4.2.4.1 Onjuist beantwoorden van vragen/verzwijging door de sollicitant

Zoals al eerder in dit hoofdstuk werd opgemerkt, kan er in de selectiefase vrij snel een spanningsveld ontstaan tussen de sollicitant die tijdens de sollicitatie een zo goed mogelijke indruk wil achterlaten en de potentiële werkgever die van de sollicitant liefst zoveel mogelijk te weten wil komen om te beoordelen of de sollicitant geschikt is om de functie te vervullen. Een sollicitant dient in beginsel door de potentiële werkgever gestelde en voor de functie relevante vragen naar waarheid te beantwoorden.1 Dit houdt in dat de te verstrekken informatie nauwkeurig dient te zijn en niet misleidend. Voorts dient deze informatie betrekking te hebben op alle bestanddelen van de overeenkomst, waarvan men weet of moest weten dat ze voor de andere partij substantieel zijn om tot contractsluiting over te gaan. De werkgever mag niet vragen naar voor de functie niet-relevante omstandigheden. Deze mogen dan ook worden verzwegen.2 Een werkgever mag de sollicitant bijvoorbeeld niet vragen om een loonstrook van zijn vorige werkgever, omdat dit geen voor de functie relevante vraag is.3 Dit impliceert dat, nu het een verboden vraag betreft, de sollicitant over zijn bij de vorige werkgever genoten salaris mag liegen.4

Voorts dient volgens de rechtspraak een verschil te worden gemaakt tussen het verzwijgen van medische beperkingen en het verzwijgen van andere informatie. Hetzelfde geldt voor het onjuist beantwoorden van medische vragen en van niet-medische vragen. Vanuit het oogpunt van bescherming van de privacy van de sollicitant, ligt dit naar mijn mening ook voor de hand.5 Sinds de invoering van de Wet op de medische keuringen6 worden de grenzen voor het inwinnen van medische informatie in het kader van de werving en selectie van personeel, deels door deze wet getrokken alsmede op het daarop gebaseerde Besluit aanstellingskeuringen.7 Voorts stelt de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) eisen aan het maken van onderscheid op grond van medische beperkingen.8

Het verzwijgen tijdens een sollicitatiegesprek van een kwaal waarover de werkgever geen gerichte vraag heeft gesteld, wordt door de Hoge Raad alleen dan als een dringende reden aangemerkt indien de werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde.9 Kennelijk wordt de mededelingsplicht door de Hoge Raad niet al te ruim opgevat, om daarmee te vermijden dat gehandicapten of chronisch zieken bij sollicitaties vrijwel kansloos worden. Ook een WAO-verleden hoeft niet te worden gemeld.10 De Hoge Raad spreekt dan ook niet voor niets van ongeschiktheid.11 Een soortgelijke maatstaf werd door het Hof Amsterdam eveneens bij psychische klachten gehanteerd.12 Alhoewel het hof ervan uitging dat de psychische klachten in dat geval niet plotseling konden zijn ontstaan, was dit toch onvoldoende om aan te nemen dat de klachten bij indiensttreding al zo erg waren dat uitval viel te verwachten. Bovendien kende betrokkene zijn beperkingen niet. Volgens de rechtspraak kan tevens van belang zijn of er een verband bestaat tussen de beperkingen die vroeger werden ervaren en de actuele beperkingen.13

In de situatie dat de sollicitant zijn beperkingen wel kende en wist of had moeten begrijpen dat deze kwaal hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde, hangt het af van de omstandigheden van het specifieke geval of ontslag volgt. Hierbij kan bijvoorbeeld van belang zijn of de werknemer door het treffen van doeltreffende maatregelen kan blijven werken en in hoeverre de beperkingen ten tijde van de sollicitatie actueel zijn.14

Indien evenwel door verzwijging een ernstige vertrouwensbreuk tussen werkgever en werknemer is ontstaan, kan dit als een voldoende gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt (art. 7:685 BW). Uit de rechtspraak blijkt dat een dergelijke vertrouwensbreuk niet al te snel mag worden aangenomen. Op grond van goed werkgeverschap kan en mag van de werkgever worden verlangd dat hij de nodige stappen zal ondernemen om het ontbrekende vertrouwen te herkrijgen om aldus met de werknemer tot een verdere vruchtbare samenwerking te geraken.15

De door de Hoge Raad aangebrachte objectivering van wetenschap is in feite gekoppeld aan de normaal voorzichtige en redelijke wederpartij, die geplaatst in dezelfde externe omstandigheden de beoogde informatie zou hebben verstrekt (het zogenoemde 'goed huisvader-criterium'). Onder dergelijke omstandigheden kan er naar mijn mening van uit worden gegaan dat de tekortkoming in de nakoming van de informatieplicht de schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm inhoudt en daardoor tevens als onrechtmatig kan worden aangemerkt.16 In de literatuur en in de wetsgeschiedenis van deWet op de medische keuringen wordt aangenomen dat de informatieplicht voortvloeit uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid.17 Voor de precontractuele informatieplicht kan men stellen dat het voor de verkrijging van volwaardige wilsovereenstemming tussen partijen van belang is dat zij voldoende zijn geïnformeerd. In de literatuur wordt in dit geval wel gesproken over 'geïnformeerde toestemming'.18 Deze informatieplicht omvat tevens het kenbaar maken van beperkingen die in de weg staan aan de vervulling van essentiële onderdelen van de functie.19

In geval van bekendheid van de sollicitant met een kwaal die hem geheel of gedeeltelijk ongeschikt maakt voor de functie, staat de toepasselijkheid van de WMK er niet aan in de weg dat het handelen door de rechter in strijd kan worden geacht met de precontractuele redelijkheid en billijkheid.20 Deze benadering is in mijn ogen alleszins redelijk. Nu de werkgever op grond van de Wet op de medische keuringen geen medische vragen aan de sollicitant mag stellen, moet hij erop kunnen vertrouwen dat een sollicitant belangrijke medische beperkingen die hem voor het verrichten van de functie geheel of gedeeltelijk ongeschikt maken, spontaan meldt.21 De sollicitant die deze beperkingen niet wenst mede te delen, heeft de mogelijkheid om tijdens het sollicitatiegesprek een aanstellingskeuring te verzoeken. Om een optimale kans op aanstelling te behouden, is het naar mijn mening raadzaam om buiten de werkgever om een keuring door een daartoe zelf in te schakelen keuringsarts te laten uitvoeren.

Onder omstandigheden kan verzwijging leiden tot verlies van loonaanspraken.22 Het toepassen van deze sanctie ligt voor de hand indien een sollicitant bij een aanstellingskeuring onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, waardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd (art. 7:629 lid 3 sub a BW). Een zwaardere sanctie is de beëindiging van het dienstverband, al dan niet via een ontslag op staande voet.

In de jurisprudentie is uitgemaakt dat indien de werknemer de geschiktheid mist voor alle werkzaamheden waarvoor in het bedrijf van de werkgever, hetzij binnen de bestaande, hetzij binnen de te creëren functie, plaats zou zijn, van de werkgever niet gevergd kan worden dat hij de werknemer dit soort werkzaamheden verschaft.23 Verzwijgen van niet-medische informatie wordt de sollicitant, blijkens de rechtspraak, zwaarder aangerekend. Zo werd het ontslag op staande voet van een werknemer die een volledige (betaalde) nevenfunctie bij de sollicitatie had verzwegen, door de Hoge Raad in stand gelaten.24 De overweging van de rechtbank dat een sollicitant in beginsel uit eigen beweging mededeling dient te doen van iedere gehonoreerde nevenfunctie, zodat de potentiële werkgever kan onderzoeken of die nevenfunctie zich verdraagt met een indienstneming van de sollicitant, werd door de Hoge Raad niet onbegrijpelijk bevonden, nu de rechtbank de aard van de functie en het extreme karakter van het geval in aanmerking had genomen.

Ook het ontslag op staande voet van een musicus die niet van het blad kon spelen en had gesolliciteerd bij een theatergezelschap, werd door de Hoge Raad bekrachtigd. Volgens de rechtbank kon het theatergezelschap er redelijkerwijs van uitgaan dat de betrokken musicus 'van het blad' kon spelen en had het op de weg van de werknemer gelegen om het gezelschap te informeren over zijn beperking op dat gebied. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de werknemer had moeten begrijpen dat zijn vaardigheden tekortschoten, dat hem voor de te verrichten arbeid in beginsel ongeschikt maakte.25 In de literatuur is er naar aanleiding van dit arrest voor gepleit het begrip `vaardigheden' ruim te interpreteren.26

Ook verzwijging van andere feiten dan bijvoorbeeld medische beperkingen of gebrek aan bepaalde vaardigheden, kan aanleiding zijn om het dienstverband, al dan niet via ontslag op staande voet, te beëindigen. Het betreft dan het verzwijgen van omstandigheden waarvan de sollicitant wist of had moeten begrijpen, dat daardoor het vervullen van de functie aanzienlijk bemoeilijkt wordt. Dit geldt ook indien de situatie die tot de dringende reden heeft geleid, de werknemer niet kan worden verweten.27 In de rechtspraak zien wij een parallel met de jurisprudentie over artikel 251 van het Wetboek van Koophandel. Ook daarbij is uitgemaakt dat een beroep op verzwijging van omstandigheden, waarnaar de verzekeraar niet had gevraagd en waarvan de verzekerde niet begrijpt of behoort te begrijpen dat de verzekeraar bij mededeling daarvan de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou willen sluiten, niet toelaatbaar is.28 Een sprekend voorbeeld van een omstandigheid waarvan een sollicitant 'op zijn klompen' kan aanvoelen dat daardoor zijn functioneren aanzienlijk zou kunnen worden bemoeilijkt, is een concurrentiebeding. Daarvoor kan volgens een uitspraak van het Hof Amsterdam29 ook de nieuwe werkgever aansprakelijk worden geacht op grond van onrechtmatige daad, door tijdens de sollicitatie niet te informeren naar een concurrentiebeding. Uit bewijstechnisch oogpunt doet een werkgever er mijns inziens verstandig aan om schriftelijk naar het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding te informeren.

Ook bij de werving en selectie van personeel speelt, net als in het algemene verbintenissenrecht, dat tegenover de informatieplicht van de ene partij een onderzoeksplicht van de wederpartij wordt verondersteld. Indien de werkgever zich bij het verkrijgen van informatie tijdens de sollicitatiefase te weinig actief heeft betoond, kan zijn beroep op dwaling stranden op grond van onverschoonbaarheid.30 De Boeck spreekt in dit verband van 'legitieme onwetendheid' van de dwalende partij.31 Dit houdt in dat de dwalende partij zich niet zelf behoefde te informeren over een bepaald punt. De mate van onderzoeksplicht en verschoonbaarheid is tevens gerelateerd aan de duur van de onderhandelingen.32 Voorts kan de professional-leekverhouding van belang zijn bij de beoordeling van de mate van verschoonbaarheid bij dwaling.33 Hierbij kunnen ook de aard van de mededelingen, de aard van de overeenkomst en de omstandigheid dat een onjuistheid op eenvoudige wijze kan worden ontdekt een rol spelen.34 Ook bij de beantwoording van de vraag of dwaling verschoonbaar is, kan het leerstuk van 'het goed huisvaderschap' ons te hulp schieten. Op basis van dit criterium kan dwaling als onverschoonbaar worden aangemerkt indien ze niet zou zijn begaan door ieder redelijk mens, geplaatst in dezelfde objectieve en subjectieve omstandigheid, zoals zijn verstand, opvoeding, leeftijd, de bijstand van een raadsman et cetera.35 Dit laatste aspect kan van betekenis zijn in de relatie werkgever-sollicitant, waarin een werkgever over het algemeen over een grotere professionele kennis beschikt dan de gemiddelde sollicitant.

De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er in het algemeen tegen dat een partij die niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten.36 Uit standaardjurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat dit uitgangspunt nog steeds geldt.37 Ook in de lagere jurisprudentie is bij herhaling uitgemaakt dat de sollicitant zich niet van zijn mededelingsplicht kan disculperen met het verweer dat er een medische keuring had moeten plaatsvinden.38 Deze benadering is in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad over het prevaleren van de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht in de precontractuele fase. Zeker bij zwaardere functies kan het geïndiceerd zijn dat een werkgever in het kader van de sollicitatie een onderzoek verricht naar het arbeidsverleden van de werknemer.39 Dit is ook in het belang van de werkgever, bijvoorbeeld als er na de aanstellingsbeslissing en indienstneming kosten moeten worden gemaakt voor beëindiging van het dienstverband wegens gebleken ongeschiktheid voor de functie of andere dringende of gewichtige redenen, die bij zorgvuldiger optreden vermeden hadden kunnen worden.40 In dit verband kan worden gewezen op een uitspraak van de Kantonrechter Groningen van 30 september 199641 die spreekt van een onderzoeksverplichting in het kader van de sollicitatie.42 Een dergelijke onderzoeksplicht kan blijkens de rechtspraak ook worden aangenomen voor de sollicitant.43

In de literatuur wordt wel aangenomen dat hoe groter het onderzoek of de onderzoeksplicht is, des te geringer de mededelingsplicht wordt verondersteld te zijn.44 Dit uitgangspunt is naar mijn mening billijk, nu de werkgever over selectiemiddelen kan beschikken om de geschiktheid vast te stellen.45 De onderzoeksplicht gaat voorts ook verder als de dwalende zelf op een bepaald gebied deskundig is, dan wel als de dwalende zich door een deskundige laat bijstaan. Ook is de reikwijdte van de onderzoeksplicht afhankelijk van de aard van de mededelingen en de aard van de overeenkomst. Ook kan een beroep op dwaling stranden als een gebrek eenvoudig waarneembaar is, bijvoorbeeld in geval van bepaalde handicaps. De mededelingsplicht gaat volgens vaste rechtspraak boven de onderzoeksplicht. Hieruit volgt dat indien een partij haar onderzoeksplicht geheel of gedeeltelijk heeft verzaakt, zij toch met succes een beroep kan blijven doen op de mededelingsplicht ter zake van diezelfde gegevens bij de wederpartij.46 Met betrekking tot de verwerving van medische informatie over de sollicitant, bestaat op dit punt een blokkade voor de werkgever in verband met de Wet op de medische keuringen. Op grond van deze wet is een aanstellingskeuring toegestaan indien aan de functie bijzondere eisen worden gesteld op het punt van de medische geschiktheid (art. 4 WMK). Deze functiegerichtheid is naar mijn mening een manco in de systematiek van de Wet op de medische keuringen. Voor de WMK wordt voor de medische belastbaarheid van de sollicitant gekeken naar de gemiddelde sollicitant en niet naar de individuele sollicitant.47

Ik ben van mening dat aan de informatieplicht van de werkgever in beginsel zwaardere eisen kunnen worden gesteld dan aan die van de sollicitant. Dit is het gevolg van de verschillende uitgangsposities van partijen. Bij een sollicitant speelt dat bij het verschaffen van bepaalde informatie zijn privacy in het geding kan zijn en hij recht heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer (art. 10 en 11 van de Grondwet). In de NVP Sollicitatiecode wordt mede hierom de eis gesteld dat de werkgever de sollicitant slechts vraagt om informatie die nodig is voor de beoordeling van de geschiktheid voor de functie.48 Voor een werkgever geldt bij de voldoening aan de informatieplicht het privacyaspect niet of nauwelijks. Van een werkgever wordt dan ook verlangd dat hij aan de sollicitant de informatie verschaft die deze nodig heeft om een waar en getrouw beeld te verkrijgen van zijn geschiktheid voor de vacante functie.49

Een ander aspect dat bij de wederzijdse informatieplicht ook nog van belang kan zijn, is dat werkgevers, afhankelijk van de aard van de te bekleden functie, in de regel over meer deskundigheid beschikken dan sollicitanten. Dit kan tot gevolg hebben dat het beroep van een werkgever op dwaling in de sollicitatiefase minder snel zal kunnen slagen.50

Omstandigheden of hoedanigheden die het vervullen van de functie niet bemoeilijken, mogen naar mijn mening, mutatis mutandis, worden verzwegen. Een aanstaande verhuizing zou als een dergelijke omstandigheid kunnen worden aangemerkt.51 Te denken valt ook aan een in het verleden bestaande verslaving aan alcohol en drugs.52 Dat kan anders zijn indien er een duidelijk verband is tussen de verzwegen informatie en de geschiktheid voor de werkzaamheden. Bijvoorbeeld iemand die solliciteert bij de verkeerspolitie en bij de sollicitatie verzwijgt dat hij verslaafd is geweest. Ook kunnen we denken aan een leerkracht die bij de sollicitatie had verzwegen dat hij bij zijn laatste baan als docent wegens klachten van overspannenheid was uitgevallen. De nieuwe werkgever ontsloeg de docent op staande voet. Het verzoek van de werknemer tot het treffen van voorlopige voorzieningen (o.a. loondoorbetaling) werd door de kantonrechter afgewezen.53 Volgens de kantonrechter had de werknemer de werkgever moeten informeren over zijn overspannenheid in het verleden, omdat deze omstandigheid voor de functie waarnaar hij solliciteerde van wezenlijk belang was. Verder heeft de werknemer volgens de kantonrechter niet weersproken dat de oorzaken van zijn huidige en zijn eerdere arbeidsongeschiktheid dezelfde waren. Hij had openheid van zaken moeten geven, temeer omdat hij wist dat de werkgever een stressbestendige docent zocht. Uit een in hoger beroep gegeven uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage kan blijken dat voor het bij een sollicitatie verzwijgen van een opname in een psychiatrische inrichting die in het verleden heeft plaatsgevonden, kennelijk ook het criterium geldt dat er een verband moet bestaan tussen de psychische klachten en de te verrichten werkzaamheden, wil de verzwijging voldoende reden zijn om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.54

Een dergelijk verband wordt volgens de rechtspraak meestal niet meer aanwezig geacht indien de voormalige sollicitant die informatie over bepaalde klachten heeft verzwegen reeds enige maanden zonder problemen heeft gewerkt.55 Om gehandicapten en chronisch zieken een reële kans op aanstelling te geven, ligt het voor de hand om de mededelingsplicht bij hen te beperken tot het geven van informatie over belemmeringen die zij bij het vervullen van de wezenlijke functietaken zullen ondervinden.56 In § 633.2 zal meer specifiek worden ingegaan op de mededelingsplicht terzake van handicap of chronische ziekte. Ook voor het mededelen van een strafrechtelijk verleden, dient het criterium te gelden dat er een verband moet bestaan tussen het strafrechtelijk verleden en de te verrichten werkzaamheden. Naar mijn mening dienen hierbij de bepalingen van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens,57 die per 1 april 2004 in werking is getreden, te worden nageleefd,58 omdat anders een te grote inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. Op dit aspect zal in § 43.9 worden teruggekomen.

Een sollicitant hoeft niet te antwoorden op vragen die hem niet hadden mogen worden gesteld. Hieronder moeten we vragen verstaan die kunnen leiden tot discriminatie. Aan een sollicitante mag bijvoorbeeld niet gevraagd worden of zij zwanger is. Het stellen van een dergelijke vraag levert direct onderscheid op grond van geslacht op (art. 7:646 lid 1 BW en art. 1 WGB),59 tenzij sprake is van één van de uitzonderingssituaties als bedoeld in de leden 2, 3 en 4 van artikel 7:646 BW. In het belang van de sollicitante wordt het begrip onderscheid naar zwangerschap blijkens de oordelen van de CGB ruim geïnterpreteerd.60 Ook vragen die de intentie hebben zwangerschappen of toekomstige zwangerschappen vast te stellen, vallen onder dit begrip.61 Te denken valt bijvoorbeeld aan de vraag of sollicitante een kinderwens heeft. Om de gevolgtrekking van het niet antwoorden op deze vraag in het nadeel van de sollicitante te voorkomen, mag zij liegen. Het verzwijgen of ontkennen van zwangerschap levert volgens de wetsgeschiedenis62 en de rechtspraak63 dan ook geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Vermeldenswaardig is voorts nog een uitspraak van de Kantonrechter Maastricht, die het verzwijgen van zwangerschap geen aanleiding vond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.64 In het geval de sollicitante immers zou weigeren om een vraag over zwangerschap te beantwoorden, zou uit die weigering blijken dat zij vrijwel zeker zwanger is. Het sprak daarom voor de kantonrechter voor zich dat een sollicitante er evenmin toe verplicht is om uit zichzelf te melden dat zij zwanger is.

Veel vrouwen kiezen ervoor om de zwangerschap wel tijdens het tweede sollicitatiegesprek aan de orde te stellen. Indien zij daarna voor de functie wordt afgewezen, kan de omstandigheid dat zij bij de sollicitatie in de tweede ronde is gekomen en ná het melden van de zwangerschap voor de functie is afgewezen, het vermoeden van onderscheid als bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving opleveren. In dat geval ligt de bewijslast bij de werkgever om dit te ontzenuwen. Op grond van deze beweegreden ligt het in de rede om deze handelwijze toe te passen in alle in de wet geregelde gevallen van verboden onderscheid bij de werving en selectie.65