HR, 30-09-2022, nr. 21/00517

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 november 2020, rov. 2.2 tot en met 2.21.1.

Nannoka drijft een ijzergieterij waar behuizingen voor tandwielsystemen worden gegoten. Vanwege de hoge temperaturen en agressieve oliën die zich in dergelijke behuizingen voordoen, moeten deze worden voorzien van een coating. Daartoe beschikt Nannoka over een installatie voor lak- en coatingwerkzaamheden waar de gietstukken worden gedompeld in baden met de coating. Voor de onderhavige procedure is van belang dat de door Nannoka gebruikte coatings tot na 7 oktober 2010 verdunners bevatten op basis van oplosmiddelen met ‘vluchtige organische stoffen’ (VOS).

Ingevolge art. 3, eerste lid, in samenhang met art. 5 aanhef en onder a van het (inmiddels vervallen; zie onder 1.17) Oplosmiddelenbesluit omzetting EG-VOS-richtlijn milieubeheer2.(hierna: het Oplosmiddelenbesluit) diende Nannoka er, voor zover hier van belang, zorg voor te dragen dat de installaties in haar inrichting uiterlijk op 31 oktober 2007 voldeden aan a) de in bijlage IIA van dat besluit bepaalde emissiegrenswaarden, of b) aan de eisen van het in bijlage IIB beschreven reductieprogramma. In bijlage IIB staat onder meer het volgende (nadruk overgenomen):

“1 Beginselen

Het reductieprogramma is bedoeld om de exploitant de mogelijkheid te bieden de emissie op een andere manier in dezelfde mate te beperken als door de toepassing van emissiegrenswaarden zou gebeuren. Daartoe mag de exploitant ieder speciaal voor zijn installatie ontworpen reductieprogramma gebruiken, mits uiteindelijk dezelfde emissiebeperking wordt bereikt.

2. Praktische uitvoering

Bij het aanbrengen van coating, lak, kleefstof of inkt kan het volgende programma worden gebruikt. Wanneer deze methode niet bruikbaar is, kan de bevoegde instantie een exploitant toestaan een andere ontheffingsregeling toe te passen die naar haar overtuiging aan de hier geschetste beginselen voldoet. Bij de opzet van het programma wordt rekening gehouden met de volgende gegevens:

i. wanneer de vervangingsproducten met weinig of geen oplosmiddelen nog in ontwikkeling zijn, wordt de exploitant extra tijd gegeven om zijn reductieprogramma uit te voeren;

ii. het referentiepunt voor de emissiebeperking komt zo goed mogelijk overeen met de emissie die het resultaat zou zijn indien er geen beperkende maatregelen zouden worden genomen.

De volgende regeling geldt voor installaties waar voor het product een constant gehalte aan vaste stof kan worden aangenomen en voor de bepaling van het referentiepunt voor de emissiebeperking kan worden gebruikt.

i. De exploitant dient een reductieprogramma in waarin met name de daling van het gemiddelde gehalte aan oplosmiddelen (...) wordt vermeld die leidt tot een beperking van de totale emissie van de installatie tot een bepaald percentage van de jaarlijkse referentie-emissie, de zogenoemde beoogde emissie. Dit gebeurt volgens het volgende tijdschema:

ii. De jaarlijkse emissiereferentie wordt als volgt berekend: (…)”

Bij brief van 27 oktober 2005 heeft Nannoka zich bij het College van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: het college) aangemeld om gebruik te kunnen maken van een reductieprogramma als bedoeld in bijlage IIB.

Bij brief van 15 oktober 2007 (twee jaar later) heeft Nannoka het college verzocht om extra tijd tot 31 oktober 2008 om het reductieprogramma uit te voeren. De brief bevat, voor zover van belang, de volgende passages:

“In onze brief van 27 oktober 2005 hebben wij ons aangemeld voor het reductieprogramma Oplosmiddelenbesluit. Op grond van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i verzoeken wij u ons extra tijd te verlenen om het reductieprogramma uit te voeren. In het reductieprogramma van ons bedrijf is voorzien in een overschakeling van de huidige primers op basis van vluchtige oplosmiddelen naar een watergedragen laktype. In de ontwerp- en implementatiefase van de aan te passen applicatiemethode van de huidige lakstraat in ons bedrijf, zijn wij gestuit op nieuwe laktechnische ontwikkelingen ten aanzien van een nieuwe generatie watergedragen laktype. Als gevolg hiervan is het ons inziens bezwaarlijk om op dit moment over te schakelen, omdat we dan genoodzaakt zijn de huidige generatie watergedragen laktypen toe te passen.

Toelichting:

1. De huidige generatie watergedragen laktype moet afhankelijk van de gestelde kwaliteitseisen direct na het lakken worden uitgehard, gedurende 20-30 minuten, op een objecttemperatuur van tenminste 60-80°C, zo mogelijk 80-140°C;

2. De in ontwikkeling zijnde nieuwe generatie watergedragen laktype zal mogelijk geen of een geringe temperatuursbehandeling behoeven. Dit laatste is uiteraard van grote invloed op het energieverbruik, het ontwerp van de droogsectie en de hoogte van de investering;

(…)

Het voren besprokene geeft ons aanleiding u te verzoeken ons uitstel te verlenen tot ten minste 31 oktober 2008, om daarmee te kunnen anticiperen op recente ontwikkelingen op laktechnisch gebied, waardoor wellicht een meer klimaatneutrale oplossing ingevoerd kan worden in het komende jaar. Te uwer beoordeling doen wij u in bijlage enige relevante documenten toekomen.”

Het college heeft in een brief van 16 januari 2008 aan Nannoka geschreven dat het dit verzoek opvat als een verzoek om een gedoogbeschikking en dat het voornemens is om dit verzoek af te wijzen, onder meer omdat het Oplosmiddelenbesluit voorschrijft dat de beoogde emissie voor bestaande installaties uiterlijk op 31 oktober 2007 zou moeten zijn bereikt. Het college leest de bepaling over het verstrekken van extra tijd in bijlage IIB3.aldus dat slechts het moment waarop de grens van 1,5 maal de beoogde emissie moest worden behaald, later kon vallen dan 31 oktober 2005, maar dat de termijn van 31 oktober 2007 niet kon worden verlengd.

Bij brief van 29 januari 2008 heeft Nannoka haar zienswijze op dit voornemen gegeven. In dat kader heeft zij betoogd dat het Oplosmiddelenbesluit aldus moet worden begrepen dat het ook mogelijk is om extra tijd te gunnen tot na 31 oktober 2007 om een reductieprogramma uit te voeren. Verder schrijft zij in deze brief onder meer het volgende (cursivering overgenomen):

“4. U geeft met zo veel woorden aan: ‘...dat er concreet geen zicht op legalisatie bestaat, omdat de nieuwe generatie watergedragen laktypen zich nog in de ontwikkelfase bevindt en er nog geen bedrijfsklaar product voorhanden is.’ Naar onze overtuiging is dit geen juiste weergave van de werkelijke situatie. In dit kader verwijzen wij naar bijlage 1 van ons verzoek van 15 oktober 2007. Hierin stelt onze leverancier Gross & Perthun dat de resultaten van de proefnemingen van een gemodificeerde generatie laktype in het tweede kwartaal van 2008 beschikbaar komt. Afhankelijk van de resultaten kunnen wij dan alsnog kiezen voor implementatie van de huidig beschikbare typen, zoals wij u hebben aangegeven in bijlage II van ons verzoek van 15 oktober 2007, of juist voor deze nieuwe generatie laktype met de te verwachten voordelen van het lagere energiegebruik en lagere investeringskosten.

Invoering van de huidige generatie watergedragen laktype heeft evenwel niet onze voorkeur. Zoals hieronder aangestipt kan de huidige generatie watergedragen lak ongewenste stoffen bevatten. Daarbij is er de noodzaak tot een inefficiënte nabehandeling hetgeen leidt tot een toename van het energieverbruik. Als gevolg hiervan is er tevens sprake van een lage kosteneffectiviteit.

Indien de resultaten van de proefnemingen van de nieuwe generatie laktype in het tweede kwartaal teleurstellen, zal ons bedrijf dan ook eerst mogelijkheden onderzoeken om de VOS-uitstoot na te verbranden middels de koepeloven. Hiermee is inmiddels ervaring opgedaan bij een gieterij in Duitsland. De investeringskosten (ca. € 80.000,=) en de toename van de operationele kosten zijn beide aanvaardbaar, waardoor dit mogelijke alternatief naar verwachting kosteneffectief zal zijn.

In bijlage III van ons verzoek geeft de firma Rippert vervolgens aan, dat zij 6 maanden nodig hebben om onze huidige dompellakstraat om te bouwen.

(…)

5. Op grond van vorenstaande zou u ons verzoek om extra tijd, zoals wij dat hebben omschreven als ‘ten minste tot 31 oktober 2008’, moeten lezen als: implementatie van de nieuwe generatie watergedragen laktype kan op zijn vroegst plaatsvinden op 31 oktober 2008, doch uiterlijk op 31 december 2008. Ook in het geval ons bedrijf om redenen van kosteneffectiviteit alsnog zou moeten kiezen voor naverbranding middels de koepeloven, dan is dit realiseerbaar binnen de bovenvermelde tijdsperiode.”

Op 29 april 2008 heeft een controlebezoek van de dienst Milieu en Water van de Provincie aan Nannoka plaatsgevonden. Blijkens het door die dienst opgemaakte verslag van die controle is daarbij door de bedrijfsleider van Nannoka verklaard dat er nog steeds naar werd gestreefd te voldoen aan de eisen van het Oplosmiddelenbesluit. Hierbij was het streven om voor de zomervakantie een besluit te nemen over de wijze waarop. Er bestond een grote kans dat afgeweken ging worden van het reductieprogramma en (alsnog) gekozen zou worden voor nageschakelde techniek.

Tussen Nannoka en ambtenaren van de Provincie vond regelmatig regulier overleg plaats waarbij een veelheid aan onderwerpen werd besproken, waaronder ook het Oplosmiddelenbesluit. Van deze overleggen werd een verslag gemaakt dat bij een volgend overleg werd vastgesteld. In het verslag van het overleg van 13 november 2008 is onder meer het volgende opgenomen:

“4. Stavaza oplosmiddelenbesluit

[betrokkene 1] geeft een overzicht van de door Nannoka bekeken opties. De watergedragen lak is afgevallen als optie. Door de benodigde verhittingszone zou het energieverbruik fors toenemen. De ontwikkeling van lage temperatuur watergedragen lak gaat te langzaam.

Verder is bekeken of de afgezogen dampen van het dompelbad naverbrand kunnen worden in de koepelovens. Dit wordt in Duitsland toegepast. Dit levert wel meer veiligheidsrisico’s op. Besloten is om dit niet te doen.

Gekozen is nu voor een naverbrander. De Nl-leverancier heeft aan 1 andere gieterij geleverd. Vooral het inregelen is moeilijk. De naverbrander kent een tussenbuffer om de KWS te concentreren. Het debiet van de naverbrander zal dan geen 20.000 m3 maar circa 2000 m3 bedragen. De kleine dompelbaan zal buiten gebruik gesteld worden. De offerte is uitgebracht. Als de opdracht verstrekt is kan de naverbrander in circa 5 maanden operationeel zijn.”

Onder dit agendapunt staan actiepunten met de afspraken dat Nannoka een beschrijving zou geven van de installatie, de emissies en de wettelijke eisen en dat daarna namens de Provincie een reactie zou worden geven op de brief van Nannoka van 29 januari 2008 (zie hiervoor, onder 1.6). In die reactie zou een termijn worden gesteld waarbinnen de voorzieningen getroffen moesten zijn, waarvoor de termijn van 1 januari 2010 zou worden aangehouden om niet in de problemen te komen. Het actiepunt vermeldt tevens dat op deze termijn zal worden gehandhaafd.

Nadien is blijkens verslagen van overleggen op 14 mei 2009, 16 juli 2009 en 14 september 2009 gesproken over technische problemen met de naverbrander, over de vraag of naverbranding kosteneffectief was mede in het licht van de kredietcrisis en over mogelijke subsidies voor een naverbrander.

In een notitie van 11 mei 2010 van Nannoka over het behandelen van VOS-houdende lucht zijn onder meer de volgende passages opgenomen (nadruk overgenomen):

“3. (…) Om technische en economische redenen is een dompelapplicatie ten behoeve van gietstukken effectiever dan spuiten, de toepassing van kataforese of de toepassing van poedercoaten. Hoewel met de drie laatstgenoemde toepassingen een betere corrosiebestendigheid kan worden bereikt, zijn deze methoden ongeschikt voor complexe gietstukken. De omvang van de processtap bij Nannoka Vulcanus is te gering om meerdere applicatietechnieken naast elkaar te hanteren.

Als gevolg van de bovenstaande overwegingen richt het onderzoek naar mogelijke procesgeïntegreerde oplossingen zich op de toepassing van oplosmiddelarme of oplosmiddelvrije dompellak. In 2005 heeft het bedrijf zich dan ook aangemeld voor het reductieprogramma. In oktober 2007 is middels een brief aan GS van Gelderland melding gemaakt van de eerste resultaten van een onderzoek naar de toepassing van watergedragen dompellakken.

Uit dit onderzoek blijkt dat de ontwikkeling van watergedragen lakken veelbelovend is, maar ook een aantal belangrijke belemmeringen kent.

(…)

De mate waarin de ontwikkeling van VOS-arme dompellakken vordert wordt bepaald door de markt, die zich met name in Duitsland en België bevindt. Uit navraag bij de Duitse gieterijbranche blijkt dat de Duitse gieterijen in veel gevallen wel dompellakken op waterbasis toepassen. Vanwege de schaalgrootte zijn deze gieterijen zo nodig in staat daarnaast een tweede applicatielijn met oplosmiddelhoudende dompellakken in stand te houden voor de complexe gietstukken. De wetgeving in deze landen is gelijk aan de wetgeving in Nederland. Verwacht kan dan ook worden dat de toepassingsmogelijkheden van dompellakken toeneemt.

Nannoka Vulcanus is voornemens om over te schakelen op VOS-arme dompellakken, mits

- De corrosiebestendigheid van de dompellak acceptabel is voor de (potentiële) afnemers

- De toe te passen lakken geen chloorverbindingen bevat

- Het energieverbruik, noodzakelijk voor het uitharden en het koelen binnen redelijke grenzen blijft

- De aanpassing van de dompellijnen past binnen de door de onderneming te maken strategische keuzes ten aanzien van de voorgenomen door te voeren logistieke veranderingen en te treffen vervangingsinvesteringen. Een en ander is afhankelijk van de economische ontwikkelingen.

Indien niet voor de toepassing van VOS-arme systemen wordt gekozen, rest de keuze voor de toepassing van de conventionele dompellakken, in combinatie met een nageschakelde techniek.

(…)

Uit het bovenstaande blijkt dat de toepassing van een procesgeïntegreerde oplossing veruit de voorkeur verdient boven de toepassing van een nageschakelde techniek. Nannoka Vulcanus verzoekt het bevoegd gezag dan ook om meer tijd op basis van Bijlage II B, paragraaf 2 praktische uitvoering lid i zoals opgenomen in het [Oplosmiddelenbesluit; A-G]. Dit biedt het bedrijf de mogelijkheid om de ontwikkelingen ten aanzien van de dompellakken te volgen en anderzijds in samenwerking met de leverancier van de nageschakelde techniek te onderzoeken of de techniek kan worden geoptimaliseerd.

Ter compensatie spant Nannoka Vulcanus zich in om de emissie van VOS in de kernmakerij terug te brengen door de implementatie van watergedragen coatings. Deze activiteit valt weliswaar niet onder de werkingssfeer van het besluit, maar levert wel een bijdrage aan het met het besluit beoogde doel: het terugdringen van de emissie van VOS.”

De notitie bevat een tijdpad waarin de ontwikkeling van de technieken tot 31 december 2012 zou worden gevolgd, waarna in januari 2013 een keuze zou worden gemaakt tussen de procesgeïntegreerde oplossing of de nageschakelde oplossing, en de gekozen techniek uiteindelijk uiterlijk op 31 december 2013 zou worden geïmplementeerd.

Bij brief van 14 juli 2010 heeft het college aan Nannoka meegedeeld het voornemen te hebben om een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van het Oplosmiddelenbesluit door Nannoka.

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft Nannoka haar zienswijze tegen dit besluit ingediend.

Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college de last onder dwangsom aan Nannoka opgelegd.4.Het heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Nannoka per 31 oktober 2005 en 31 oktober 2007 niet had voldaan aan de vereiste maximale emissies en de beoogde emissie ook in 2008 en 2009 niet heeft gehaald. Het college overweegt in dit besluit dat Nannoka bij brief van 15 oktober 20075.heeft gemeld dat er sprake was van nieuwe ontwikkelingen op het gebied van laktypen, maar dat het college sindsdien geen nadere informatie over deze nieuwe generatie laktypen heeft ontvangen en dat Nannoka de nieuwe generatie lak ook niet toepast. Het college overweegt verder dat er op korte termijn geen toepasbare nieuwe laktypen bestaan die zouden rechtvaardigen dat Nannoka nog extra tijd zou moeten krijgen voor de uitvoering van het ingediende reductieprogramma. In reactie op de door Nannoka ingediende zienswijze overweegt het college nog dat het ter beschikking staat om te overleggen over mogelijke oplossingen om de overtreding te beëindigen, ondanks de stelling van Nannoka dat een separaat nageschakelde techniek – technisch en milieuhygiënisch – geen adequate oplossing is. Dit laat volgens het college echter onverlet dat sprake is van een overtreding die moet worden beëindigd. Verder gelooft ook het college dat op enig moment in de toekomst laksystemen zullen zijn ontwikkeld die oplosmiddelen-arm of -vrij zijn, maar bij het college is geen informatie bekend dat dit binnen afzienbare termijn het geval zal zijn. Nannoka heeft in haar zienswijze verwezen naar de Europese verordening voor chemische stoffen (het REACH-programma) waarvoor een einddatum geldt van juni 2018, maar deze datum ligt voor het college in een te verre toekomst om als een reële optie te kunnen gelden. De eindtermijn is te lang en bovendien bestaat er geen zekerheid dat zich voor het verstrijken van de eindtermijn daadwerkelijk een oplossing zal aandienen. Het college geeft Nannoka een termijn van vijf maanden na 7 oktober 2010 om aan het Oplosmiddelenbesluit te voldoen.

Nannoka heeft tegen het besluit van 7 oktober 2010 een bezwaarschrift ingediend.6.Met het oog daarop heeft het college bij besluit van 22 december 2010 de last onder dwangsom opgeschort tot 15 februari 2011.

Bij besluit van 24 maart 2011 heeft het college het verzoek van Nannoka van 7 oktober 20077.om ontheffing van haar verplichting tot naleving van het Oplosmiddelenbesluit afgewezen. Het college is na het verstrijken van de begunstigingstermijn gaan controleren of Nannoka aan de emissienormen voldeed. Om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen, heeft Nannoka vanaf juli 2011 de lakdompelstraat gehuurd van een bedrijf in Enter en haar lakactiviteiten daar uitgevoerd. Dit bracht voor Nannoka kosten met zich voor onder meer de huur van die lakdompelstraat en het vervoer van de gietstukken naar Enter.

Bij besluit van 13 juli 2011 heeft het college het bezwaar van Nannoka tegen het besluit van 7 oktober 2010 (zie onder 1.14) ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.8.Nannoka heeft beroep ingesteld tegen het besluit bij de rechtbank Arnhem. Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank Arnhem het beroep ongegrond verklaard.9.Nannoka heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

Het Oplosmiddelenbesluit is per 1 januari 2013 vervangen door afdeling 2.11 van het Activiteitenbesluit milieubeheer10.waarin dezelfde VOS-emissienormen waren opgenomen als in het Oplosmiddelenbesluit. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college het besluit van 7 oktober 2010 ingetrokken met ingang van 1 januari 2013.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 12 februari 201411.in het hoger beroep van Nannoka aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) bij wege van prejudiciële beslissing verzocht om uitspraak te doen op een drietal vragen. Deze vragen heeft het HvJEU bij arrest van 10 september 2015 beantwoord (zie hierna, onder 3.4).12.

Bij uitspraak van 9 maart 201613.heeft de Afdeling vervolgens het hoger beroep van Nannoka gegrond verklaard. De Afdeling heeft het besluit op bezwaar van 13 juli 2011 vernietigd, het primaire besluit van 7 oktober 2010, voor zover dat niet reeds is ingetrokken, herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van laatstgenoemd besluit (zie ook hierna, onder 3.5).

In 2016 is Nannoka overgegaan op de toepassing van watergedragen lakken.

Nannoka is op 19 februari 2019 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. V.F.M. Jongerius tot curator.

Bij inleidende dagvaarding van 27 februari 2017 heeft Nannoka de Provincie gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en gevorderd – samengevat – dat de rechtbank:

(i) voor recht verklaart dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nannoka door het dwangsombesluit van 7 oktober 2010 jegens haar uit te vaardigen en dit te handhaven tot de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016;

(ii) de Provincie veroordeelt tot betaling aan Nannoka van een gedeelte van de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden, ten bedrage van € 1.017.926,- en te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iii) de Provincie veroordeelt tot betaling van € 15.376,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten tot vaststelling en incasso van de schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iv) de Provincie veroordeelt tot betaling van de overige schade van Nannoka, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

(v) de Provincie veroordeelt in de kosten van de procedure en de nakosten.

Aan deze vorderingen heeft Nannoka, voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat de Provincie onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat het college op 7 oktober 2010 een onrechtmatig besluit tot het opleggen van een dwangsom wegens overtreding van het Oplosmiddelenbesluit heeft genomen.14.Nannoka stelt als gevolg van dit onrechtmatige besluit schade te hebben geleden, onder meer bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken om haar lakwerkzaamheden, die op grond van het besluit van 7 oktober 2010 niet meer in de eigen fabriek mochten worden uitgevoerd, te verplaatsen (vgl. onder 1.15). Deze kosten bedragen volgens Nannoka over de periode 2011 tot en met eind 2015 in totaal € 1.017.926,-. Nannoka stelt voorts dat deze hoge kosten hebben geleid tot liquiditeitskrapte, waardoor bijkomende schade is veroorzaakt en Nannoka orders is misgelopen. Ook voor deze schade wordt de Provincie aansprakelijk gesteld.15.

De Provincie heeft verweer gevoerd. De onrechtmatigheid van het besluit van 7 oktober 2010 is door de Provincie niet betwist.16.De Provincie bestrijdt wel dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en de door Nannoka gestelde schade.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 mei 2017 een comparitie van partijen gelast, met als doel het verkrijgen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft plaatsgevonden op 14 september 2017. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Partijen hebben ter comparitie geen overeenstemming bereikt.17.

Bij eindvonnis van 25 oktober 201718.heeft de rechtbank de vorderingen van Nannoka afgewezen en Nannoka, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.

Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het causaal verband tussen de onrechtmatige besluitvorming door het college en de schade die Nannoka stelt te hebben geleden. Volgens de rechtbank is aannemelijk dat als het college in 2010 eerst – alvorens over te gaan tot het al dan niet opleggen van een last onder dwangsom – met inachtneming van de door het HvJEU geformuleerde criteria (zie hierna, onder 3.4) zou hebben besloten op het verzoek van Nannoka om extra tijd voor de uitvoering van het reductieprogramma, zij dit verzoek had afgewezen (rov. 4.6-4.9). Ook in die hypothetische situatie zou het college vervolgens dus zijn overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom en zou Nannoka genoodzaakt zijn geweest om haar lakwerkzaamheden uit te besteden, aldus de rechtbank (rov. 4.9).

Bij appeldagvaarding van 22 januari 2018 is Nannoka van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Nannoka heeft vervolgens op 5 juni 2018 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis met zeven grieven bestrijdt. Na wijziging van eis vordert Nannoka – samengevat – dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

(i) voor recht verklaart dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nannoka door het dwangsombesluit van 7 oktober 2010 jegens haar uit te vaardigen en dit te handhaven tot de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016; althans door in 2007 geen beslissing te nemen op het verzoek om extra tijd en/of geen extra tijd te gunnen;

(ii) de Provincie veroordeelt tot betaling van de schade die Nannoka als gevolg daarvan heeft geleden, primair ten bedrage van € 1.017.926,- althans en subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen relevant gedeelte van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iii) de Provincie veroordeelt tot betaling van € 15.376,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten tot vaststelling en incasso van de schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iv) de Provincie veroordeelt tot betaling van de overige schade van Nannoka, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

(v) de Provincie veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen Nannoka ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Provincie heeft voldaan, met de wettelijke rente;

(vi) de Provincie veroordeelt in de proceskosten.

De Provincie heeft bij memorie van antwoord van 11 september 2018 verweer gevoerd.

Bij exploot van 13 april 2019 heeft de Provincie de curator van Nannoka op de voet van art. 27 Fw opgeroepen om in het geding te verschijnen teneinde het geding tussen Nannoka en de Provincie over te nemen van Nannoka. De curator heeft de procedure bij akte van 4 juni 2019 overgenomen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 25 juni 2019 een meervoudige comparitie van partijen gelast voor het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De datum van de zitting is door het hof bepaald op 4 augustus 2020.

Van de door het hof gelaste comparitie is op verzoek van partijen afgezien. Het hof heeft partijen toegestaan schriftelijk te pleiten, waarna de pleidooien hebben plaatsgevonden overeenkomstig de schriftelijke pleitaantekeningen van partijen.19.

Bij eindarrest van 10 november 202020.heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en Nannoka veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten. Het arrest is voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het hof stelt voorop dat de kernvraag is of er causaal verband bestaat tussen het besluit van 7 oktober 2010 en de door Nannoka gestelde schade, en dat de onrechtmatigheid van dit besluit op zichzelf niet in geschil is (rov. 5.1).

Vervolgens beoordeelt het hof eerst het betoog van Nannoka dat de civiele rechter geen ruimte meer heeft om te bezien welk ‘hypothetisch rechtmatig besluit’ het college zou hebben genomen, nu het besluit van 7 oktober 2010 door de Afdeling zelf is herroepen (en de Provincie aldus niet de mogelijkheid is geboden een nieuw besluit te nemen) en de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 formele rechtskracht heeft (rov. 5.4-5.7). Dit betoog wordt door het hof verworpen onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad,21.waaruit volgt dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, niet is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Het hof overweegt daarbij onder meer (rov. 5.7; cursivering overgenomen):

“5.7 Het hof is met de Provincie van oordeel dat het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak dat de Provincie had moeten afzien van handhavend optreden ‘zolang nog geen deugdelijke beslissing over het verzoek om extra tijd was genomen’, dus niet betekent dat de Provincie onder alle omstandigheden (‘in alle hypothetische scenario’s’) van handhavend optreden had moeten afzien (…). Dit oordeel betekent slechts dat de last onder dwangsom, achteraf bezien, op 7 oktober 2010 nog niet had kunnen worden opgelegd zonder eerst te beslissen op het verzoek van Nannoka om extra tijd. In het onderhavige geval betekent dit dat de civiele rechter moet bezien welk (rechtmatig) besluit GS zouden hebben genomen indien zij wisten welk toetsingskader zij moesten hanteren bij het opleggen van de last onder dwangsom en het (daaraan voorafgaande) beoordelen van het verzoek om extra tijd/uitstel.”

Vervolgens22.buigt het hof zich over de vraag of causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit van 7 oktober 2010 en de gestelde schade (rov. 5.10-5.44). Het hof stelt daarbij voorop dat de door de Hoge Raad geformuleerde causaliteitsmaatstaf meebrengt dat moet worden beoordeeld (1) welk (rechtmatig) besluit het college zou hebben genomen en (2) of Nannoka de gestelde schade in dat geval ook zou hebben geleden.23.Een rechtmatig besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom houdt volgens het hof tevens in dat daaraan voorafgaand zou zijn beslist op het verzoek om extra tijd en dit verzoek rechtmatig zou zijn afgewezen. Daarmee ligt de nadruk op de vraag of al dan niet positief zou zijn beslist op het verzoek om extra tijd. In het eerste geval zou geen dwangsom zijn opgelegd en in het tweede geval mag worden aangenomen dat een dwangsom en handhaving even goed zouden zijn gevolgd, aldus steeds het hof (rov. 5.18-5.19).

Bij de beantwoording van de eerste vraag stelt het hof voorop dat als de Provincie met kennis van de inhoud van de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 had moeten beslissen over het verzoek om extra tijd, het aannemelijk is dat de Provincie daarop alsnog formeel een besluit zou hebben genomen. Dat besluit is immers uitgebleven omdat de Provincie in de – inmiddels onjuist gebleken – veronderstelling verkeerde dat zij daartoe niet bevoegd was, althans dat dit niet (meer) mogelijk was, aldus het hof (rov. 5.20). Vervolgens beziet het hof hoe de Provincie, gelet op de door het HvJEU geformuleerd criteria (zie hierna, onder 3.4), zou hebben beslist op het verzoek van Nannoka om extra tijd, waarbij het hof onderscheid maakt tussen de situatie in 2007/2008 en de situatie in 2010 (rov. 5.23-5.37). In het kader van de beoordeling van de situatie in 2010 verwerpt het hof het betoog van Nannoka dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit (op 7 oktober 2010) niet mogelijk was om rechtmatig een last onder dwangsom op te leggen, omdat nog geen besluit op het verzoek om extra tijd was genomen. Volgens het hof kan het namelijk bij de toets van het ‘hypothetisch rechtmatig besluit’ ook de periode voorafgaand aan het bestreden besluit in zijn beoordeling betrekken. Het hof overweegt dan het volgende (rov. 5.29):

“In dit geval is evident dat geen besluit op het verzoek om uitstel is genomen omdat het college meende daartoe niet bevoegd te zijn. Nu vaststaat dat deze aanname onjuist was, dient te worden beoordeeld wat het college met de kennis van ‘nu’, zou hebben gedaan en beslist, zowel op het verzoek om uitstel als inzake het opleggen van een last onder dwangsom. Tegen de achtergrond dat het eerste verzoek om uitstel dateert van 2007 en eerst in 2010 een last onder dwangsom is opgelegd, moet worden aangenomen dat daartoe voor de Provincie voldoende tijd beschikbaar was. Voor een nauwkeurige tijdsplanning, als kennelijk Nannoka voorstaat, ziet het hof gelet op deze betrekkelijk lange periode geen aanleiding. Ook als ingevolge de Awb bepaalde procedurele stappen door de Provincie hadden moeten worden gezet, was daarvoor naar het oordeel van het hof voldoende tijd en gelegenheid. Uitgangspunt daarbij is dat een beslissing op het verzoek om uitstel voor 7 oktober 2010 zou (moeten) zijn gegeven alsmede dat uiterlijk op die datum een last onder dwangsom in werking zou treden. Dit brengt mee dat in die situatie en ook ten tijde van het vernietigde besluit een wel rechtmatig besluit had kunnen worden genomen.

De volgende te beantwoorden vraag is wat dit besluit zou hebben ingehouden: wel of niet instemmen met extra tijd en zo ja tot wanneer?”

Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de Provincie wanneer zij van een rechtens juiste benadering zou zijn uitgegaan, in 2007/2008 en evenmin in 2010 extra tijd had verleend aan Nannoka om te voldoen aan het reductieprogramma. Dit betekent volgens het hof dat de Provincie – na een afwijzende beslissing op het verzoek van Nannoka – in beginsel gerechtigd zou zijn geweest om een last onder dwangsom op te leggen. Het antwoord op de eerste vraag dient naar het oordeel van het hof daarmee te luiden dat in het hypothetische scenario Nannoka geen extra tijd zou zijn verleend en daarop volgend de last onder dwangsom uiterlijk op 7 oktober 2010 zou zijn opgelegd (rov. 5.41).

De tweede vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord. Het hof overweegt dat is gesteld noch gebleken dat het zou gaan om verschillende schades in de feitelijke situatie en in de hypothetische situatie. De kosten die Nannoka uiteindelijk heeft moeten maken om aan de regels te voldoen door uitbesteding van haar productie of (later) door toepassing van andere lakken, zou zij ook in de hypothetische situatie hebben moeten maken. De stelling van de Provincie dat het om dezelfde schade gaat, is door Nannoka niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden. De gestelde schade zou zich ook in de hypothetische situatie (in dezelfde mate) hebben voorgedaan, aldus steeds het hof (rov. 5.39 en 5.41).

De slotsom van het hof is dat het causaal verband ontbreekt (rov. 5.4424.).

Nannoka heeft tijdig25.cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 10 november 2020. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Nannoka heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij heeft wel gerepliceerd. De Provincie heeft niet gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel 1 bevat alleen een weergave van het oordeel van het hof en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 5.6-5.37, waarbij het onderdeel rov. 5.7, 5.8, 5.19, 5.24 en 5.29 als ‘kernoverwegingen’ aanmerkt. Ik begin met een bespreking van de rechtsklacht.

De rechtsklacht (zie de procesinleiding, onder 2.1-2.4, 2.6-2.7) houdt in dat het hof het juiste toetsingskader voor de beoordeling van het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de door Nannoka gestelde schade miskent, voor zover het in de bestreden rechtsoverwegingen tot uitgangspunt heeft genomen dat een rechtmatig besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom tevens inhoudt dat reeds voorafgaand aan de peildatum is beslist op het verzoek om extra tijd en dit verzoek rechtmatig zou zijn afgewezen. Daartoe voert het de klacht aan dat uit de arresten UWV/X en X/Gemeente Sluis volgt dat beoordeeld moet worden hoe het bestuursorgaan zou hebben gehandeld of besloten op de peildatum van het onrechtmatige besluit, veronderstellende dat het op dat moment wist van het gebrek dat aan het besluit kleefde, en dat het volgens het arrest X/Gemeente Sluis niet is toegestaan om daarbij te abstraheren van de juridische onmogelijkheid om op de peildatum het uiteindelijke rechtmatige besluit te nemen. Wanneer er sprake is van een dergelijke onmogelijkheid moet worden onderzocht of en op welk moment in de tijd (vanaf de peildatum) het bestuursorgaan het beletsel zou hebben weggenomen en hoeveel tijd het vervolgens zou hebben gekost om dan alsnog een rechtmatig besluit (met dezelfde gevolgen) te nemen. Het is niet toegestaan te abstraheren van wat feitelijk voorafgaand aan de peildatum heeft plaatsgevonden en om te veronderstellen dat het bestuursorgaan in deze periode wel (en in weerwil van hetgeen feitelijk is gebeurd) de nodige stappen zou hebben gezet om de juridische onmogelijkheid weg te nemen, aldus de klacht.42.De klacht vervolgt dat uit de Afdelingsuitspraak volgt dat het voor de Provincie juridisch onmogelijk was om op de peildatum een last onder dwangsom op te leggen, omdat de daartoe vereiste voorafgaande beslissing op het verzoek van Nannoka om extra tijd ontbrak. Met zijn oordeel dat het voor de Provincie hypothetisch mogelijk was om reeds voorafgaand aan de peildatum een beslissing te nemen op dit verzoek van Nannoka (en dat op de peildatum derhalve rechtmatig een last onder dwangsom had kunnen worden opgelegd), is het hof hieraan ten onrechte voorbijgegaan, aldus de klacht.

De klacht stelt hiermee in de kern aan de orde of bij de hypothetische gevalsvergelijking die hier aan de orde is, als vertrekpunt moet worden genomen de peildatum van het onrechtmatige besluit, en vervolgens moet worden bezien op welk moment daarna het beletsel zou zijn weggenomen en een rechtmatig besluit zou zijn genomen? Of geldt de benadering van het hof (zie rov. 5.29), dat ook de periode voorafgaand aan de peildatum bij de beoordeling moet worden betrokken, in die zin dat moet worden nagegaan of en wanneer het bestuursorgaan in die aan het onrechtmatige besluit voorafgaande periode het beletsel zou hebben weggenomen en een rechtmatig besluit zou hebben genomen, waarbij het moment van het nemen van het ‘hypothetisch rechtmatig besluit’ dan – afhankelijk van de tijd die in de hypothetische situatie nodig zou zijn geweest om tot dit besluit te komen – voor, op of na de peildatum kan liggen?

Naar mijn mening moet uit het arrest X/Gemeente Sluis worden afgeleid dat de eerste opvatting de juiste is. De Hoge Raad overweegt immers duidelijk dat beoordeeld moet worden hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen, en dat bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. Hierbij past het niet om veronderstellenderwijs aan te nemen dat de situatie zoals die feitelijk en juridisch op dát tijdstip bestond, ook anders had kunnen zijn, als het bestuursorgaan, met de kennis van nu, eerder, dus voorafgaand aan het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen, een andere afslag zou hebben genomen en daarop voortbouwend op enig moment (voor, op of na de peildatum) een rechtmatig besluit zou hebben genomen. Een dergelijke benadering is juridisch niet juist, omdat daarmee de peildatum als vertrekpunt wordt verlaten. Bovendien raakt men met zo’n benadering ook in een moeras, want tot hoever terug in de tijd moet de geschiedenis dan worden herschreven? En zou dan ook niet aan de kant van de gelaedeerde rekening moeten worden gehouden met hypothetische feiten en omstandigheden? De hypothetische gevalsvergelijking – die eigenlijk altijd al tot allerlei breinbrekers en nauwelijks te beantwoorden vragen leidt – wordt dan helemaal onuitvoerbaar.

Ook A-G Drijber zit op deze lijn, zo blijkt uit een recente conclusie van zijn hand:43.bij de hypothetische gevalsvergelijking past niet dat ook bij de beoordeling wordt betrokken of het bestuursorgaan voorafgaand aan het onrechtmatige, schadeveroorzakende besluit, feitelijk anders zou hebben kunnen handelen (overigens ging het in die zaak om verlengde besluitvorming). In het cassatieberoep in die zaak werd onder meer opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de gemeente ten tijde van het onrechtmatige besluit (22 april 2008) niet eenzelfde bouwvergunning op rechtmatige wijze had kunnen verlenen, omdat het destijds geldende provinciale beleid daaraan in de weg stond, en dat de mogelijkheid tot het verlenen van een rechtmatige vergunning pas ontstond na wijziging van het provinciale beleid per 1 juni 2012.44.In cassatie werd aangevoerd dat ten onrechte niet onder ogen was gezien dat bij een juiste toetsing de gemeente al in een zeer vroeg stadium de provincie zou hebben verzocht om de begrenzing van de GHS (Groene Hoofdstructuur, thans Ecologische Hoofdstructuur) te wijzigen. Volgens A-G Drijber kan met dit laatste echter geen rekening worden gehouden (mijn onderstreping):45.

“4.21 Ik stel voorop dat in deze zaak over verlengde besluitvorming schade wordt gevorderd die niet is ontstaan door het rechtsgevolg van het primaire besluit zelf, maar door de vertraging die is ontstaan doordat het rechtmatige besluit – de verlening van de vergunning – pas enkele jaren later is genomen. Van toepassing is daarom het toetsingskader uit rov. 3.4.4 en 3.4.6 van het UWV/X-arrest (…). Nagegaan moet daarom worden welk besluit de Gemeente zou hebben genomen indien zij in 2008 wél overeenkomstig de toen geldende provinciale regelgeving zou hebben beslist. Hier is het hof, onbestreden in cassatie, in rov. 3.3.2 en 3.3.3 ook van uitgegaan.

Zoals ik in het juridisch kader uiteen heb gezet, is het gezien de voorwaarde ‘indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was’ in rov. 3.4.6 van het arrest UWV/X, van belang of het op het moment dat het onrechtmatige besluit werd genomen rechtens mogelijk was om een hypothetisch rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg te nemen. In lijn met het arrest X/Gemeente Sluis leidt de omstandigheid dat in de onderhavige zaak op het tijdstip van het nemen van het onrechtmatige besluit de toepasselijke regelgeving geen grondslag bood voor het nemen van een rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg en het nodig was om eerst de begrenzing van de GHS te wijzigen, tot de conclusie dat ten tijde van het betreffende besluit geen rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg genomen kon worden. Anders dan het middel betoogt, is daarbij niet relevant of de Gemeente in een hypothetisch geval vóór het nemen van het besluit de provincie had kunnen bewegen om haar beleid aan te passen. Het hof heeft terecht beoordeeld welk besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen indien het wél overeenkomstig de op dat moment geldende regelgeving zou hebben beslist. In dit geval had de Gemeente dan de vergunningsaanvraag van [A] moeten afwijzen.”

In een recente conclusie in de zaak First Class Sports/Gemeente Rijswijk lijkt A-G Snijders van een enigszins andere opvatting uit te gaan. Hij schrijft daarin namelijk het volgende:46.

“3.40 (…) Het hof heeft de beide, volgens de voorgaande alinea’s te beoordelen vragen in rov. 5.7-5.9 beantwoord: het is daar zowel nagegaan wat het college had beslist als het een besluit zonder de nadien gebleken gebreken had genomen ten tijde van het primaire besluit en ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar, als of die besluiten toen hadden kunnen worden genomen. Het heeft daarbij, zoals voor de hand ligt, mede de voorbereiding van die besluiten betrokken, nu de gebreken in de besluiten al in de voorbereiding zijn ontstaan, doordat de daarbij aan de orde zijnde kwesties toen al niet naar behoren zijn onderkend, en die voorbereiding verplicht – op grond van de eis van art. 3:2 Awb van een zorgvuldige voorbereiding van een besluit – en integraal deel uitmaakt van de besluitvorming en (daarmee van) het besluit.

Uit het na het arrest van het hof gewezen arrest Gemeente Sluis volgt mijns inziens op dat laatste (in de laatste alinea van 3.40 genoemde) punt niet wat anders. In dat arrest ging het om een vernietigde vergunning die op het tijdstip dat deze verleend werd, niet kon worden verleend omdat de gemeentelijke verordening waarop deze berustte, niet in die verlening voorzag. De gemeente in die zaak had eerst de verordening moeten aanpassen om de vergunning te kunnen verlenen en daarmee is uiteraard de nodige tijd gemoeid. De Hoge Raad oordeelde daarom dat zij niet op het genoemde tijdstip de vergunning had kunnen verlenen.

In het onderhavige geval dateerde de aanvraag voor de vergunning al van 26 mei 2004, is het primaire besluit pas genomen op 12 april 2005 en is de eerste beslissing op bezwaar – na welke beslissing Modulus pas met de vergunning aan het werk is gegaan – pas gegeven op 21 februari 2006 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub a, b, d en f). Het oordeel van het hof in rov. 5.7-5.9 dat het college in de periode tussen deze tijdstippen ruim voldoende tijd had gehad om ervoor te zorgen dat de latere gebleken gebreken niet aanwezig zouden zijn in zijn besluiten – naar de vaststelling van het hof in rov. 5.9 zou daarmee niet veel tijd gemoeid zijn geweest –, is feitelijk en lijkt me verre van onbegrijpelijk. Zoals het hof in rov. 5.9 gemotiveerd uiteenzet, zou hetgeen in werkelijkheid later voor het herstel van die gebreken is gebeurd, dan veel eerder en sneller hebben plaatsgevonden. FCS heeft niet aangevoerd, en het middel bevat dan ook niet de klacht, dat dit herstel destijds rechtens niet mogelijk was, zoals in het arrest Gemeente Sluis aan de orde was.

Subonderdeel 2.3 bepleit een andere benadering voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband dan hiervoor in 3.40 is vermeld. (…). Die benadering komt erop neer dat bij de vaststelling van de hypothetische situatie die nodig is voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband, in dit geval zou moeten worden uitgegaan van de situatie dat het college op het tijdstip van de eerste beslissing op bezwaar nog alle gebreken zou hebben moeten herstellen die in de beslissingen op bezwaar zijn geconstateerd in de diverse uitspraken in beroep, en daarom ervan moet worden uitgegaan dat op het tijdstip van die beslissing nog alle stappen moesten worden gezet om alle gebreken van de besluiten weg te nemen en dat daarmee dan evenveel tijd zou zijn gemoeid als die stappen in werkelijkheid hebben gekost (dat laatste als gevolg van het feit, zo voeg ik eraan toe, dat bij wat er in werkelijkheid is gebeurd, het college zich de gebreken nog niet had gerealiseerd en telkens veel tijd daarmee en met het herstel van die gebreken voorbij is gegaan).

De benadering van het subonderdeel is mijns inziens om de hiervoor al genoemde redenen niet juist. Als gezegd moet bij de vaststelling van de hypothetische situatie die nodig is voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband, worden nagegaan wat zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de aan de schadevergoedingsvordering ten grondslag gelegde en door de rechter aangenomen normovertreding (zie hiervoor in 3.40). Dat is als al gezegd in dit geval dat het college besluiten zonder genoemde gebreken zou hebben genomen. Nagegaan dient dus te worden wat het college zonder al die gebreken zou hebben beslist op het tijdstip van de eerste beslissing op bezwaar. De benadering van FCS komt erop neer dat op dat tijdstip alleen de onbekendheid van het college met de gebreken wordt weggedacht en niet die gebreken zelf. De onbekendheid met die gebreken vormt echter niet de (gehele) normovertreding waar het in deze zaak om gaat. Die normovertreding is immers dat het college de besluiten met die gebreken heeft genomen. Voorts gaat de benadering van FCS ervan uit dat het tempo van herstel van die gebreken hetzelfde zou zijn geweest als in werkelijkheid het geval is geweest vanaf de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar. Zonder de normovertreding waar het in deze zaak om gaat, zou het college zich de kwesties waar het bij de gebreken om ging, echter niet alleen aanstonds hebben gerealiseerd maar daar ook aanstonds wat aan hebben kunnen doen en, naar het oordeel van het hof, wat aan hebben gedaan. Ook op dit punt is de benadering van FCS dus onjuist.”

Of uit deze passages moet worden afgeleid dat A-G Snijders van mening is dat – in zijn algemeenheid – bij een hypothetische gevalsvergelijking in zaken van besluitaansprakelijkheid, steeds ook moet worden beoordeeld of het bestuursorgaan in de periode voorafgaand aan het onrechtmatige besluit, de voorbereidingsperiode, de gebreken aan het onrechtmatige besluit al had kunnen herstellen en aldus een rechtmatig besluit had kunnen nemen (en dat ook zou hebben gedaan), lijkt mij twijfelachtig. In ieder geval is duidelijk dat de zaak waarin hij concludeerde op belangrijke punten verschilt van de zaak die nu voorligt. Een eerste verschil is dat de gebreken aan de onrechtmatige besluitvorming in de zaak First Class Sports/Gemeente Rijswijk (door het hof opgesomd in rov. 5.9 van zijn arrest, zie de conclusie van A-G Snijders onder 3.7) van andere aard zijn dan de gebreken in de zaak die nu voorligt. In déze zaak is duidelijk – dat blijkt immers uit de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 (zie onder 3.5) – dat het college eerst gegevens had moeten verzamelen (omdat die naar eigen zeggen nog ontbraken; zie ook hierna, onder 4.18) om aan de hand van het door het HvJEU gegeven afwegingskader een beslissing te nemen over het verzoek van Nannoka om extra tijd, en pas daarna, mogelijk, een rechtmatig dwangsombesluit had kunnen nemen. In de tweede plaats ging het in de zaak First Class Sports/Gemeente Rijswijk om gebreken aan de besluiten op bezwaar die op eenvoudige wijze konden worden verholpen, zodat inderdaad kan worden aangenomen dat het ging om aspecten van de besluitvorming ‘die op grond van de eis van art. 3:2 Awb van een zorgvuldige voorbereiding van een besluit integraal deel uitmaakten van de besluitvorming en (daarmee van) het besluit’ (zie het slot van punt 3.40 van de conclusie van A-G Snijders). Ten slotte is een verschil dat in de zaak First Class Sports/Gemeente Rijswijk vast stond dat het bestuursorgaan – na drie vernietigde beslissingen op bezwaar – uiteindelijk een rechtmatig besluit had genomen, dat dezelfde rechtsgevolgen had als de drie vernietigde besluiten. In de onderhavige zaak doet zich dat niet voor; er is immers na het onrechtmatige besluit van 7 oktober 2010 niet op enig moment een rechtmatig dwangsombesluit genomen. Dit zet de hypothetische gevalsvergelijking in een ander licht.

De Hoge Raad heeft in de zaak First Class Sports/Gemeente Rijswijk het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO,47.zodat niet kan worden vastgesteld of de Hoge Raad de redenering van de A-G (op alle punten) onderschrijft. Hierbij is nog van belang dat de uiteenzetting in 3.33-3.48 van de conclusie ten overvloede is gegeven, want onder 3.32 was A-G Snijders al tot de conclusie gekomen dat het tweede onderdeel van het cassatiemiddel, dat zag op het causaliteitsoordeel van het hof, niet kan slagen.48.

Verder is nog te noemen de kritiek die door Franssen en Van de Sande is geuit op rov. 3.2 van het arrest X/Gemeente Sluis in verband met de hypothetische gevalsvergelijking (zie ook s.t. Provincie, onder 33):49.

“(…) De bewoordingen van de overweging dat moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen, zijn echter wat ongelukkig gekozen. Wij gaan ervan uit dat de Hoge Raad hiermee wil zeggen dat het causaal verband niet (geheel) ontbreekt indien rechtmatige besluitvorming – in de hypothetische situatie – rechtens (nog) niet mogelijk zou zijn geweest op het tijdstip van het nemen van het onrechtmatige besluit, bijvoorbeeld omdat nog bepaalde procedurele stappen moesten worden gezet (zoals, in dit geval, het aanpassen van een verordening). In zoverre dient het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen als peildatum. De Hoge Raad impliceert echter ten onrechte dat het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen en het tijdstip waarop een rechtmatig besluit zou zijn genomen als hoofdregel samenvallen. Er zijn immers allerlei omstandigheden denkbaar die kunnen meebrengen dat een rechtmatig besluit eerder dan wel later dan het onrechtmatige besluit zou zijn genomen. Als een bestuursorgaan zich in de hypothetische situatie eerder bewust zou zijn geweest van de gebreken in de besluitvorming die de bestuursrechter in de feitelijke situatie heeft vastgesteld, is denkbaar dat de reparatie van die gebreken eerder zou zijn opgestart en afgerond. In die situatie zou een rechtmatig besluit eerder zijn genomen. Ook het omgekeerde is natuurlijk denkbaar. Als de hypothetische voorbereiding van een rechtmatig besluit enkele maanden langer zou hebben geduurd dan de feitelijke voorbereiding van het onrechtmatige besluit (bijvoorbeeld omdat eerst een verordening moest worden aangepast), kan causaal verband bestaan met de schade die in deze maanden is geleden. De Hoge Raad lijkt dit ook te bedoelen, omdat zijn slotsom niet uitsluit dat een nader gemotiveerd oordeel stand zou hebben gehouden. (…).”

Ik kan deze uiteenzetting in zoverre volgen, dat het denkbaar is dat de uitkomst van de hypothetische gevalsvergelijking is dat een rechtmatig besluit later dan het onrechtmatige besluit zou zijn genomen. Ik zie echter niet dat in de overwegingen in rov. 3.2 van het arrest X/Gemeente Sluis geïmpliceerd zou worden ‘dat het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen en het tijdstip waarop een rechtmatig besluit zou zijn genomen als hoofdregel samenvallen’. De desbetreffende overweging houdt volgens mij niet méér of anders in dan dat het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen, als peildatum fungeert bij de beantwoording van de vraag hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Met andere woorden: wat zou het bestuursorgaan hebben beslist of gedaan op het moment waarop het onrechtmatige besluit is genomen, als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het bestuursorgaan bekend zou zijn geweest met de onrechtmatigheid van het besluit? Dit betekent m.i. dat niet goed denkbaar is (wellicht zijn er situaties waarin dit toch anders ligt, maar ik kan die niet bedenken) dat de uitkomst van de reflectie op die vraag is dat het bestuursorgaan in dat geval op een eerder tijdstip dan het onrechtmatige besluit een wél rechtmatig besluit had genomen. Daarmee zou in de hypothetische gevalsvergelijking immers niet alleen de onrechtmatigheid van het vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit worden ‘weggedacht’, maar wordt er ook veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat het bestuursorgaan voorafgaand aan het later vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit al het inzicht had op welke wijze op rechtmatige wijze een besluit zou kunnen worden genomen. Dat kan nog gevolgd worden voor zover het gaat om voorbereidingshandelingen van het besluit (zij het dat men m.i. nooit kan uitkomen op een tijdstip dat gelegen is vóór het schadeveroorzakende onrechtmatige besluit), maar niet als het gaat om juridische of feitelijke handelingen die niet zijn aan te merken als dergelijke voorbereidingshandelingen. Anders zou het bestuursorgaan in de hypothetische situatie ook voorspellende gaven krijgen toebedeeld.

Een dergelijke benadering leidt er in feite toe – zoals Nannoka in haar repliek in cassatie onder 1.5-1.6 ook naar voren brengt – dat de hypothetische gevalsvergelijking zich niet richt op het onrechtmatige besluit (in de voorliggende zaak is dat dus het dwangsombesluit van 7 oktober 2010), maar op de feitelijke handelingen van het bestuursorgaan daaraan voorafgaand (in de voorliggende zaak gaat het om de periode 2007-2010). Dit lijkt mij een onjuiste benadering, omdat daarmee de grondslag van de vordering wordt verlaten.

In relatie tot de hiervoor (onder 4.7) geciteerde uiteenzetting van A-G Snijders zou ook kunnen worden gezegd dat het nemen van een besluit ten aanzien van het verzoek van Nannoka om extra tijd – en de daarvoor noodzakelijke voorbereiding – geen deel uitmaakt van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb) van het dwangsombesluit, maar daarvoor als een, afzonderlijk, juridisch vereiste geldt.

Het voorgaande betekent dat de rechtsklacht van het onderdeel slaagt. Het hof heeft met de manier waarop het de vordering van Nannoka heeft beoordeeld, ten onrechte de peildatum van het onrechtmatige besluit (7 oktober 2010) losgelaten. De vorderingen van Nannoka berusten immers op de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit van 7 oktober 2010, en de daardoor bij Nannoka veroorzaakte schade. In dat kader is niet relevant, zoals het hof in rov. 5.26 e.v. heeft onderzocht, of het college naar aanleiding van de verzoeken van Nannoka van 15 oktober 2007 en 29 januari 2008 destijds – dus voorafgaand aan de peildatum – uitstel zou hebben verleend, en zo ja, tot wanneer. De causaliteitsvraag die beantwoord moet worden is hoe het college op 7 oktober 2010 zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige dwangsombesluit had genomen, en of de schade van Nannoka ook dan (in dezelfde omvang) zou zijn ontstaan. Daarmee is niet van belang of het college in de jaren voorafgaand aan het nemen van het dwangsombesluit anders had kunnen beslissen of handelen.

Bij deze stand van zaken behoeft de motiveringsklacht van het onderdeel (zie de procesinleiding onder 2.5 en 2.8-2.10), eveneens gericht tegen rov. 5.6-5.37 (waarbij rov. 5.7, 5.8, 5.19, 5.24,5.29 en 5.30-5.37 als ‘kernoverwegingen’ worden aangemerkt), geen bespreking meer.

Het slagen van de rechtsklacht van onderdeel 2 betekent dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Het verwijzingshof zal alsnog moeten onderzoeken hoe het college zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige dwangsombesluit had genomen, waarbij op grond van het arrest X/Gemeente Sluis (zie hiervoor onder 3.12) moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (7 oktober 2010), en of de schade van Nannoka ook dan (in dezelfde omvang) zou zijn ontstaan.

In dat verband is van belang dat uit de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 (zie onder 3.5) volgt dat het voor het college onmogelijk was om op de peildatum van 7 oktober 2010 een rechtmatig dwangsombesluit op te leggen. Overwogen is immers dat het college eerst had moeten onderzoeken – conform het arrest van het HvJEU – of Nannoka extra tijd zou moeten worden gegund ‘om door middel van toepassing van vervangingsproducten de emissies te beperken, waarbij, kort weergegeven, moet worden onderzocht hoe kansrijk, noodzakelijk en effectief die toepassing is en of de door die extra tijd teweeggebrachte emissies gerechtvaardigd zijn met het oog op de te bereiken reductiedoelstellingen en de kosten van eventuele alternatieve maatregelen’ (rov. 8.3 van de uitspraak van 9 maart 2016).50.

Aansluitend bij deze overweging dient het verwijzingshof m.i. eerst te beoordelen (zie ook de procesinleiding onder 2.9) of het college op enig moment – na de peildatum – op basis van het te verrichten onderzoek aan de hand van de HvJEU-criteria, extra tijd zou hebben verleend aan Nannoka. Het is aannemelijk dat daarvoor eerst meer informatie van Nannoka had moeten worden verkregen, gelet op de overweging van de Afdeling dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat Nannoka onvoldoende gegevens heeft verstrekt om het college in staat te stellen de bedoelde beoordeling te maken (rov. 8.5 van de uitspraak van 9 maart 2016). Uit die overweging blijkt immers dat het college zélf van mening was dat het onvoldoende gegevens had om (op 7 oktober 2010) een beslissing te nemen over extra tijd.

Op basis van een inschatting van wat redelijkerwijs de uitkomst van dit besluitvormingstraject zou zijn geweest, moet dan vervolgens worden beoordeeld of, en zo ja op welk moment, het college een rechtmatig dwangsombesluit zou hebben genomen. Het sluitstuk van de beoordeling is dan of de door Nannoka gestelde schade ook in die hypothetische gang van zaken, in dezelfde omvang, door haar zou zijn geleden (in vergelijking met de schade die zij heeft geleden door het onrechtmatige dwangsombesluit van 7 oktober 2010).

Bij deze stand van zaken kunnen de andere klachten van het middel onbesproken blijven. Die klachten hebben namelijk alle betrekking op de overwegingen van het hof in het kader van zijn onjuiste toetsingskader.

Met betrekking tot enkele klachten maak ik nog heel kort een opmerking.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.32, waarin het hof onder meer het volgende overweegt (cursivering overgenomen):

“5.32 In het voormelde arrest van 25 september 2020 [X/Gemeente Sluis; A-G] wordt overwogen “Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast terzake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). Dit geldt ook bij besluitaansprakelijkheid.” Hierin ligt besloten dat ook in dit geval in beginsel de stelplicht en bewijslast op Nannoka rust. Maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de bewijslast van het rechtmatig besluit in dit geval op de Provincie zou rusten, zoals Nannoka heeft betoogd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat uitstel zou zijn verleend. (…).”

Het onderdeel klaagt onder aanvoering van drie klachten dat dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. De klachten houden in de kern in dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat en op welk moment de Provincie na de peildatum afwijzend zou hebben beslist op het verzoek om extra tijd, op de Provincie rust.51.

Bij de vraag hoe de bewijslastverdeling ligt in een geval als hier aan de orde is, moet tot uitgangspunt worden genomen wat de Hoge Raad daarover heeft overwogen in het arrest X/Gemeente Sluis. Deze overwegingen luiden als volgt:52.

“3.4 Het volgende verdient nog opmerking. Hoofdregel is dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten (art. 150 Rv). Dit geldt ook bij besluitaansprakelijkheid.

De rechter kan in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding vinden om te oordelen dat op de wederpartij van de benadeelde een verzwaarde motiveringsplicht rust (dat wil zeggen een verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de benadeelde voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten).

Als een partij haar betwisting van de stellingen van de andere partij onvoldoende motiveert, kan de rechter aan die betwisting voorbijgaan, zodat de gestelde feiten vaststaan.

Daarnaast kan de rechter, indien de wederpartij de stellingen van de benadeelde ter zake van het condicio sine qua non-verband voldoende heeft betwist, op grond van zijn waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal de betwiste stelling voorshands bewezen achten, behoudens tegenbewijs.

Ten slotte kan de rechter oordelen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast voortvloeit (art. 150 slot Rv).”

Voor zover de klacht in zijn algemeenheid zou willen verdedigen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag hoe het college zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige dwangsombesluit had genomen, en of de schade van Nannoka ook dan (in dezelfde omvang) zou zijn ontstaan op de Provincie zou rusten, is dat onjuist. Dat sluit immers niet aan bij de onder 4.24 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad. De klacht berust kennelijk op het uitgangspunt dat de geciteerde overwegingen in het arrest X/Gemeente Sluis alleen gelden voor het in rov. 3.4.6 van het arrest UWV/X bedoelde geval, waarin het bestuursorgaan (onverplicht) een nieuw besluit neemt (welk besluit de in de onder 3.6 genoemde categorie van gevallen vast te stellen hypothetische situatie kan inkleuren53.). Dit uitgangspunt is niet juist; de bedoelde overwegingen van de Hoge Raad hebben een algemene strekking.

Voor het overige kunnen de klachten van onderdeel 3 onbesproken blijven.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 komt op tegen rov. 5.33 en 5.34, waarin het hof aan de hand van de criteria van het HvJEU (zie onder 3.4) tot het oordeel komt dat Nannoka in 2010 geen extra tijd meer zou hebben gekregen. In het door het onderdeel gevoerde betoog lees ik tien klachten.

Zoals gezegd kan het oordeel van het hof in rov. 5.33-5.34 niet in stand blijven, omdat het voortbouwt op het onjuiste uitgangspunt van rov. 5.29, dat bij de hypothetische gevalsvergelijking moet worden betrokken wat het college in de jaren voorafgaand aan het onrechtmatige dwangsombesluit zou hebben beslist naar aanleiding van de verzoeken van Nannoka van 15 oktober 2007 en 29 januari 2008 om extra tijd (vgl. rov. 5.26, eerste zin).

Men zou kunnen menen dat, wat er ook zij van het onjuiste uitgangspunt van het hof, uiteindelijk in rov. 5.33-5.34 (onder het kopje ‘situatie 2010’) toch het juiste toetsingskader wordt gehanteerd, namelijk hoe het college zou hebben gehandeld indien het niet het onrechtmatige dwangsombesluit had genomen, en of de schade van Nannoka ook dan zou zijn ontstaan. Bij nadere beschouwing is dat echter toch niet het geval. In de eerste plaats omdat niet duidelijk is of het hof uitgaat van 7 oktober 2010 of van de situatie in 2010 vóór die datum. In de tweede plaats omdat uit de overwegingen van het hof duidelijk naar voren komt dat zijn beoordeling van de situatie in 2010 voortbouwt op zijn eerdere beoordeling van de situatie in 2007/2008 (rov. 5.26-5.27). Het hof stelt zich immers in rov. 5.28 de vraag of Nannoka in 2010 ‘nader uitstel’ zou hebben gekregen, en of uitstel zou zijn toegestaan ‘verder dan 7 oktober 2010’. Ook in rov. 5.33 overweegt het hof dat ‘het in zoverre onvoldoende aannemelijk is geworden dat GS het bedrijf nog extra tijd zouden hebben gegund tot (na) 7 oktober 2010’. Uit deze overwegingen blijkt dat voor zover het hof al de situatie per 7 oktober 2010 beoordeelt, het dit doet tegen de achtergrond van de aanname dat bij de hypothetische gevalsvergelijking ook moet worden gekeken naar de daaraan voorafgaande jaren, 2007/2008. Als gezegd is die benadering niet juist, omdat daarmee de peildatum uit het oog wordt verloren; het gaat er om wat het college op 7 oktober 2010 zou hebben gedaan – en met name: of het dan óók een dwangsombesluit zou hebben opgelegd dat tot dezelfde schade bij Nannoka had geleid – als het van een juiste uitleg van het Oplosmiddelenbesluit was uitgegaan.

Het voorgaande betekent dat de overwegingen van het hof in rov. 5.33-5.34 in cassatie geen stand kunnen houden.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bestaat uit vier klachten.

De klachten 1 en 2 zien op rov. 5.39, waarin het hof de vraag beantwoordt of de door Nannoka gestelde schade zich in het hypothetische geval op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan (vgl. onder 2.15 en 2.18). De klachten 3 en 4 richten zich tegen rov. 5.40, waarin het hof oordeelt dat Nannoka de gestelde dispositieschade ook zou hebben geleden in de hypothetische situatie dat het college een hypothetisch rechtmatig besluit (afwijzing extra uitstel en oplegging last onder dwangsom) zou hebben genomen, omdat Nannoka ook in die situatie pas op de datum van de Afdelingsuitspraak (9 maart 2016) duidelijkheid zou hebben verkregen, en voorts ‘ten overvloede’ overweegt dat de mogelijkheid van deze schade ook niet aannemelijk is geworden.54.

Gezien het slagen van de rechtsklacht van onderdeel 2, kunnen deze klachten onbesproken blijven.

Onderdeel 6

Met het slagen van de rechtsklacht uit onderdeel 2 slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 6, die gericht is tegen de beslissingen van het hof in rov. 5.26-5.27, 5.32-5.41, 5.43-5.44 en 6.1-6.3.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G