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Novero en het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, onder meer bestaande uit schorsing van Riamo als bestuurder van Novero en benoeming van een tijdelijke bestuurder van Novero, met veroordeling van Novero in de kosten van het geding.

Riamo heeft bij op 4 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht,

voorwaardelijk, indien het verzoek van Arch tot het bevelen van een onderzoek wordt toegewezen, de door Arch verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

primair

Novero te veroordelen in de kosten van het geding.

De Novero-groep is actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur. De activiteiten zijn te onderscheiden in automotive business (mobiele communicatieapparatuur die wordt geleverd aan autofabrikanten) enerzijds en consumer business (in hoofdzaak accessoires ten behoeve van mobiele communicatie) anderzijds. De automotive business is een voortzetting van activiteiten die, voorafgaand aan een management buy-out in 2008 op initiatief van Olosu, behoorden tot het Nokia-concern.

Arch en Riamo houden ieder 50% van de aandelen in Novero. Novero houdt alle aandelen in de werkmaatschappijen. Riamo en DPH zijn statutair bestuurder van Novero. Olosu is bestuurder van de werkmaatschappijen. Arch en DPH zijn vennootschappen die worden gecontroleerd door de Roemeense zakenman D.C. Patriciu (hierna Patriciu). De aandelen in Riamo worden (indirect) gehouden door Olosu, zijn echtgenote en hun dochter.

Op 2 juli 2009 is tussen Arch, Riamo, Olosu en Novero (toen nog genaamd Rotendo Invest B.V.) een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement gesloten (hierna: de joint venture overeenkomst). De joint venture overeenkomst houdt onder meer het volgende in.

Op 2 juli 2009 is tussen Arch en Novero voorts een Shareholder Loan Agreement overeengekomen, welke overeenkomst ertoe strekt dat Arch gedurende de periode tot met 31 december 2018 aan Novero werkkapitaal ter beschikking stelt ten bedrage van € 16 miljoen, in de vorm van geldleningen op verzoek van Novero. De joint venture overeenkomst (waarin deze financiering wordt aangeduid als “Working Capital Facility”) houdt ten aanzien daarvan in:

“8.4 Use of available funds

(…) The Parties agree that [Novero] may draw under the Working Capital Facility for the purposes of the implementation of the Business Plan, it being understood, however (and for the avoidance of doubt), that any drawing under the Working Capital Facility is a Board Reserved Matter.”

Op 22 december 2010 heeft Riamo aan DPH een presentatie gezonden getiteld “Separation Automotive – Consumer Status and Long Range Plans 2011-2013”, over wijziging van de (vennootschappelijke) structuur van de Novero-groep aldus dat een scheiding wordt aangebracht tussen de automotive business enerzijds en de consumer business anderzijds. De presentatie houdt onder meer in:

“Strategic Reasons for Seperation

In de eerste maanden van 2011 heeft tussen Arch en Riamo overleg plaatsgevonden over externe herfinanciering van Novero tot een bedrag van € 45 miljoen, waarmee onder meer de inmiddels door Arch aan Novero verstrekte geldleningen ad € 9,8 miljoen zouden worden terugbetaald en Arch haar belang in Novero zou afstoten. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid omdat Riamo de herfinanciering niet in het belang van Novero achtte. Voorts heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden omtrent een eventuele uitkoop van Arch door Riamo.

Bij brief van 16 juni 2011 heeft Arch aan Novero verzocht om toezending van informatie waaronder (a) de statuten van Novero en de werkmaatschappijen, (b) de notulen van de vergaderingen van het bestuur van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008, (c) de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Novero en de werkmaatschappijen vanaf 1 juli 2008, (d) de meest recente versie van het vigerende businessplan van Novero en de werkmaatschappijen en van het vigerende budget van die vennootschappen, en (e) de jaarrekeningen van Novero en van de werkmaatschappijen vanaf 2008. In reactie daarop heeft Riamo namens Novero bij brief van 23 juni 2011 onder meer te kennen gegeven dat Arch (dan wel haar moedermaatschappij DPH als bestuurder van Novero) al in het bezit zou moeten zijn van de gevraagde informatie en dat indien Arch specificeert welke stukken of versies zij niet heeft, Novero deze aan haar zal toezenden. Bij brief van 19 juli 2011 heeft Arch haar verzoek om informatie herhaald en uitgebreid.

DPH heeft bij brief van 16 juni 2011 aan Riamo onder meer gesteld dat de governance van Novero en haar werkmaatschappijen gebrekkig is georganiseerd en aangedrongen op maandelijkse bestuursvergaderingen. In reactie daarop heeft Riamo bij brief van 23 juni 2011 dit verwijt bestreden en er op gewezen dat DPH als bestuurslid evenzo verantwoordelijk is voor de governance van Novero, dat het haar vrij staat bestuursvergaderingen te beleggen en dat zij toegang heeft tot alle informatie met betrekking tot Novero en de werkmaatschappijen. Bij brief van 19 juli 2011 aan Riamo en Olosu heeft DPH onder meer gesteld dat Riamo niet te goeder trouw heeft onderhandeld over de herfinanciering en de mogelijke uitkoop van Arch en heeft zij aangedrongen op regelmatige bestuursvergaderingen en op verstrekking van de door Arch verzochte informatie.

In de periode van juli 2009 tot januari 2011 heeft Arch op de voet van de Shareholder Loan Agreement € 9,8 miljoen aan werkkapitaal aan Novero verstrekt. Op 20 mei 2012 heeft Olosu namens Novero met een beroep op de Shareholder Loan Agreement aan Arch verzocht om verstrekking van (de resterende) € 6,2 miljoen aan werkkapitaal. Arch heeft aan dit verzoek niet voldaan. Op 18 juni 2012 heeft DPH € 500.000 aan Novero betaald, welke betaling door partijen wordt aangemerkt als een betaling van Arch uit hoofde van de Shareholder Loan Agreement.

Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Amsterdam Arch op vordering van Novero veroordeeld om “ter nakoming van haar verplichtingen onder de Shareholder Loan Agreement” aan Novero een bedrag van € 2,5 miljoen te betalen.

Op 10 augustus 2012 heeft een telefonische bestuursvergadering van Novero plaatsgevonden waarbij aan de zijde van DPH Patriciu, Melanie Chen (hierna: Chen) en Jaap Rotgans (hierna: Rotgans) hebben deelgenomen en aan de zijde van Riamo Olosu en zijn echtgenote. Chen en Rotgans waren tot oktober 2012 bestuurders van Arch. De door Olosu opgestelde notulen van deze vergadering houden onder meer in:

“Jaap Rotgans intervenes by saying that the Automotive business was supposed to fund the Consumer business and that DPH sees a mayor decline in Automotive sales which is not conform with the plans. Razvan Olosu replies making several points: 1) novero’s Automotive business reached an outstanding financial result in 2011 with EUR 96 Million in sales and more than EUR 20 Million EBITDA which is outstanding by all benchmarks (…), 2) novero’s management succeeded to win several prestige customer contracts and nominations in 2011 and 2012 paving the way for further growth, 3) the sales of Automotive so far in 2012 have been in line with the annual plans as presented and discussed with DPH on 12 Jan 2012 based on Business Plans drafted and forwarded to DPH on 3 Jan 2012, 4) the Consumer Business Plan was supposed to be funded by EUR 16 Million in a Working Capital Facility (WCF) to be provided by Arch Industries in the first two years after JVSA Closing [de joint venture overeenkomst, Ondernemingskamer] for product development, recruitment of R&D and sales personnel of more than new 160 people and for sales and marketing activities which WCF money was never completely paid and fully stopped by Arch in Jan 2011 leading to a very limited product portfolio and sales and marketing footprint for Consumer.

(…)

According to Razvan Olosu Ford has replaced novero with a new product in Europe but continues te deploy novero products throughout Asia and Pacific. (…) Expenses for R&D for the VW projects and the other projects with current customers are expected to stay higher than cash generation during 2012 (…)

(…)

Regarding the cash needs Razvan Olosu acknowledges there is a need to finance the VW R&D in excess of the cash produced by the business for a major future upside. (…) The funding is needed for financing product development, especially the prestigious VW contracts, for about one and a half to two more years, but they will expectedly generate hundreds of millions in revenue over the life cycle. Jaap Rotgans asks whether stopping all VW projects will allow the company to survive. (…) Razvan Olosu states that stopping the new developments will lead sooner or later to a ramp-down of the entire business (…). Jaap Rotgans indicates that the expectations of DPH are that only cash generated by the current business should be used to fund new projects. (…)”

Olosu heeft bij e-mail van 14 augustus 2012 Patriciu, Chen en Rotgans geïnformeerd over de bereidheid van M Cap Finance Mittelstandsfonds GmbH & Co. KG (hierna MCap) tot het verstrekken van een financiering aan Novero GmbH van € 14 miljoen, onder meer onder de voorwaarde dat alle leningen van aandeelhouders en alle betalingen aan aandeelhouders achtergesteld zullen worden bij de vordering van MCap. Olosu heeft als zijn standpunt te kennen gegeven dat het resultaat van de onderhandelingen met MCap acceptabel is en dat er geen andere partijen bereid zijn gevonden aan Novero financiering te verstrekken. Bij e-mail van 15 augustus 2012 heeft Olosu de in het Duits gestelde conceptovereenkomst met MCap aan Patriciu, Chen en Rotgans gezonden. Op 17 augustus 2012 heeft Patriciu aan Olosu gevraagd om een Engelse vertaling van de conceptovereenkomst met MCap en te kennen gegeven betrokken te willen worden bij de onderhandelingen tussen Novero en MCap. In reactie hierop heeft Olosu diezelfde dag bij e-mail aan Patriciu, Chen en Rotgans te kennen gegeven geen Engelse vertaling te zullen verstrekken, bezwaar te hebben tegen deelname van Patriciu aan onderhandelingen met MCap in verband met in Roemenië aanhangige strafzaken tegen Patriciu. Voorts heeft hij daarbij te kennen gegeven dat hij tijdens de bestuursvergadering op 22 augustus 2012 een beslissing wil nemen over de financiering door MCap en dat bij die vergadering de Duitse advocate van Novero aanwezig zal zijn. Uit een nadere e-mail wisseling tussen Patriciu, Chen en Rotgans enerzijds en Olosu anderzijds tussen 7 en 17 september 2012, blijkt dat Arch niet heeft ingestemd met achterstelling van haar leningen aan Novero. Er is uiteindelijk tussen Novero (GmbH) en MCap geen financieringsovereenkomst tot stand gekomen.

Bij brief van 21 augustus 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH geklaagd over gebrek aan communicatie tussen Riamo en DPH als bestuurders van Novero en over ontoereikende informatieverschaffing aan Arch. Bij brief van 17 september 2012 heeft mr. Te Winkel namens Arch en DPH aan Riamo en Novero te kennen gegeven uiterlijk 30 september 2012 een bespreking te willen beleggen over: (a) afwijking van het businessplan (investering van meer dan € 5,2 miljoen in research & development in de automotive business en het liquiditeitstekort als gevolg daarvan), (b) het verschaffen van up-to-date informatie aan DPH en Arch over de financiële en bedrijfseconomische positie van de Novero-groep, (c) een gewijzigde managementstructuur gebaseerd op evenwicht tussen DPH en Arch enerzijds en Riamo anderzijds en (d) de financiering van de Novero-groep en de rol van DPH en Arch daarbij.

Bij e-mail van 17 oktober 2012 heeft Rotgans namens DPH met spoed een bestuursvergadering op 18 oktober 2012 bijeen geroepen met als agendapunten onder meer de liquiditeitspositie van de Novero-groep, een verslag van de bespreking met Volkswagen begin oktober en inzicht in de grootboekrekeningen over de jaren 2009 tot en met 2011 en het lopende jaar. In de daaropvolgende e-mailwisseling heeft Olosu zich op het standpunt gesteld dat hij DPH heeft voorzien van alle relevante informatie over “the current liquidity crisis” en hebben Riamo en DPH elkaar over en weer verweten constructief overleg uit de weg te gaan.

Op 25 oktober 2012 heeft Arch ter gedeeltelijke voldoening aan het onder 2.10 genoemde kortgeding vonnis nog een bedrag van € 500.000 aan Novero betaald.

Novero heeft op of omstreeks 26 oktober 2012 Funkwerk Dabendorf GmbH overgenomen. Bij e-mail van 11 november 2012 aan Olosu heeft Patriciu zijn verbazing over deze overname uitgesproken en gesteld dat de Working Capital Facility daarvoor niet aangewend had mogen worden.

Op 12 november 2012 is het door Arch uit hoofde van het kortgeding vonnis van 8 augustus 2012 nog verschuldigde bedrag van € 2 miljoen aan Novero betaald.

Olosu heeft namens Novero bij brief van 15 november 2012 aan Arch en DPH geschreven dat Patriciu, afgaande op berichten in de media, is verwikkeld in strafzaken over verduistering, fraude, witwassen en koersmanipulatie en dat twee belangrijke onderdelen van zijn concern, te weten supermarktketen Mic.ro en mediabedrijf Odyssey gefailleerd zijn en dat aan de integriteit en solvabiliteit van Patriciu moet worden getwijfeld. Novero heeft in de genoemde brief verzocht de herkomst van het op 12 november 2012 betaalde bedrag van € 2 miljoen bekend te maken. In reactie op de e-mail van Patriciu van 11 november 2012 over de overname van Funkwerk Dabendorf GmbH houdt de brief van 15 november 2012 onder meer in dat Patriciu op 19 en 22 augustus 2012 is geïnformeerd over deze voorgenomen overname en dat het door Arch op 25 oktober 2012 betaalde bedrag van € 500.000 niet is aangewend voor deze overname.

Bij vonnis van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering van Novero tot betaling door Arch van € 3,2 miljoen ter nakoming van haar resterende verplichtingen uit de Shareholder Loan Agreement afgewezen.

Een door Olosu opgestelde presentatie ten behoeve van een op 21 januari 2013 te houden telefonische bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Novero houdt onder meer in dat er geen verdere externe financiering beschikbaar is en dat Novero GmbH en Novero International GmbH tot eind februari 2013 een gezamenlijk liquiditeitstekort hebben van € 5,4 miljoen.

De voor 21 januari 2013 vastgestelde bestuurs- en aandeelhoudersvergadering heeft niet plaatsgevonden. Olosu heeft Arch oproepen voor een aandeelhoudersvergadering op 5 februari 2013 te Amsterdam. Arch is niet op die vergadering verschenen. Bij e-mail van 13 februari 2013 aan Olosu heeft Rotgans namens PDH erop gewezen dat Olosu heeft nagelaten bekend te maken op welk adres die vergadering zou plaatsvinden.

Arch heeft als reden om te twijfelen aan een juist beleid van Novero en om de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen kort gezegd het volgende aangevoerd.

Riamo heeft de door Arch aangevoerde gronden gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat Arch door geen gevolg te geven aan het verzoek van Novero van 20 mei 2012 tot het verschaffen van werkkapitaal (zie 2.9) heeft geweigerd de Shareholder Loan Agreement na te komen, dat de niet constructieve opstelling van Arch en DPH moet worden gezien in het licht van de financiële perikelen van Patriciu (verband houdend met de faillissementen van andere aan Patriciu gerelateerde bedrijven) en dat Arch en DPH Riamo trachten te dwingen Arch als aandeelhouder uit te kopen. Zij handelen aldus niet in het belang van Novero en de door Riamo verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er daarom toe meer afstand te creëren tussen Arch en DPH enerzijds en Novero anderzijds.

De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Novero dient te worden gelast en overweegt daartoe als volgt.

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd over het businessplan dat ten grondslag ligt aan de joint venture overeenkomst, de in 2.5 genoemde presentatie van 21 december 2010 en bespreking van 19 januari 2011, en de notulen van de vergadering van 10 augustus 2012 (zie 2.11), acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat partijen bij het aangaan van de joint venture voor ogen stond dat de automotive business zichzelf financieel zou kunnen bedruipen en dat het door Arch ter beschikking te stellen werkkapitaal van € 16 miljoen in hoofdzaak gebruikt zou worden om te investeren in de ontwikkeling van consumer business. Deze verwachting is niet uitgekomen. Arch heeft gesteld dat al eind 2009/begin 2010 duidelijk werd dat de prognoses van het initiële businessplan niet zouden worden gerealiseerd en dat (ook) de verkoop in de automotive business ver achter bleef bij de verwachtingen.

De Ondernemingskamer constateert dat Riamo en DPH als bestuurders van Novero er niet in geslaagd zijn gezamenlijk onder ogen te zien op welke wijze de strategie van Novero aangepast zou moeten worden aan de gewijzigde (markt)omstandigheden, om vervolgens het op grond daarvan (voorgenomen) bestuursbesluit als een Board Reserved Matter voor te leggen aan de aandeelhoudersvergadering. In plaats daarvan lijkt Riamo feitelijk te functioneren als eenhoofdig bestuur en lijkt DPH zich geheel te identificeren met de positie van aandeelhouder Arch. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar de onder 2.8 genoemde correspondentie.

Uit de hierboven weergegeven feiten blijkt bovendien dat het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Novero met betrekking tot een reeks van voor Novero essentiële onderwerpen (waaronder de zogeheten Board Reserved Matters welke aan de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen) niet in staat zijn tot redelijk overleg en evenmin tot besluitvorming:

Uit deze feiten en uit de overige door partijen overgelegde onderlinge correspondentie blijkt van ernstig verstoorde verhoudingen en groot wederzijds wantrouwen. Mede gelet op de precaire financiële situatie waarin Novero zich bevindt, zijn er daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Novero die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek gelasten met betrekking tot de periode vanaf 1 juli 2009. Het onderzoek dient in het bijzonder betrekking te hebben op de wijze waarop de onderneming van Novero zich vanaf 1 juli 2009 heeft ontwikkeld, in welke mate aanpassingen ten opzichte van het initiële businessplan hebben plaatsgevonden, op welke wijze daartoe is besloten, hoe de door Arch onder de Working Capital Facility verschafte gelden zijn besteed, wat de huidige financiële bedrijfseconomische positie van Novero is en wat haar vooruitzichten zijn.

Arch heeft verzocht ten minste twee onderzoekers te benoemen zonder toe te lichten waarom niet met benoeming van één onderzoeker kan worden volstaan. De Ondernemingskamer acht benoeming van één onderzoeker toereikend. Ter terechtzitting hebben partijen de wens uitgesproken te beproeven of zij op korte termijn alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen teneinde aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde te maken en te voorkomen dat de aan een onderzoek verbonden kosten worden gemaakt, die Novero vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal met deze wens rekening houden in die zin dat zij de aanwijzing van een onderzoeker met een termijn van één maand zal opschorten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig moment binnen die termijn de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet (langer) bestaat. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de te benoemen onderzoeker op voorhand te benoemen tot persoon in de zin van artikel 17 lid 3 EG-bewijsverordening of tot commissaris in de zin van artikel 17 lid 1 Haag Bewijsverdrag. De Ondernemingskamer gaat er vanuit dat Olosu als bestuurder van de werkmaatschappijen aan de onderzoeker alle informatie zal verschaffen die deze nodig acht in het kader van diens onderzoek en ook overigens zijn volledige medewerking aan het onderzoek zal verlenen.

Gelet op de toestand waarin Novero verkeert, op de steeds terugkerende discussies over de board reserved matters en over de mate waarin informatie moet worden verschaft alsmede op de ernstig verstoorde onderlinge verhoudingen acht de Ondernemingskamer het nodig onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris benoemen, die mede tot taak zal hebben toe te zien op het functioneren van het bestuur, waaronder de communicatie tussen Riamo en DPH en op het verstrekken van informatie aan DPH als bestuurder, en aan Arch als aandeelhouder van Novero. De commissaris kan bepalen dat bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen plaatsvinden onder zijn voorzitterschap en op een door hem te bepalen wijze en locatie. Tevens zal de commissaris bindend kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Teneinde de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders te doorbreken, zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening de door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, met uitzondering van één aandeel van elk van partijen, overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen bestaat vooralsnog geen aanleiding.

De slotsom is dat het verzoek van beide partijen tot het gelasten van een enquête zal worden toegewezen en dat de in het dictum te noemen onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het geding te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

proces-verbaal

_________________________________________________________

van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van Gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2013.

Tegenwoordig zijn mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, en mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier.

Aan de orde is de behandeling van verzoekschriften in de zaak met nummer 200.118.379/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVERO HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

2. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland

NOVERO GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,

3. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland

NOVERO INTERNATIONAL GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland,

4. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging

NOVERO INC,

gevestigd te Atlanta, Verenigde Staten,

5. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging

NOVERO CANADA INC,

gevestigd te Markham, Canada,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq, kantoorhoudende te Amsterdam.

De partijen worden hierna als volgt aangeduid als

- verzoekster als Arch;

- verweerster als Novero;

- belanghebbende sub 1 als Riamo;

- belanghebbenden sub 2 tot en met 5 gezamenlijk als de werkmaatschappijen en

- Novero en de werkmaatschappijen gezamenlijk als de Novero-groep.

Ter terechtzitting zijn aanwezig:

- J. Rotgans en M. Chen, beiden voorheen bestuurder van Arch, bijgestaan door mr. te Winkel voornoemd;

- R.F. Olosu-Ittu (hierna te noemen Olosu), indirect aandeelhouder van Riamo en bestuurder van de werkmaatschappijen, bijgestaan door mr. Crucq voornoemd.

Aan de orde zijn i) het op 12 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer door Arch ingediende verzoekschrift met producties strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Novero en het treffen bepaalde van onmiddellijke voorzieningen; ii) het op 4 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer door Riamo ingediende verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen, met producties en; iii) het op 13 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer door Arch ingediende aanvullende verzoekschrift.

De advocaten lichten de standpunten van partijen nader toe, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partijen gezonden nadere producties. Arch brengt, met instemming van Riamo en de werkmaatschappijen, ter zitting voorts een niet eerder toegezonden productie in het geding gebracht (te weten een presentatie getiteld “Separation Automotive – Consumer Status and Long Range Plans 2011-2013). Riamo geeft, terugkomend van haar bij verweerschrift ingenomen standpunt, te kennen dat ook zij wenst dat de Ondernemingskamer een onderzoek gelast.

De voorzitter deelt mee dat de Ondernemingskamer binnen 6 weken uitspraak zal doen. De voorzitter sluit de terechtzitting.

Waarvan proces-verbaal,