HR, 01-10-2021, nr. 20/02188

Het middel in het principale beroep keert zich tegen rov. 5.1-5.10 van het arrest van het hof. Die overwegingen munten helaas deels niet uit in duidelijkheid. Alvorens de klachten van het middel nader weer te geven en te bespreken, ga ik daarom eerst nader in op de betekenis van die overwegingen.

De onduidelijkheid wordt vooral veroorzaakt door het feit dat het hof in genoemde overwegingen verschillende gedachtelijnen door elkaar heen lijkt te laten lopen. Enerzijds beklemtoont het hof namelijk bij herhaling de formele rechtskracht en de onaantastbaarheid van het primaire besluit en van de vierde beslissing op bezwaar en de gevolgen daarvan, anderzijds gaat het meermalen in op het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige eerste drie beslissingen op bezwaar en de door FCS gestelde schade als gevolg van de concurrentie van SportCity, welke concurrentie door het primaire besluit en de diverse beslissingen op bezwaar van het college mogelijk is gemaakt. Bij de formele rechtskracht en de onaantastbaarheid van genoemde besluiten enerzijds en genoemd condicio sine qua non-verband anderzijds gaat het om verschillende kwesties, waarvan zonder uitleg niet goed valt in te zien dat ze in het onderhavige verband iets met elkaar te maken hebben. Wat betreft het condicio sine qua non-verband refereert het hof bovendien aan twee verschillende rechtspraakregels zonder daaruit duidelijk te kiezen.

Het hof heeft dus kennelijk geworsteld met deze zaak. Desalniettemin vallen in genoemde overwegingen van het hof denk ik toch vrij duidelijk drie – daarin door elkaar voorkomende – oordelen te lezen, mede tegen de achtergrond van de regels waaraan het hof in zijn overwegingen impliciet dan wel expliciet refereert. Ik zet eerst uiteen welke oordelen dat zijn en waarom ik meen dat deze oordelen in het arrest zijn te lezen en deze de beslissing van het hof zelfstandig kunnen dragen.

Eerste oordeel hof

Allereerst is dat een herhaling van het hiervoor in 2.3 geciteerde oordeel van de rechtbank in rov. 4.14, dat op grond van de uitkomst van de bestuursrechtelijke rechtsgang moet worden aangenomen dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het werd genomen. In rov. 5.2 overweegt het hof (in het voetspoor van rov. 4.14 van de rechtbank en het in rov. 4.5 door de rechtbank genoemde arrest […] /Rotterdam, waarover verderop in deze conclusie meer):

“(…) Tussen partijen is niet in geschil dat de vierde beslissing op bezwaar onherroepelijk is. Daardoor heeft het primaire besluit formele rechtskracht gekregen (…).”

Waarna het hof vervolgt:

“5.3 De formele rechtskracht brengt met zich dat de burgerlijke rechter er van uit dient te gaan (behoudens bepaalde omstandigheden, waarvan in dit geding geen sprake is) dat het besluit zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud rechtmatig is. Voor deze zaak betekent dit, dat voor het hof vast staat dat de voormalige bibliotheek vanaf het primaire besluit van 12 april 2005 (behoudens gedurende de schorsing van het primaire besluit) mocht worden verbouwd tot en geëxploiteerd als een sportschool en fitnesscentrum met circa 1.850 m² bruto vloeroppervlakte. (…)

5.4 FCS heeft haar vordering uitdrukkelijk niet gebaseerd op het primaire besluit, maar op onrechtmatig beslissen op bezwaar bij [de] eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar. Dit baat FCS niet. De vordering stuit af op de formele rechtskracht van het primaire besluit en het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen. (…)

5.5 Het voorgaande betekent dat de onrechtmatigheid van de eerste beslissing op bezwaar niet tot schade bij FCS heeft geleid. (…)

5.6 FCS heeft tegen het voorgaande in het bijzonder aangevoerd dat in deze zaak de Gemeente op 21 februari 2006 nog geen rechtmatige bouwvergunning en vrijstelling zou hebben afgegeven omdat daar tijd voor nodig was in verband met noodzakelijke procedure-stappen. Hierop ziet haar tweede grief. In de hypothetische situatie die FCS hiervoor schetst, zou de Gemeente achtereenvolgens een aantal processuele handelingen hebben verricht die evenveel tijd zouden hebben gekost als dat deze feitelijk ten behoeve van de onrechtmatige besluiten hebben gekost. Een en ander zou pas op 22 juni 2007 tot een (rechtmatige) bouwvergunning en vrijstelling hebben geleid, aldus FCS. (…)

5.7 Het hof volgt FCS hierin niet. Zoals gezegd, heeft het (aangepaste) primaire besluit van 12 april 2005 formele rechtskracht gekregen. Uitgangspunt is daarom dat dit besluit rechtmatig is. In de hypothetische situatie dat de Gemeente (alleen) rechtmatig zou hebben gehandeld – dat wil zeggen al bij het primaire besluit van 12 april 2005 –, had zij al in de aanloop naar dit besluit – niet pas na de dag van de eerste onrechtmatige beslissing op bezwaar – alle nodige stappen moeten hebben ondernomen teneinde tijdig tot dit rechtmatige primaire besluit te komen. (…)”

Het hof baseert zijn oordeel dus uitdrukkelijk op de formele rechtskracht en daarmee op de rechtmatigheid van het primaire besluit per datum dat dit besluit genomen is, 12 april 2005. Uit dit oordeel volgt dat de schade van FCS, voor zover die een gevolg is van het primaire besluit, door een rechtmatig besluit is veroorzaakt. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de latere beslissingen op bezwaar voor zover het primaire besluit daarbij (materieel) is gehandhaafd – hetgeen rechtbank en hof hebben beslist blijkens hun oordeel dat de beslissingen op bezwaar steeds hetzelfde rechtsgevolg hadden –, daarmee geen relevante oorzaak van die schade zijn geweest. Immers, die schade was al veroorzaakt door het daaraan vooraf gegane primaire besluit, dat – naar achteraf is gebleken – van begin af aan rechtmatig is geweest.

Dat deze zienswijze – die de Gemeente bij haar verweer heeft aangevoerd (zie hiervoor in 2.3) – juist is, volgt, naar ik hier al opmerk, uit hetgeen is beslist in het daarbij door de Gemeente ingeroepen arrest Enschede/ […] .20.In dit arrest is allereerst geoordeeld dat de onrechtmatigheid van een primair besluit na vernietiging van een beslissing op bezwaar waarbij dat besluit is gehandhaafd, afhangt van de verdere besluitvorming omtrent dat besluit (dus de nieuwe beslissing op bezwaar en een eventueel beroep daartegen). Zolang en indien het primaire besluit in stand blijft, moet van de rechtmatigheid daarvan worden uitgegaan (op grond van de formele rechtskracht daarvan) en kan, zo houdt dit arrest voorts in, geen causaal verband worden aangenomen tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en schade die is veroorzaakt door het primaire besluit.

Mij lijkt dat de rechtbank op deze causaliteitsregel het oog heeft gehad in rov. 4.15 van haar vonnis. Zij zegt daar dat door haar niet kan worden volstaan met het in rov. 4.14 gegeven oordeel – dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft en rechtmatig is en wel van 12 april 2005 af aan –, nu haar niet duidelijk is of alle schade waarvan FCS vergoeding vordert in dit geding, is terug te voeren op dat besluit. Dat impliceert dat als dit wel duidelijk zou zijn geweest, zij met dat oordeel had kunnen volstaan. Deze uitkomst kan uitsluitend berusten op een toepassing van genoemde causaliteitsregel.

Het arrest van het hof is op dit punt minder duidelijk. De hiervoor geciteerde passages uit rov. 5.4, 5.5 en ook 5.7 zouden goed aldus gelezen kunnen worden, maar voor die lezing bevat het arrest ook contra-indicaties, met name omdat het hof genoemde gevolgtrekking niet duidelijk uitspreekt en na de citeerde passages telkens vervolgt met overwegingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het die gevolgtrekking niet heeft gemaakt.

Hoe het arrest van het hof op dit punt precies moet worden gelezen, lijkt me echter niet van belang. Het hof heeft blijkens rov. 5.5 laatste zin vastgesteld dat alle schade van FCS een gevolg is van het in bedrijf zijn van haar concurrent SportCity, en blijkens rov. 5.4 en 5.5 dat die schade is veroorzaakt door het rechtsgevolg van de vierde beslissing op bezwaar, dat naar zijn vaststelling in rov. 5.2 en 5.4 ook was verbonden aan de eerste beslissing op bezwaar en aan het primaire besluit, namelijk dat Modulus, kort gezegd, de vergunning en vrijstelling kreeg die zij nodig had. Uit een en ander volgt dat alle schade van FCS een gevolg is van, in de eerste plaats, het primaire besluit (zie hiervoor in 3.3). Gelet op de hiervoor in 3.3 en 3.4 genoemde causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] is daarmee in cassatie geen andere conclusie mogelijk dan dat geen causaal verband bestaat tussen de vernietigde beslissingen op bezwaar en die schade. Het voorgaande betekent dat de beslissing van het hof dat de vordering van FCS niet voor toewijzing in aanmerking komt, dus al gedragen kan worden door (a) zijn oordeel dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft en rechtmatig is en wel van 12 april 2005 af aan en (b) zijn vaststellingen waaruit volgt dat die schade een gevolg is van het primaire besluit. Dit wordt in deze conclusie verder aangeduid als het eerste oordeel van het hof.

Tweede en derde oordeel hof

In zijn overwegingen heeft het hof vooral ‘ingezoomd’ op de causaliteitsmaatstaven uit de recente rechtspraak van de Hoge Raad die het in rov. 5.1 aanhaalt (waarover verderop in deze conclusie meer). Daarbij gaat het om twee verschillende maatstaven. De ene geldt voor het geval opnieuw moet worden beslist na een vernietiging, zoals in dit geval, de andere, voor zover hier van belang, voor het geval waarin geen nieuwe beslissing nodig is. Naar luid van de bewoordingen van die maatstaven moet in eerstgenoemd geval worden gekeken of er rechtmatig een nieuw besluit wordt genomen met hetzelfde rechtgevolg. Zo ja, dan heeft het vernietigde besluit niet tot schade geleid. In het tweede geval moet worden nagegaan of ten tijde van het vernietigde besluit rechtmatig een besluit kon en zou zijn genomen met dezelfde beslissing als het vernietigde besluit. Het hof is in zijn arrest de facto nagegaan wat het resultaat is zowel (a) van eerstgenoemde toetsing – dus: is rechtmatig een nieuw besluit genomen met hetzelfde rechtgevolg? – als (b) van een toetsing waarbij eerstgenoemde toetsing gecombineerd wordt met laatstgenoemde toetsing. In het kader van (b) is het hof met zoveel woorden nagegaan of het college ten tijde van het primaire besluit en de eerste beslissing op het bezwaar al had kunnen beslissen en zou hebben beslist zoals het uiteindelijk heeft beslist bij de vierde beslissing op bezwaar, indien het toen rechtmatig had beslist. Het hof heeft hiertoe overwogen:

“5.1 Het hof stelt het volgende voorop (vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354 en de in dat arrest genoemde jurisprudentie):

Indien een bestuursorgaan na een vernietiging of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat niet het geval, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg.

Wanneer het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het conditio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causaal verband moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (“de feitelijke situatie”), en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (“de hypothetische situatie”). Indien het bestuursorgaan een nieuw rechtmatig besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, is uitgangspunt dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was.

5.2 Vast staat dat het primaire besluit (dat geschorst is geweest) tot rechtsgevolg had dat Modulus de bibliotheek mocht verbouwen op de wijze zoals zij dat feitelijk (na einde schorsing) in 2006 heeft gedaan en dat de sportschool geëxploiteerd mocht worden op de wijze zoals dat feitelijk vanaf 2007 is gebeurd (aanvankelijk met 1.700 m² bruto vloeroppervlakte). (…)

De eerste (vernietigde) beslissing op bezwaar had hetzelfde rechtgevolg. Ook de vierde beslissing op bezwaar heeft dit rechtsgevolg, met daarbij een parkeervoorziening op het achterterrein. Tussen partijen is niet in geschil dat de vierde beslissing op bezwaar onherroepelijk is. Daardoor (…) is het uitgangspunt dat de Gemeente ten tijde van (telkens) het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat toen mogelijk was.

(…)

5.4 (…) De vordering stuit af op (…) het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen. De Gemeente moest na [de] vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar opnieuw een beslissing op bezwaar nemen. Zij heeft dat (herhaaldelijk) gedaan en (uiteindelijk) een nieuwe (vierde) rechtmatige beslissing op bezwaar genomen. Deze beslissing leidde tot hetzelfde rechtsgevolg als de eerste beslissing op bezwaar, namelijk: de vergunning voor de feitelijke verbouwing en exploitatie van de voormalige bibliotheek als sportschool en fitnesscentrum is verleend. Zoals hiervoor onder 5.1 is overwogen, is uitgangspunt dat de Gemeente dit besluit ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar (en ook ten tijde van de tweede en derde beslissing op bezwaar) zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip mogelijk was.

5.5 Het voorgaande betekent dat de onrechtmatigheid van de eerste beslissing op bezwaar niet tot schade bij FCS heeft geleid. Indien de Gemeente bij het nemen van de eerste beslissing op bezwaar niet onrechtmatig had gehandeld, maar rechtmatig, dan had de Gemeente op 21 februari 2006 de beslissing genomen met het rechtsgevolg dat er werd vergund om de voormalige bibliotheek te verbouwen en exploiteren als sportschool en fitnesscentrum. Modulus zou bij dit hypothetisch rechtmatig handelen op hetzelfde moment hebben mogen gaan verbouwen als het moment waarop zij dat feitelijk heeft gedaan en SportCity had de sportschool en fitnescentrum vanaf 1 januari 2007 kunnen exploiteren zoals feitelijk is gebeurd. Bij een rechtmatige beslissing op bezwaar had FCS dezelfde (lagere) omzet en brutowinst kunnen maken als zij feitelijk heeft kunnen maken.

5.6 FCS heeft tegen het voorgaande in het bijzonder aangevoerd dat in deze zaak de Gemeente op 21 februari 2006 nog geen rechtmatige bouwvergunning en vrijstelling zou hebben afgegeven omdat daar tijd voor nodig was in verband met noodzakelijke procedure- stappen. Hierop ziet haar tweede grief. In de hypothetische situatie die FCS hiervoor schetst, zou de Gemeente achtereenvolgens een aantal processuele handelingen hebben verricht die evenveel tijd zouden hebben gekost als dat deze feitelijk ten behoeve van de onrechtmatige besluiten hebben gekost. Een en ander zou pas op 22 juni 2007 tot een (rechtmatige) bouwvergunning en vrijstelling hebben geleid, aldus FCS.

FCS betoogt daartoe kort gezegd: [enz.]

5.7 Het hof volgt FCS hierin niet. (…) In de hypothetische situatie dat de Gemeente (alleen) rechtmatig zou hebben gehandeld – dat wil zeggen al bij het primaire besluit van 12 april 2005 –, had zij al in de aanloop naar dit besluit – niet pas na de dag van de eerste onrechtmatige beslissing op bezwaar – alle nodige stappen moeten hebben ondernomen teneinde tijdig tot dit rechtmatige primaire besluit te komen.

Hetzelfde geldt voor de hypothetische situatie in het geval dat alleen de onrechtmatige daad waarop FCS zich beroept (het onrechtmatig besluiten ten tijde van de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar) moet worden weggedacht, dus de situatie dat de Gemeente bij de beslissingen op bezwaar rechtmatig zou hebben gehandeld. Zonder onrechtmatige daad zou de Gemeente (ook) al in de aanloop naar de eerste beslissing op bezwaar voortvarend (dat is zo mogelijk gelijktijdig) de vereiste stappen moeten hebben gezet richting de rechtmatige beslissing. Indien het rechtsgevolg van het primaire besluit geschorst was, zou die schorsing dus in de hypothetische situatie dat geen onrechtmatige beslissing op bezwaar was genomen, kort na de eerste beslissing op bezwaar kunnen worden beëindigd, net zoals in de feitelijke (werkelijke) situatie is gebeurd.

5.8 In hetgeen FCS heeft gesteld, liggen geen feiten of omstandigheden besloten op grond waarvan het hof kan oordelen dat er tussen de aanvraag van 26 mei 2004 en het primaire besluit van 12 april 2005 en/of tussen het primaire besluit en de eerste beslissing op bezwaar van 21 februari 2006, onvoldoende tijd lag om tot zulke rechtmatige besluitvorming te komen. Het hof gaat er vanuit dat de Gemeente bij rechtmatig handelen direct rechtmatige beslissingen zou hebben genomen, nu niets erop wijst dat er in voornoemde periodes belemmeringen waren om tot de (rechtmatige) vergunningverlening te komen. Daarbij neemt het hof mede het volgende (5.9) in aanmerking.

5.9 FCS heeft in de beschrijving van de hypothetische situatie gewezen op de handelingen die ten behoeve van de vergunningverlening buiten de besluitvorming zelf nog moesten worden verricht en tijd kostten. Daarover oordeelt het hof het volgende.

5.10 De conclusie is dat de eerste, tweede, derde en vierde grief ongegrond zijn. Ook bij een juiste besluitvormingsprocedure beschikte Modulus op 21 februari 2006 of eerder over de vergunning met vrijstelling. De stelling van FCS dat zij door het onrechtmatig handelen minder tijd heeft gehad om haar bedrijfsvoering aan te passen dan bij rechtmatige besluitvorming met correcte toepassing van de vrijstellingsprocedure, gaat niet op.”

Uit deze overwegingen volgt dat de uitkomst waartoe het hof komt bij de hiervoor in 3.7 genoemde toetsen (a) en (b) in beide gevallen luidt dat er geen causaal verband is. De uitkomst van de eerste toets wordt hierna verder aangeduid als het tweede oordeel van het hof, die van de tweede toets als het derde oordeel van het hof. Ook deze beide oordelen kunnen de beslissing van het hof zelfstandig dragen.

Klachten middel

Onderdeel 1 van het middel bevat geen klachten en behoeft derhalve geen bespreking. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof omtrent het causaal verband. Dit onderdeel bestrijdt zowel het tweede als het derde oordeel van het hof. Onderdeel 3 keert zich tegen het eerste oordeel van het hof en een aantal van de overwegingen waarop dat oordeel rust, welke overwegingen ten dele ook van belang zijn voor het tweede en derde oordeel van het hof.

De beslissing van het hof kan, zoals hiervoor bleek, worden gedragen door alle drie genoemde oordelen van het hof. Wil het middel slagen, dan zullen de klachten tegen alle drie die oordelen dus gegrond moeten zijn. Hierna bespreek ik ieder van die oordelen in de volgorde waarin deze hiervoor zijn genoemd, en de tegen ieder daarvan gerichte klachten.

Bespreking eerste oordeel hof en onderdeel 3

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend (a) dat de formele rechtskracht van het primaire besluit niet (zonder meer) afdoet aan de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een onrechtmatig besluit op bezwaar en (b) dat bij de beoordeling van het causaal verband tussen dat onrechtmatige besluit op bezwaar en de schade geen, althans geen doorslaggevende, betekenis toekomt aan de op grond van de formele rechtskracht geldende fictie dat het besluit in primo geacht moet worden zowel wat betreft totstandkoming als inhoud rechtsgeldig te zijn. Volgens het subonderdeel is, kort gezegd, uitsluitend de hiervoor in 3.7 sub (b) genoemde toets relevant.

Subonderdeel 3.2 voert aan dat het hof voorts heeft miskend dat een primair besluit geen formele rechtskracht krijgt op grond van het (enkele) feit dat het bestuursorgaan dat primaire besluit bij beslissing op bezwaar niet (expliciet) herroept dan wel het (laatste) besluit op bezwaar onherroepelijk is geworden. Doorslaggevend voor de formele rechtskracht van het primaire besluit is volgens het subonderdeel of dat besluit niet of tevergeefs in bezwaar of beroep is bestreden, althans of het (rechtsgevolg van het) primaire besluit in de bezwaar- en beroepsfase ongewijzigd in stand is gebleven. Het oordeel van het hof is in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd volgens het subonderdeel gelet op de diverse in dit geval gegeven (in het subonderdeel genoemde) beslissingen en de diverse verschillen tussen het primaire besluit en de vierde beslissing op bezwaar.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het primaire besluit, de eerste beslissing op bezwaar en de vierde beslissing op bezwaar dezelfde rechtsgevolgen hebben, dat oordeel onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 3.4 klaagt tot slot dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat FCS zich in haar eerste grief op het standpunt heeft gesteld dat het primaire besluit (achteraf gezien) rechtmatig was, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de toelichting op die grief.

Grondslag van het door het hof overgenomen oordeel van rechtbank

Het hiervoor in 2.4 geciteerde oordeel van de rechtbank in rov. 4.14, dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn eerste oordeel – dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft en rechtmatig is en wel van 12 april 2005 af aan –, berust als al gezegd op een toepassing van de arresten Enschede/ […]21.en […] /Rotterdam,22.die door de Gemeente zijn ingeroepen bij het verweer dat door de rechtbank bij dit oordeel is gehonoreerd. In eerstgenoemd arrest is als al gezegd beslist dat de onrechtmatigheid van een primair besluit na vernietiging van een beslissing op bezwaar waarbij dat besluit is gehandhaafd, afhangt van de verdere besluitvorming omtrent dat besluit (dus de nieuwe beslissing op bezwaar en een eventueel beroep daartegen). Zolang en indien het primaire besluit in stand blijft, moet van de rechtmatigheid daarvan worden uitgegaan (op grond van de formele rechtskracht daarvan).

In de zaak van het arrest […] /Rotterdam was een beslissing op bezwaar waarbij een bouwvergunning was gehandhaafd, in beroep vernietigd. Na, kort gezegd, een nieuwe beslissing op bezwaar was de vergunning uiteindelijk onherroepelijk overeenkomstig het primaire besluit verleend.23.Uit de vernietigingsuitspraak volgde volgens […] dat het primaire besluit ten tijde van het nemen daarvan niet kon worden verleend, bij gebreke van de vereiste vrijstelling ex art. 19 WRO, en dat dit besluit daarom onrechtmatig was geweest. De rechtbank had dit standpunt gehonoreerd en de schadevergoedingsvordering van […] daarom toegewezen. Het hof had echter geoordeeld dat het besluit desalniettemin voor rechtmatig moest worden gehouden nu dit in stand was gebleven in de bestuursrechtelijke procedure en formele rechtskracht had behouden. […] klaagde in cassatie dat dit oordeel onjuist is. Die klacht werd door de Hoge Raad verworpen met de overweging:

“Uiteindelijk heeft de bestuursrechtelijke procedure erin geresulteerd dat het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Onder die omstandigheden moet, naar het hof terecht heeft geoordeeld, voor de burgerlijke rechter uitgangspunt zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voorzover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. De klachten van het onderdeel, die ertoe strekken dat het besluit aanvankelijk wegens het ontbreken van een planologische onderbouwing niet had mogen worden genomen en daarom onrechtmatig was, stuiten hierop af.”

Kortom: als het primaire besluit na verlengde besluitvorming in stand blijft en dus formele rechtskracht behoudt, moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat het besluit van begin af aan rechtmatig is geweest, ook al kan uit een uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure worden afgeleid dat dit niet het geval was ten tijde van het nemen daarvan. Het is deze regel die de rechtbank in rov. 4.14 heeft toegepast, zoals hiervoor in 3.5 al bleek (zie naast rov. 4.14, ook rov. 4.5, waarin de rechtbank naar het arrest […] /Rotterdam verwijst). Daarbij heeft zij aangenomen dat het primaire besluit in stand is gebleven. Ook het hof is als gezegd van dit een en ander uitgegaan (zie hiervoor in 3.2-3.3).

Oordeel rechtbank over primaire besluit in hoger beroep bestreden?

Zoals hiervoor weergegeven in 2.6, heeft FCS in hoger beroep haar vordering niet langer gebaseerd op de onrechtmatigheid van het primaire besluit. Als reden daarvoor heeft zij genoemd dat dit besluit niet de oorzaak van haar exploitatieschade is geweest, maar dat dit de drie vernietigde beslissingen op bezwaar waren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Modulus op grond van de eerste beslissing op bezwaar aan de verbouwing van de sportschool is begonnen en dat SportCity daardoor haar deuren op 1 januari 2007 heeft kunnen openen. Als het college de onrechtmatige eerste beslissing op bezwaar niet had genomen, zou het traject tot verlening van vergunning en vrijstelling, op basis van de stappen die nog genomen moesten worden, maanden langer hebben geduurd, met als gevolg dat het realiseren van de sportschool ook veel langer zou hebben geduurd (naar schatting van FCS: tot 2 mei 2008).24.

Kennelijk in verband hiermee is FCS in hoger beroep niet opgekomen tegen het hiervoor in 2.4 geciteerde oordeel van de rechtbank in rov. 4.5 en 4.14 dat op grond van het in stand blijven van de vierde beslissing op bezwaar ervan uit moet worden gegaan dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en rechtmatig is, en dat dit laatste ook geldt voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het werd genomen. Weliswaar heeft FCS een grief gericht tegen rov. 4.14 en 4.15 van het vonnis van de rechtbank (grief 1), maar die grief betrof als zodanig slechts het hiervoor in 3.15 genoemde punt dat het primaire besluit volgens haar niet de oorzaak van de schade van FCS is. Die grief luidde dat de schade van FCS niet is terug te voeren op het primaire besluit en dat de rechtbank (in rov. 4.15) ‘ten onrechte heeft overwogen dat niet vast kan worden gesteld dat alle door FCS gevorderde schadeposten zijn terug te voeren op het primaire besluit’ (cursivering in origineel). Ook de toelichting op de grief en verdere inhoud van de memorie van grieven zijn hierop gericht.

Kennelijk is het hof op grond van het voorgaande van oordeel geweest dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.14, buiten de vraag wat de oorzaak van de schade van FCS is geweest, niet in appel aan de orde is gesteld. In rov. 3.4 geeft het hof het oordeel van de rechtbank weer dat de rechtbank in rov. 4.14 heeft gegeven. Blijkens zijn vaststelling van de inhoud van de grieven in rov. 4.1 is tegen dat oordeel niet gegriefd.25.In dat verband stelt het hof zelfs vast dat FCS zelf heeft aangevoerd dat het primaire besluit (achteraf gezien) rechtmatig was (rov. 4.1 tweede zin). Ook valt te wijzen op de vaststelling door het hof bij de vaststaande feiten in rov. 2.6 (hiervoor weergegeven in 2.1 onder (iii) sub s) dat met de einduitspraak van de ABRvS onherroepelijk vaststaat dat Modulus terecht een bouwvergunning en vrijstelling heeft gekregen voor het vervangen van de gevelbekleding en het intern verbouwen van de voormalige bibliotheek tot een sportschool/fitnessruimte met een bruto vloeroppervlakte van circa 1.850 m² (waarmee het hof kennelijk bedoelt: sedert 12 april 2005). Die vaststelling komt overeen met genoemd oordeel van de rechtbank in rov. 4.14. Voorts valt erop te wijzen dat het hof het oordeel van de rechtbank zonder meer heeft overgenomen, zonder enige onderbouwing, terwijl dat oordeel toch wel enige toelichting behoeft (die de rechtbank wel heeft gegeven in rov. 4.5), en die toelichting dus wel verwacht had mogen worden als dat oordeel naar de vaststelling van het hof in appel ter discussie zou zijn gesteld.

Het middel keert zich in subonderdeel 3.4 uitsluitend tegen genoemde vaststelling van het hof in rov. 4.1 tweede zin dat FCS zelf heeft aangevoerd dat het primaire besluit (achteraf gezien) rechtmatig was. Dat subonderdeel wijst op een aantal opmerkingen in de toelichting op grief 1. Daarvan is de eerste de belangrijkste in dit verband, namelijk dat FCS bestrijdt dat het primaire besluit op grond van het onherroepelijk worden van de vierde beslissing op bezwaar rechtmatig is. Deze opmerking heeft FCS twee keer in de toelichting gemaakt. De eerste keer zonder enige toelichting, gevolgd door de opmerkingen: “Wat hier ook van zij, dit primair besluit heeft [behoudens kosten waarvan FCS in hoger beroep geen vergoeding meer vorderde] niet tot schade voor FCS geleid. Geen van de door FCS gevorderde schadeposten is daarom terug te voeren op het primaire besluit” (cursivering in origineel).26.De tweede keer na een betoog dat het hiervoor genoemde arrest […] /Rotterdam niet toepasbaar is in deze zaak omdat in dit geval het primaire besluit was geschorst en dus geen oorzaak van de schade heeft kunnen zijn. Zij vervolgt dan met de opmerking dat op de beslissing van dit arrest – dat als het primaire besluit in stand blijft in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure, dit besluit rechtmatig is, ook beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen –, in de literatuur veel kritiek is gekomen en dat FCS die kritiek onderschrijft. Vervolgens schrijft zij echter: “Deze discussie hoeft hier echter niet gevoerd te worden. De voorliggende situatie verschilt namelijk van de situatie in het [arrest […] /Rotterdam], omdat in de voorliggende situatie de aanvrager is gaan bouwen op grond van de beslissing op bezwaar en dit de schadeoorzaak is”.27.

De overige opmerkingen die in het subonderdeel worden aangehaald, staan geheel in of vormen geheel onderdeel van de hiervoor weergegeven context. In de rest van de memorie van grieven is niet op (de betekenis van) de formele rechtskracht van het primaire besluit ingegaan.28.Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente erop gewezen dat FCS niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de formele rechtskracht van het primaire besluit in rov. 4.12-4.15.29.In haar pleitnota bij het schriftelijk pleidooi in hoger beroep heeft FCS dit niet tegengesproken. Die pleitnota bevat over die formele rechtskracht slechts de volgende passage, kennelijk mede naar aanleiding van juist genoemde opmerking in de memorie van antwoord van de Gemeente :

“13. Ten slotte benadrukt de Gemeente dat het primaire besluit van 12 april 2005 formele rechtskracht heeft. Waarom dat relevant is, wordt echter niet duidelijk. FCS heeft namelijk geen schade geleden door het primaire besluit, omdat dit is geschorst tot zes weken na het nemen van het besluit op bezwaar. De Gemeente erkent zelf ook dat het primaire besluit in werkelijkheid niet een schadeoorzaak is geweest (zie hiervoor randnummer 8). Eerst na het nemen van het (onrechtmatige) eerste besluit op bezwaar op 21 februari 2006 is Modulus met gebruikmaking van de verleende bouwvergunning en vrijstelling tot verbouwing van het pand overgegaan en heeft FCS (omzet)schade geleden.”

Heeft het hof in dit een en ander (toch) een grief moeten lezen tegen genoemd oordeel van de rechtbank in rov. 4.14?

Voor grieven geldt volgens vaste rechtspraak de eis dat deze de bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren brengen. De appellant zal de rechter en de wederpartij voldoende duidelijk moeten maken waar de strijd in hoger beroep over gaat. Jegens de wederpartij geldt dit omdat zij zich tegen het appel moet kunnen verweren (het verdedigingsbeginsel). Bij de uitleg van grieven kan dan ook mede een rol spelen de wijze waarop de verweerder de grieven, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen. De uitleg van grieven geldt in cassatie als van feitelijke aard en kan dus alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.30.

Mij lijkt dat de klaarblijkelijke uitleg van de grieven door het hof dat deze genoemde grief niet bevatten, niet onbegrijpelijk is. De in het subonderdeel genoemde opmerkingen in de memorie van grieven houden mijns inziens in, althans laten zich zeer wel aldus lezen – wat voldoende is om het oordeel van het hof begrijpelijk te doen zijn –, dat FCS het weliswaar het niet eens is met de beslissing van het door de rechtbank toegepast arrest […] /Rotterdam dat als het primaire besluit in stand blijft in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure, dit besluit rechtmatig is, maar dat hierover (in hoger beroep) geen beslissing wordt gevraagd (behoeft te worden gegeven), omdat die beslissing in dit geval niet relevant is, nu de schade van FCS niet is veroorzaakt door het primaire besluit, maar door de eerste beslissing op bezwaar, en dat daarom een toelichting op de opmerking dat genoemde beslissing niet juist is, achterwege blijft. Hierop wijst ook dat FCS in haar beroep niet langer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het primaire besluit onrechtmatig is en geen grief heeft gericht tegen rov. 4.5 waarin de rechtbank genoemd oordeel deels al heeft gegeven. Kennelijk vond FCS een en ander niet meer van belang, ook niet subsidiair voor het geval niet zou kunnen worden aangenomen dat de eerste beslissing op bezwaar de oorzaak van haar schade is geweest (in de memorie van grieven wordt niet ingegaan op dat geval). Voorts valt te wijzen op genoemde reactie van FCS bij pleidooi op de opmerking van de Gemeente dat FCS op dit punt niet heeft gegriefd. De Gemeente heeft blijkens haar memorie van antwoord ook geen grief op dit punt in de memorie van grieven van FCS gelezen.

Oorzaak schade?

FCS heeft als gezegd wel gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire besluit de oorzaak van haar schade is (zie hiervoor in 3.16). Die oorzaak is volgens haar de eerste beslissing op bezwaar geweest. In het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Enschede/ […] is echter als gezegd beslist dat als het primaire besluit in stand blijft – zoals hier dus het geval is geweest naar het ook op dit punt in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank in rov. 4.14 –, en dus van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan, geen causaal verband kan worden aangenomen tussen een vernietigde beslissing op bezwaar waarbij het primaire besluit is gehandhaafd en de schade die een gevolg is van het primaire besluit. In zowel het – als gezegd ook op dat punt in hoger beroep niet bestreden – oordeel van de rechtbank in rov. 4.14 dat het primaire besluit bij de vierde beslissing op bezwaar in stand is gebleven, als het door het hof met zoveel woorden (in onder meer rov. 5.2) gegeven oordeel dat het primaire besluit en de eerste en vierde beslissing op bezwaar hetzelfde rechtsgevolg hadden, ligt besloten dat het primaire besluit, voor zover van belang, bij de eerste beslissing op bezwaar is gehandhaafd. Ook aan deze eis van de causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] is dus voldaan. De uitkomst waartoe die regel leidt, is in een geval als het onderhavige ook nogal logisch, nu op grond van de hiervoor in 3.14 genoemde regel van het arrest […] /Rotterdam het primaire besluit, achteraf bezien, van begin af aan voor rechtmatig moet worden gehouden, dus ook naar én vanaf het tijdstip waarop het is genomen, en dít besluit dan ook al de oorzaak is geweest van de schade die nadien ook door de handhaving van het primaire besluit bij de beslissing op bezwaar is toegebracht. Zoals hiervoor in 3.5 en 3.6 besproken, is niet helemaal duidelijk of het hof in deze zin heeft beslist, maar lijkt in elk geval in cassatie op grond van de door rechtbank en hof vastgestelde feiten geen andere conclusie mogelijk dan dat geen causaal verband bestaat tussen de vernietigde beslissingen op bezwaar en die schade, gelet op de causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] .

Uit het voorgaande volgt dat het standpunt dat FCS in hoger beroep heeft bepleit, niet juist was, omdat zij daarbij eraan voorbij zag dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft en bij de eerste beslissing op bezwaar, voor zover belang, in feite was gehandhaafd (zelfde rechtsgevolg naar de vaststelling rechtbank en hof), althans, zo men wil, dit naar de in appel niet bestreden vaststelling van de rechtbank het geval was (en ook zo door het hof is vastgesteld), en dus genoemde causaliteitsregel te gelden heeft.

Slotsom; verdere inhoud van deze conclusie

Ik kom dus tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.14 waarop het eerste oordeel van het hof goeddeels berust, in hoger beroep niet is bestreden, en dat dit oordeel voor het overige juist is, op grond van de causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] . Het cassatieberoep moet om deze redenen al worden verworpen. Voor zover subonderdeel 3.4 een klacht bevat tegen de in de overwegingen van het hof besloten liggende vaststelling dat het oordeel van de rechtbank in hoger beroep op de hiervoor genoemde punten niet is bestreden, faalt deze omdat die vaststelling om de hiervoor genoemde redenen niet onbegrijpelijk is. Voor zover subonderdeel 3.1 inhoudt dat moet worden afgeweken van de causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] , faalt het mijns inziens omdat daartoe geen aanleiding bestaat (zie hiervoor in 3.3 en 3.21).

Een en ander betekent dat de overige klachten van het middel en de overige door het middel bestreden oordelen van het hof geen bespreking meer behoeven. Volledigheidshalve ga ik desalniettemin op die klachten en oordelen in. Ik bespreek eerst onderdeel 3, dat het onderwerp van het eerste oordeel van het hof betreft, daarna onderdeel 2 in verband met dat eerste oordeel en vervolgens het tweede en derde oordeel van het hof en onderdeel 2 voor het overige.

Verdere bespreking onderdeel 3

Strikt genomen bestrijdt subonderdeel 3.4 alléén de vaststelling van het hof dat FCS (zelf) heeft aangevoerd dat het primaire besluit (achteraf gezien) rechtmatig was. Uit het voorgaande volgt dat die vaststelling niet dragend is voor de beslissing van het hof. Dragend voor die beslissing is immers dat FCS niet is opgekomen tegen genoemd oordeel van de rechtbank in rov. 4.14 (dat oordeel in hoger beroep niet heeft bestreden). Overigens vind ik genoemde vaststelling van het hof, ondanks de opmerkingen van FCS die het subonderdeel aanhaalt, niet zonder meer onbegrijpelijk. FCS heeft, zoals hiervoor bleek, uitdrukkelijk de onrechtmatigheid van het primaire besluit als grondslag voor haar vordering in hoger beroep laten varen, geen verklaring voor recht meer gevorderd dat dit besluit onrechtmatig is geweest, geen grief gericht tegen het oordeel dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft en rechtmatig is, en al haar kaarten erop gezet dat de eerste beslissing op bezwaar de oorzaak van haar schade is geweest. Dat het hof dit heeft begrepen als dat FCS de door de rechtbank vastgestelde rechtmatigheid van het primaire besluit onderschreef, lijkt mij niet onbegrijpelijk, ondanks de opmerkingen in de memorie van grieven dat FCS het eigenlijk met genoemd oordeel niet eens is. Als gezegd, lijkt immers uit de manier waarop zij die opmerkingen heeft gemaakt, te volgen dat zij dit standpunt in hoger beroep niet ter beoordeling wil voorleggen. Met betrekking tot de vraag of zij daarmee de rechtmatigheid van het primaire besluit heeft onderschreven, lijkt me op zichzelf wel een andere lezing van haar standpunt mogelijk, maar dat maakt de lezing van het hof nog niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.3 is ongegrond omdat FCS evident in hoger beroep niet het in rov. 4.14 van het vonnis van de rechtbank besloten liggende oordeel heeft bestreden dat het primaire besluit en de vierde beslissing op bezwaar, voor zover van belang, hetzelfde rechtsgevolg hebben gehad (de evenmin in appel bestreden redenering op dit punt van de rechtbank loopt van rov. 4.5 tot 4.14). Gelet op de diverse verschillen die tussen dat besluit en die beslissing bestaan, volgt uit dit oordeel dat ook de andere beslissingen op bezwaar datzelfde rechtsgevolg hadden, namelijk dat Modulus beschikte over een vergunning en vrijstelling zoals haar die uiteindelijk bij de vierde beslissing op bezwaar is verleend. Het hof heeft kennelijk in het voetspoor hiervan vastgesteld (in onder meer rov. 5.2) dat het primaire besluit en de eerste en vierde beslissing op bezwaar hetzelfde rechtsgevolg hadden. Ook daaruit volgt dat hetzelfde geldt voor de andere beslissingen op bezwaar.

Die vaststelling geeft mijns inziens, naar ik volledigheidshalve opmerk, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het antwoord op de vraag of een besluit in bezwaar moet worden herroepen dan wel enkel aangepast, is een kwestie van beslistechniek, waar de wet (in art. 7:11 Awb) geen duidelijke voorschriften voor geeft. Het ligt nogal voor de hand dat als een besluit gebreken kent en niet splitsbaar is, het geheel wordt herroepen en vervangen door een nieuw besluit.31.Dat nieuwe besluit kan echter, voor zover relevant, zozeer overeenkomen met het herroepen besluit dat niet kan worden volgehouden dat daadwerkelijk een ander besluit is genomen. In dergelijke gevallen kan, in plaats van herroeping, ook worden gedacht aan enkel een herziening of aanpassing van het gebrekkige besluit, zoals in dit geval bij de derde en vierde beslissing op bezwaar is gebeurd (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub n en q) en de ABRvS kennelijk niet verkeerd heeft geoordeeld in het beroep tegen die beslissing (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub r). Uit de herroeping van het besluit en de vervanging door een ander besluit volgt in dergelijke gevallen dan ook niet zonder meer dat het vernietigde besluit onrechtmatig is geweest. Dat geldt natuurlijk met name als de relevante delen van beide besluiten geheel overeenkomen.32.Het oordeel van rechtbank en hof valt mijns inziens in die zin te verstaan. Het is immers duidelijk dat zij daarop het oog hebben gehad dat het rechtsgevolg van de diverse besluiten voor zover van belang dezelfde was. In deze zin heeft het hof denk ik ook overwogen, om te beginnen al met de hiervoor al genoemde en in cassatie niet bestreden vaststelling in rov. 2.6 dat met de einduitspraak van de ABRvS onherroepelijk vaststaat dat Modulus terecht een bouwvergunning en vrijstelling heeft gekregen voor het verbouwen van de voormalige bibliotheek tot een sportschool/fitnessruimte met een bruto vloeroppervlakte van circa 1.850 m². Die vaststelling is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk, nu Modulus, blijkens de vaststaande feiten, uiteindelijk, met de vierde beslissing op bezwaar en de daarmee gegeven, door het hof genoemde vergunning en vrijstelling, de vergunning en vrijstelling heeft gekregen die zij nodig had en waarvan zij van begin af aan slechts gebruik heeft gemaakt. In dat verband kan erop worden gewezen dat al vroeg duidelijk was dat Modulus slechts behoefte had aan een vergunning voor het vloeroppervlakte dat uiteindelijk is vergund (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub d, j, l en m: de kelderruimte die was meegenomen in de oorspronkelijke aanvraag en verlening van de vergunning en vrijstelling was niet geschikt voor gebruik als sportschool, is dan ook snel buiten beschouwing gelaten bij de besluitvorming en uiteindelijk uit de aanvraag geschrapt). De aanvraag en verlening van vergunning en vrijstelling hadden hiertoe aanstonds kunnen worden beperkt, naar volgt uit het oordeel van rechtbank en hof.

Subonderdeel 3.2 faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 3.3. Ook op dit punt is FCS evident in hoger beroep niet tegen het al door de rechtbank op dit punt gegeven oordeel opgekomen – dat de vierde beslissing op bezwaar inhoudt dat het primaire besluit in stand is gebleven – en dat (eveneens door het hof overgenomen) oordeel geeft om dezelfde redenen geen blijk van onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook als het betoog van het onderdeel wordt gevolgd dat iedere gegrondbevinding van bezwaren zou moeten leiden tot een herroeping van het primaire besluit en er dus aan voorbij valt te gaan dat bij de derde en vierde beslissing op bezwaar het primaire besluit in stand is gelaten en enkel is aangepast (zoals het hof al bij de vaststelling van de feiten tot uitdrukking heeft gebracht). Herroeping van een besluit op rechtmatigheidsgronden leidt weliswaar in het stelsel van de leer van de formele rechtskracht tot de uitkomst dat het herroepen besluit voor onrechtmatig moet worden gehouden, maar als het herroepen besluit wordt vervangen door een nieuwe besluit dat daarmee goeddeels overeenkomt en dat nieuwe besluit geheel rechtmatig is, zal die onrechtmatigheid bezwaarlijk kunnen worden aangenomen voor dat deel van het herroepen besluit dat overeenkomt met het nieuwe besluit. Uit de besluitvorming volgt dan dat het herroepen besluit in zoverre rechtmatig was. Dit is kennelijk ook de grond voor het oordeel van de rechtbank en het hof op dit punt geweest. De uitleg van de diverse beslissingen door de rechtbank en het hof dat dit geval zich voordoet, nu Modulus, blijkens de vaststaande feiten, uiteindelijk, met de vierde beslissing op bezwaar, de vergunning heeft gekregen die zij nodig had en waarvan zij van begin af aan slechts gebruik heeft gemaakt, is opnieuw feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk (zie hiervoor in 3.25). En daaruit volgt dat het relevante deel van het primaire besluit in feite in stand is gebleven.

Subonderdeel 3.1 verdedigt regels die haaks staan op die welke volgen uit de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam, en is eveneens om de hiervoor al genoemde redenen ongegrond. Voor zover het subonderdeel beoogt de Hoge Raad terug te doen komen van de regels van die arresten, valt op te merken dat FCS niet duidelijk maakt waarom daarvoor grond bestaat. Noch het middel, noch de schriftelijke toelichting, noch de repliek in cassatie van FCS bevat enige nadere uiteenzetting op dit punt. In hoger beroep heeft FCS volstaan met enkel de hiervoor al aangehaalde opmerking dat het arrest […] /Rotterdam kritiek heeft ontmoet in de literatuur, zonder de vindplaatsen of de inhoud van die kritiek verder te vermelden. Bij deze stand van zaken bestaat mijns inziens weinig aanleiding om in cassatie nader op die regels in te gaan. Een behoorlijk partijdebat daarover heeft immers niet kunnen plaatsvinden. Desalniettemin maak ik daarover enige opmerkingen.

In de literatuur bestaat kritiek op de lijn van de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam omdat bij vernietiging in beroep van een beslissing op bezwaar soms op grond van de inhoud van het primaire besluit en de uitspraak in beroep al vastgesteld kan worden dat het primaire besluit onrechtmatig is geweest.33.De lijn van de arresten leidt wat dit betreft niet tot echte problemen als in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure komt vast te staan dat het primaire besluit inderdaad onjuist is om de reden die al volgde uit de vernietiging in de (eerste) uitspraak in beroep. De uitkomst is dan immers alsnog die welke zich al liet raden of vaststellen op grond van de vernietigingsuitspraak. Het bezwaar van de lijn van de arresten is dan uitsluitend de procedeerdwang waartoe deze leidt: de belanghebbende zal steeds verder moeten procederen in de bestuursrechtelijke procedure om eerst de onrechtmatigheid van het primaire besluit vastgesteld te krijgen, alvorens schadevergoeding te kunnen vorderen. Dat bezwaar kan echter zwaar wegen als de onrechtmatigheid al duidelijk is uit de (eerste) uitspraak in beroep en de tijd en moeite van verder procederen in de bestuursrechtelijke rechtsgang omvangrijk is.

Bezwaarlijker kan men die lijn vinden als het primaire besluit in stand blijft door een omstandigheid die pas is opgekomen nadat dit besluit is genomen. Uit de vernietiging in de uitspraak in beroep kan dan volgen dat het primaire besluit onrechtmatig is geweest omdat het niet genomen kon worden op het tijdstip dat het feitelijk genomen is. Uit het arrest […] /Rotterdam volgt echter als gezegd dat die conclusie dan niet getrokken mag worden: volgens de uitdrukkelijke regel van dat arrest moet dan immers aangenomen worden dat het primaire besluit rechtmatig was, óók op en vanaf het tijdstip dat het genomen werd. Schade die is geleden doordat het primaire besluit rechtens niet genomen kon worden op het tijdstip dat het genomen is, kan aldus niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Bij vorenstaande kritiek wordt erop gewezen34.dat de ABRvS – die op grond van de art. 8:88 lid 1 en 8:89 lid 2 Awb bevoegd is te oordelen op schadevergoedingsverzoeken tot het bedrag van € 25.000,- – wél bereid is de onrechtmatigheid van het primaire besluit al af te leiden uit de uitspraak waarbij de beslissing op bezwaar wordt vernietigd in beroep,35.en voor het geval dat is genoemd in de tweede alinea van 3.28, schadevergoeding toe te kennen voor de periode dat het primaire besluit niet rechtmatig genomen kon worden.36.Opgemerkt wordt dat ook de burgerlijke rechter in deze zin zou kunnen beslissen.37.

In het UWV-arrest38.– waarover hierna vanaf 3.33 meer – is impliciet voor een deel aan deze kritiek tegemoet gekomen. In dat arrest wordt onderscheid gemaakt tussen schade die het gevolg is van het rechtsgevolg van het vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit39.– over welke schade het ook in deze zaak gaat – en andere schade – welke schade in deze zaak niet of sinds het appel niet langer aan de orde is –. Uit de tekst van het arrest volgt dat laatstgenoemde schade – ‘andere schade’ dus – wel vergoed zal moeten worden op grond van enkel de vernietiging, intrekking of herroeping als aan de overige eisen voor onrechtmatige daad is voldaan.40.Wat betreft eerstgenoemde schade – ‘rechtsgevolgschade’ dus – is, mede blijkens de verwijzing op dit punt in het UWV-arrest naar die arresten, kennelijk vastgehouden aan de lijn van arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam (zie de hierna in 3.33 geciteerde rov. 3.4.1 laatste zin en 3.4.2 eerste alinea van het UWV-arrest, die daar beide op neerkomen).

Voor de kritiek op de lijn van de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam en dus ook UWV is wat mij betreft wel het nodige te zeggen. Die lijn past immers niet zo goed in het gewone onrechtmatige daads-recht waarin de onrechtmatigheid van het ter discussie gestelde handelen wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop dat plaatsvindt, en aldus tot een aanspraak op schadevergoeding kan leiden als dat handelen toen onrechtmatig was, ook in het geval dat later niet meer zo is. Een wezenlijk bezwaar van het volgen van die benadering met betrekking tot het primaire besluit en de beslissing waarbij dat besluit wordt gehandhaafd (wat dus de lijn van de ABRvS lijkt te zijn), is echter dat de burgerlijke rechter dan zelf een oordeel zal moeten gaan geven over de betekenis van de vernietigingsuitspraak in beroep voor de vraag of op het tijdstip van het primaire besluit rechtmatig in dezelfde zin had kunnen worden beslist. Dat betreft een zuiver bestuursrechtelijke kwestie die nog ter beoordeling staat in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure. Soms zal dit weliswaar makkelijk te beoordelen zijn, ook voor de burgerlijke rechter – zoals bij de kritiek mede wordt aangevoerd –, maar soms in het geheel niet, omdat daarbij lastige bestuursrechtelijke vragen kunnen rijzen. Ratio van het beginsel van formele rechtskracht is juist dat bij het geldende stelsel van rechtsmachtverdeling de beoordeling van besluiten en daarmee de beantwoording van die bestuursrechtelijke vragen exclusief aan de bestuursrechter is en de burgerlijke rechter daarin dus niet moet treden.41.Dat in de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam is gekozen voor de daarin gevolgde lijn en daaraan is vastgehouden in het UWV-arrest,42.vind ik daarom begrijpelijk.43.Ik zie in verband hiermee niet aanstonds, en zeker niet in deze zaak, aanleiding voor de Hoge Raad om van die regels terug te komen.

Bij deze opmerkingen laat ik het, gelet op het hiervoor in 3.27 opgemerkte.

Bespreking onderdeel 2 in verband met eerste oordeel hof

Onderdeel 2 keert zich als gezegd tegen zowel het tweede als het derde oordeel van het hof, over het condicio sine qua non-verband tussen de vernietigde beslissingen op bezwaar en de schade van FCS. Uit het voorgaande volgt echter dat dit verband al ontbreekt op grond van de causaliteitsregel van Enschede/ […] . Om die reden kan onderdeel 2 al niet tot cassatie te leiden. Als gezegd bespreek ik volledigheidshalve toch het tweede en derde oordeel van het hof en de daartegen gerichte klachten van onderdeel 2.

Bespreking tweede en derde oordeel hof en verdere bespreking onderdeel 2; causaliteitsmaatstaven UWV-arrest

Het tweede en derde oordeel van het hof berusten beide op de regels omtrent het condicio sine qua non-verband tussen onrechtmatige besluiten en schade die in de recente rechtspraak van de Hoge Raad zijn gegeven en die het hof aanhaalt in rov. 5.1. Die maatstaven zijn te vinden in het al genoemde UWV-arrest en herhaald in het arrest uit 2019 dat het hof in rov. 5.1 noemt.44.In het UWV-arrest is overwogen:

“3.4.1 Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor een besluit van een bestuursorgaan dat ongunstig is voor degene die terzake schadevergoeding verlangt. In de regel staat van een dergelijk besluit bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Is dat het geval, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts kunnen worden aangenomen na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit. Die vernietiging, intrekking of herroeping is dan immers in verband met de formele rechtskracht van het besluit in beginsel noodzakelijk voor de vaststelling van de onrechtmatigheid daarvan.

3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is –, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/ […] ), rov. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146)

Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.

(…)

3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. (…)

3.4.6 Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (…).”45.

In rov. 3.4.2 van dit arrest wordt voor het in rov. 3.4.1 daarvan genoemde geval – van een vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit van een bestuursorgaan dat ongunstig is voor degene die terzake schadevergoeding verlangt46.– onderscheid gemaakt tussen de twee daar genoemde gevallen, te weten (a) het geval waarin het bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, en (b) het geval waarin een bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. Voor het eerste geval (geval (a)) is bepalend of de schade waarvan vergoeding wordt verlangd, is veroorzaakt is door het rechtsgevolg van het vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit. Is dat het geval, dan geldt de maatstaf die staat vermeld in rov. 3.4.2 eerste alinea, dat causaal verband ontbreekt als in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure een nieuw rechtmatig besluit wordt genomen dat hetzelfde rechtsgevolg heeft als het vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit. Voor zover de schade niet is veroorzaakt door het rechtsgevolg van dat besluit, dus andere schade betreft, geldt de maatstaf voor het als tweede genoemde geval (geval (b)). Die maatstaf staat in rov. 3.4.4 en 3.4.6 en betreft de gewone toets om condicio sine qua non-verband vast te stellen.47.

De onderhavige zaak betreft geval (a) en, als al gezegd in 3.30, eerstgenoemde schadesoort.

Geval (a) betreft eigenlijk twee verschillende gevallen, namelijk (i) dat het primaire geval wordt ingetrokken of herroepen in bezwaar – welk geval zich hier dus uitgaande van de hiervoor in 3.25 besproken vaststelling van het hof niet voordoet – en (ii) dat de beslissing in bezwaar wordt vernietigd in beroep en opnieuw op het bezwaar moet worden beslist – wat zich hier dus wel voordoet –. Het is even de vraag of de in rov. 3.4.2 eerste alinea van het UWV-arrest gegeven maatstaf voor de ‘rechtsgevolgschade’ wel is geschreven voor dit tweede geval (geval (ii)), nu het in dat geval, zoals hiervoor al bleek, in de eerste plaats erom zal gaan wat er met het primaire besluit gebeurt en de in dat arrest voor geval (a) geformuleerde maatstaf daarover niets zegt. Omdat de omschrijving van geval (a) in het UWV-arrest dat geval echter als gezegd wel dekt en dat geval bovendien ook het geval is waar het in de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam over ging, waarnaar in rov. 3.4.2 eerste alinea van het UWV-arrest wordt verwezen, is kennelijk de gedachte achter de tekst van rov. 3.4.2 eerste alinea van dat arrest dat de daar vermelde maatstaf ook op dat geval wordt toegepast. In het geval dat het primaire besluit in stand blijft, moet dat echter, zoals hiervoor bleek, op grond van de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam voor rechtmatig worden gehouden en geldt bovendien op grond van de causaliteitsregel van Enschede/ […] dat dit besluit de relevante oorzaak van de schade is die nadien ook wordt veroorzaakt met de handhaving van dat besluit bij de vernietigde beslissing op bezwaar. Aangezien het UWV-arrest niet zegt dat op deze punten van de arresten Enschede/ […] en […] /Rotterdam wordt teruggekomen,48.is de maatstaf van rov. 3.4.2 eerste alinea dus klaarblijkelijk niet voor dat geval bedoeld. Kennelijk gaat het bij geval (ii) dus uitsluitend om het geval dat uiteindelijk in het vervolg van de bestuursrechtelijke procedure een nieuw besluit wordt genomen, dat in de plaats komt van het primaire besluit.49.

Hiervoor is al opgemerkt, kort gezegd, dat gegeven de toepasselijkheid van de causaliteitsregel van het arrest Enschede/ […] , in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan toepassing van de causaliteitsmaatstaven van het UWV-arrest, en de beslissing van het hof al gedragen kan worden door zijn eerste oordeel (en dat onderdeel 2 al om die redenen niet tot cassatie kan leiden).

Ook als wel aan toepassing van die maatstaven zou worden toegekomen, zou het onderdeel echter niet tot cassatie kunnen leiden. In dat geval zou de maatstaf moet worden toegepast van rov. 3.4.2 eerste alinea van het UWV-arrest, omdat het in deze zaak hoe dan ook om geval (a) en ‘rechtsgevolgschade’ gaat. Volgens die maatstaf moet gekeken worden of het nieuw te nemen besluit tot hetzelfde rechtsgevolg leidt. Het UWV-arrest stelt op dit punt – anders dan daarin in rov. 3.4.4 en 3.4.6 gebeurt voor geval (b) en voor ‘andere schade’ in geval (a) – niet de eis dat dit nieuwe besluit ook had kunnen worden genomen op het tijdstip van het primaire of het vernietigde besluit. Kennelijk is de gedachtegang op dit punt dus hetzelfde als die in het arrest […] /Rotterdam met betrekking tot de onrechtmatigheid. Daarop wijst ook dat in de eerste alinea van rov. 3.4.2 van het UWV-arrest bij de maatstaf voor ‘rechtsgevolgschade’ in geval (a) mede naar dat arrest wordt verwezen. Dat betekent dat aangenomen moet worden dat causaal verband al ontbreekt als nadien rechtmatig een nieuw besluit is genomen dat onherroepelijk is geworden en dat hetzelfde rechtsgevolg heeft, ongeacht of dat besluit ook rechtmatig genomen kon worden op het tijdstip van vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit.50.Het hof heeft als gezegd in dit geval vastgesteld dat de vierde beslissing op bezwaar hetzelfde rechtsgevolg had als zowel het primaire besluit, als de eerste beslissing op bezwaar. Zoals hiervoor al opgemerkt (in 3.25), wordt die vaststelling in cassatie tevergeefs bestreden. Met die vaststelling is aan de eis van de maatstaf van rov. 3.4.2 eerste alinea van het UWV-arrest voldaan. Het tweede oordeel van het hof is dus juist.

De klachten van onderdeel 2 lopen alle stuk op hetgeen in 3.37 is vermeld. De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen meer in het bijzonder, omdat anders dan zij aanvoeren, het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf – namelijk die welke wordt genoemd in de eerste alinea van rov. 3.4.2 van het UWV-arrest –, de subonderdelen 2.3-2.6 falen omdat zij uitgaan van een andere en dus onjuiste maatstaf.

Bespreking derde oordeel hof en de daartegen gerichte klachten van onderdeel 2; vaststelling condicio sine qua non-verband

Bij zijn derde oordeel is het hof – in feite meer subsidiair – ervan uitgegaan, kort gezegd, dat de maatstaf voor geval (b) en voor andere schade in geval (a) van het UWV-arrest ook geldt voor het onderhavige geval, dat wil zeggen dat ook in het geval van ‘rechtsgevolgschade’ in geval (a) moet worden bezien of ten tijde van het primaire besluit of de vernietigde beslissing op bezwaar kon worden beslist zoals in het nieuwe besluit rechtmatig en onherroepelijk is beslist. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.7 en 3.8 bleek, geoordeeld dat het college, als het rechtmatig had beslist, zowel ten tijde van het primaire besluit, als ten tijde van de eerste beslissing had beslist en had kunnen beslissen zoals bij de vierde (rechtmatige) beslissing op bezwaar is gebeurd.

Dat (meer subsidiaire) oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de vaststelling van de hypothetisch situatie waar het om gaat bij de beoordeling van het bestaan van condicio sine qua non-verband, moet worden uitgegaan van het geval dat de aan de orde zijnde normovertreding niet zou hebben plaatsgevonden.51.De normovertreding is in het geval van deze zaak een drievoudige: de gebreken van de eerste drie beslissingen op bezwaar. Dat zijn immers de gebreken die FCS aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en dat zijn dus de onrechtmatige daad of daden waar het in dit geval bij de vaststelling van het causaal verband om gaat. Die gebreken – het hof soms ze kort op in rov. 5.9 – waren allemaal al aanwezig in het primaire besluit, waarvan de onrechtmatigheid vanaf het hoger beroep niet meer door FCS aan de vordering ten grondslag is gelegd, en goeddeels aanwezig in de eerste beslissing op bezwaar (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub (d)). Bezien dient dus te worden wat het college had beslist als het een besluit zonder die gebreken had genomen ten tijde van het primaire besluit en ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar. Het eerste – wat het college zou hebben beslist ten tijde van het primaire besluit – is in dit geval eigenlijk niet meer relevant, want de onrechtmatigheid daarvan vormt als gezegd geen grondslag van de vordering meer sinds het hoger beroep, maar de beslissingen op bezwaar kunnen, zoals hiervoor al opgemerkt, nu eenmaal niet goed los worden gezien van het primaire besluit, nu ze daarop hoe dan ook voortbouwen (anders dus dan FCS bij haar standpunt in hoger beroep tot uitgangspunt heeft gemeend te kunnen nemen).

Uit de maatstaf voor geval (b) en voor andere schade in geval (a) van het UWV-arrest volgt dat tevens dient te worden bezien of het college op genoemde tijdstippen rechtmatig een besluit met hetzelfde rechtsgevolg kón nemen (ook dat is overeenkomstig genoemd uitgangspunt dat bij de vaststelling van de hypothetisch situatie waar het om gaat bij de beoordeling van het condicio sine qua non-verband, moet worden uitgaan van het geval dat geen normovertreding plaatsvindt).

Het hof heeft de beide, volgens de voorgaande alinea’s te beoordelen vragen in rov. 5.7-5.9 beantwoord: het is daar zowel nagegaan wat het college had beslist als het een besluit zonder de nadien gebleken gebreken had genomen ten tijde van het primaire besluit en ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar, als of die besluiten toen hadden kunnen worden genomen. Het heeft daarbij, zoals voor de hand ligt, mede de voorbereiding van die besluiten betrokken, nu de gebreken in de besluiten al in de voorbereiding zijn ontstaan, doordat de daarbij aan de orde zijnde kwesties toen al niet naar behoren zijn onderkend, en die voorbereiding verplicht – op grond van de eis van art. 3:2 Awb van een zorgvuldige voorbereiding van een besluit – en integraal deel uitmaakt van de besluitvorming en (daarmee van) het besluit.

Uit het na het arrest van het hof gewezen arrest Gemeente Sluis52.volgt mijns inziens op dat laatste (in de laatste alinea van 3.40 genoemde) punt niet wat anders. In dat arrest ging het om een vernietigde vergunning die op het tijdstip dat deze verleend werd, niet kon worden verleend omdat de gemeentelijke verordening waarop deze berustte, niet in die verlening voorzag. De gemeente in die zaak had eerst de verordening moeten aanpassen om de vergunning te kunnen verlenen en daarmee is uiteraard de nodige tijd gemoeid. De Hoge Raad oordeelde daarom dat zij niet op het genoemde tijdstip de vergunning had kunnen verlenen.

In het onderhavige geval dateerde de aanvraag voor de vergunning al van 26 mei 2004, is het primaire besluit pas genomen op 12 april 2005 en is de eerste beslissing op bezwaar – na welke beslissing Modulus pas met de vergunning aan het werk is gegaan – pas gegeven op 21 februari 2006 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) sub a, b, d en f). Het oordeel van het hof in rov. 5.7-5.9 dat het college in de periode tussen deze tijdstippen ruim voldoende tijd had gehad om ervoor te zorgen dat de latere gebleken gebreken niet aanwezig zouden zijn in zijn besluiten – naar de vaststelling van het hof in rov. 5.9 zou daarmee niet veel tijd gemoeid zijn geweest –, is feitelijk en lijkt me verre van onbegrijpelijk. Zoals het hof in rov. 5.9 gemotiveerd uiteenzet, zou hetgeen in werkelijkheid later voor het herstel van die gebreken is gebeurd, dan veel eerder en sneller hebben plaatsgevonden. FCS heeft niet aangevoerd, en het middel bevat dan ook niet de klacht, dat dit herstel destijds rechtens niet mogelijk was, zoals in het arrest Gemeente Sluis aan de orde was.

Subonderdeel 2.3 bepleit een andere benadering voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband dan hiervoor in 3.40 is vermeld. Die andere benadering is ook de benadering die FCS in hoger beroep heeft bepleit en het hof in rov. 5.6 uitvoerig weergeeft. Die benadering komt erop neer dat bij de vaststelling van de hypothetische situatie die nodig is voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband, in dit geval zou moeten worden uitgegaan van de situatie dat het college op het tijdstip van de eerste beslissing op bezwaar nog alle gebreken zou hebben moeten herstellen die in de beslissingen op bezwaar zijn geconstateerd in de diverse uitspraken in beroep, en daarom ervan moet worden uitgegaan dat op het tijdstip van die beslissing nog alle stappen moesten worden gezet om alle gebreken van de besluiten weg te nemen en dat daarmee dan evenveel tijd zou zijn gemoeid als die stappen in werkelijkheid hebben gekost (dat laatste als gevolg van het feit, zo voeg ik eraan toe, dat bij wat er in werkelijkheid is gebeurd, het college zich de gebreken nog niet had gerealiseerd en telkens veel tijd daarmee en met het herstel van die gebreken voorbij is gegaan).

De benadering van het subonderdeel is mijns inziens om de hiervoor al genoemde redenen niet juist. Als gezegd moet bij de vaststelling van de hypothetische situatie die nodig is voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband, worden nagegaan wat zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de aan de schadevergoedingsvordering ten grondslag gelegde en door de rechter aangenomen normovertreding (zie hiervoor in 3.40). Dat is als al gezegd in dit geval dat het college besluiten zonder genoemde gebreken zou hebben genomen. Nagegaan dient dus te worden wat het college zonder al die gebreken zou hebben beslist op het tijdstip van de eerste beslissing op bezwaar. De benadering van FCS komt erop neer dat op dat tijdstip alleen de onbekendheid van het college met de gebreken wordt weggedacht en niet die gebreken zelf. De onbekendheid met die gebreken vormt echter niet de (gehele) normovertreding waar het in deze zaak om gaat. Die normovertreding is immers dat het college de besluiten met die gebreken heeft genomen. Voorts gaat de benadering van FCS ervan uit dat het tempo van herstel van die gebreken hetzelfde zou zijn geweest als in werkelijkheid het geval is geweest vanaf de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar. Zonder de normovertreding waar het in deze zaak om gaat, zou het college zich de kwesties waar het bij de gebreken om ging, echter niet alleen aanstonds hebben gerealiseerd maar daar ook aanstonds wat aan hebben kunnen doen en, naar het oordeel van het hof, wat aan hebben gedaan. Ook op dit punt is de benadering van FCS dus onjuist.

De benadering van FCS is overigens ook weinig aantrekkelijk in dit geval wat mij betreft. Als juist is wat de Gemeente in deze zaak in de stukken heeft aangevoerd – dat FCS niet in een keer heeft gewezen op alle gebreken in de beslissingen, maar het noemen daarvan heeft uitgespreid over haar bezwaar en beroepen tegen de diverse beslissingen – dan zou dat gedrag ‘beloond’ worden met een (langere) schadeperiode. Ook als FCS op dit punt weinig te verwijten valt – wat goed voorstelbaar is nu het college zelf de gebreken ook niet (gelijk) heeft onderkend –, lijkt me dat nog steeds een onwenselijke uitkomst.

Subonderdeel 2.3 is mijns inziens dus ook inhoudelijk ongegrond.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1 en 2.2 wat betreft het derde oordeel van het hof feitelijke grondslag missen. Het hof is bij zijn oordeel uitgegaan van hetgeen die subonderdelen betogen, namelijk dat de beoordeling moet plaatsvinden overeenkomstig de maatstaf voor geval (b) en voor andere schade in geval (a) van het UWV-arrest.

Subonderdelen 2.4 en 2.5 berusten op het uitgangspunt dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op het bestuursorgaan rusten. Die opvatting vond steun in een deel van de literatuur van vóór het arrest Gemeente Sluis, dat gewezen is nadat in deze zaak het cassatieberoep was ingesteld.53.In dat arrest is echter beslist dat die stelplicht en de bewijslast op de benadeelde rusten.54.De subonderdelen zijn daarom ongegrond.

Subonderdeel 2.6 bouwt voort op subonderdeel 2.3 en moet het lot daarvan dus delen.

Slotsom en afsluiting

Het principale cassatieberoep dient dus te worden verworpen. Mij moet nog van het hart dat ik weinig sympathie heb voor de vordering van FCS in deze zaak. Het was haar goed recht als concurrent van SportCity om in de bestuursrechtelijke rechtsgang op te komen tegen het verlenen van de vergunning en vrijstelling aan Modulus. Toen na die rechtsgang eenmaal vaststond dat die vergunning en vrijstelling per saldo terecht zijn verleend, bestond mijns inziens echter evident geen grond voor schadevergoeding. Niet valt immers in te zien dat de vergunning en vrijstelling eigenlijk later hadden moeten worden verleend dan al met en op de tijdstippen van het primaire besluit en de eerste beslissing op bezwaar is gebeurd. FCS is dus met dat besluit en die beslissing geen concurrentie aangedaan die er eigenlijk niet had mogen zijn. Reeds om die reden lijkt de beslissing van de rechtbank en het hof in deze zaak mij zonder meer juist, los van alle complicaties met formele rechtskracht, grenzen van de rechtsstrijd en causaliteit die hiervoor in deze conclusie zijn besproken.

Verwerping van het principale cassatieberoep betekent dat de voorwaarde waaronder de Gemeente incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld (zie hiervoor in 2.8), niet is vervuld. Het incidenteel beroep – dat kort gezegd tot inzet heeft dat als het tweede oordeel van het hof niet in zijn arrest valt te lezen, de beslissing van het hof onjuist is omdat het dan aldus had moeten oordelen – behoeft dus geen behandeling.