HR, 05-07-2019, nr. 18/02124

In mijn eerdere conclusie in deze zaak heb ik al enige opmerkingen gewijd aan de verhouding tussen de onderdelen a en c van art. 3 Rv. Het navolgende vormt daarvan op sommige punten noodzakelijkerwijs een herhaling.

Art. 3 Rv regelt wat het commune bevoegdheidsrecht betreft — dus voor zover niet neergelegd in verdragen en verordeningen (zie ook art. 1 Rv) — de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken. Deze bepaling luidt als volgt:

Art. 3 onder a Rv bepaalt dus dat de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken bevoegd is als de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de Nederlandse rechter in dergelijke gevallen rechtsmacht kan aannemen omdat het de verzoeker is om wiens belangen het in de eerste plaats gaat. In de Memorie van Toelichting valt over art. 3 onder a Rv het volgende te lezen:

In het geval dat de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft, is de verbondenheid met Nederland gegeven en daarmee de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Nadere eisen worden niet gesteld. Uit het hiervoor weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de achterliggende overweging van de wetgever is geweest dat het in verzoekschriftzaken ‘doorgaans’ gaat om de belangen van de verzoeker. Noch uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 onder a Rv volgt dat de bepaling toepassing mist wanneer de belangen van de verzoeker niet of niet uitsluitend zijn gemoeid met de toewijzing van het verzoek. In mijn eerdere conclusie (onder 3.9) heb ik er reeds op gewezen dat de vraag of verzoeker belang heeft bij toewijzing van het verzoek, een vraag is die op materieelrechtelijk niveau moet worden beantwoord en niet op het niveau van de beoordeling van de internationale bevoegdheid. Het risico dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, heeft de wetgever onder ogen gezien, maar gering geacht.3.

Art. 3 onder c Rv staat de rechter toe om rechtsmacht aan te nemen als geen van de andere aanknopingspunten voor rechtsmacht van art. 3 Rv zich voordoet, maar de zaak naar het oordeel van de rechter toch voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 3 onder c Rv een ‘vangnet’ vormt ten opzichte van de andere onderdelen van art. 3 Rv. Alleen als geen van de in die onderdelen neergelegde aanknopingspunten voor rechtsmacht aanwezig is, kan aan art. 3 onder c Rv worden toegekomen.4. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van art. 3 onder c Rv: de Nederlandse rechter is bevoegd als de zaak anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden.

Uit het voorgaande volgt dat aan toepassing van art. 3 onder c Rv niet wordt toegekomen als de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. In dat geval bestaat immers een aanknopingspunt voor rechtsmacht. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 20155. lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat art. 3 onder c Rv ook ‘rechtstreeks’ zou kunnen worden toegepast, zonder eerst te onderzoeken of rechtsmacht op een andere grond zou kunnen worden aangenomen. In bedoelde zaak was aan de orde of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was om kennis te nemen van een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis. In mijn conclusie voor dat arrest schreef ik dat de rechter bevoegdheid kon ontlenen aan art. 3 onder a Rv, omdat de verzoeker in Nederland was gevestigd.6. De Hoge Raad oordeelde echter dat het hof zich terecht bevoegd heeft geacht, omdat ‘de Nederlandse rechter op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv steeds rechtsmacht [toekomt] om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis’. De Hoge Raad ging dus niet in op art. 3 onder a Rv. In zijn annotatie bij dit arrest stelt Strikwerda de vraag of de Hoge Raad art. 3 onder c Rv niet als een aanvullende, maar als een zelfstandige bevoegdheidsregel beschouwt, die van gelijke rang is als de algemene bevoegdheidsregels voor verzoekschriftprocedures. Dit zou volgens Strikwerda in strijd zijn met het hiervoor (nrs. 1.2–1.5) beschreven wettelijke systeem, en leiden tot rechtsonzekerheid over de toepassing van het stelsel van bevoegdheidsgronden.7.

Uit het wettelijk stelsel en de parlementaire geschiedenis volgt dat de verhouding tussen de onderdelen a en c van art. 3 Rv de volgende is. Art. 3 onder c Rv is een vangnetbepaling, wat betekent dat daaraan pas wordt toegekomen als geen andere aanknopingspunten voor rechtsmacht aanwezig zijn. Heeft de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, dan is zo'n aanknopingspunt er wel en kan de rechter zijn bevoegdheid baseren op art. 3 onder a Rv. Art. 3 onder c Rv speelt dan geen rol. Ik meen dan ook dat het in strijd is met het wettelijk stelsel wanneer de rechter bevoegdheid op grond van art. 3 onder a Rv afwijst ondanks het feit dat de verzoeker in Nederland woont. Ook is daarmee in strijd dat de rechter vervolgens onderzoekt of toch rechtsmacht aan art. 3 onder c Rv kan worden ontleend.

Hiervoor (nr. 1.5) is al opgemerkt dat art. 3 onder c Rv de rechter in staat stelt bevoegdheid aan te nemen, terwijl daarvoor geen in de wet opgenomen aanknopingspunt aanwezig is, maar de zaak naar zijn oordeel toch voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Art. 3 onder c Rv is daarmee een forum conveniens-bepaling.8.

Art. 3 onder c Rv bepaalt dat de rechter bevoegdheid kan aannemen als de zaak ‘voldoende’ met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het is aan de rechter om, van geval tot geval, te beslissen of naar zijn oordeel voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bestaan.9. In de onderhavige zaak spelen in dit verband twee vragen. De eerste is of de rechter, ondanks het bestaan van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer gelegen in de woonplaats van de verzoeker, toch bevoegdheid mag afwijzen op de grond dat de zaak méér aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van een ander land. De tweede vraag is of de rechter in het kader van art. 3 onder c Rv de eis mag stellen dat wordt aangetoond dat een procedure voor een buitenlandse rechter (redelijkerwijs) niet beschikbaar is.10.

Wat de eerste vraag betreft, moet worden opgemerkt dat het criterium van art. 3 onder c Rv — ‘voldoende’ verbondenheid met de rechtssfeer van Nederland — door de wetgever bewust vaag is gelaten.11. Het is aan de rechter om te beoordelen of de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. Noch uit de bewoordingen van art. 3 onder c Rv noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter niet zou mogen meewegen of de zaak aanknopingspunten met een ander land dan Nederland heeft. Uit het feit dat de rechter hierin beoordelingsruimte wordt gelaten, blijkt dat de rechter vrij is om te oordelen dat de zaak, alles afwegende, onvoldoende met Nederland is verbonden, omdat de zaak nu eenmaal meer is verknoopt met de rechtssfeer van een ander land.

Ten aanzien van de tweede vraag geldt het volgende. Art. 9 onder b en c Rv zien op, respectievelijk, het absolute en het relatieve forum necessitatis.12. Het absolute forum necessitatis van art. 9 onder b Rv biedt de rechtzoekende de kans zijn zaak aan de Nederlandse rechter voor te leggen als een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. Onmogelijk betekent hier hetzij juridisch onmogelijk (er is in het buitenland geen bevoegde rechter te vinden), hetzij feitelijk onmogelijk, bijvoorbeeld wegens oorlog of natuurrampen. Art. 9 onder b Rv is van toepassing zowel op dagvaardings- als verzoekschriftzaken.

Art. 9 onder c Rv, het relatieve forum necessitatis, is alleen van toepassing op dagvaardingszaken. Art. 3 onder c Rv vervult voor verzoekschriftzaken de functie die art. 9 onder c Rv vervult voor dagvaardingszaken. Beide bepalingen stellen de Nederlandse rechter in staat bevoegdheid aan te nemen als de rechtzoekende met zijn zaak nergens anders terecht kan. Art. 3 onder c Rv stelt echter, anders dan art. 9 onder c Rv, alleen de eis dat de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden, en niet ook de eis dat het onaanvaardbaar is om van de verzoeker te vergen dat hij zijn zaak aan het oordeel van de vreemde rechter onderwerpt. Uit dit verschil, volgt dat de rechter in het kader van art. 3 onder c Rv daarom niet kan eisen dat de rechtzoekende aantoont of aannemelijk maakt dat hij de zaak niet aan het oordeel van de vreemde rechter onderwerpt.13.

Daarnaast kan ook het vereiste van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer, dat in zowel art. 3 onder c Rv als art. 9 onder c Rv voorkomt, verschillend worden uitgelegd. Dat komt ook tot uitdrukking in de wetsgeschiedenis.14. Daarin is benadrukt dat een verschil bestaat tussen art. 9 onder c Rv en art. 3 onder c Rv. Art. 3 onder c Rv heeft als strekking dat het voor de rechter mogelijk moet zijn rechtsmacht aan te nemen als daarvoor aanknopingspunten bestaan, ook al zijn deze niet in de wet opgesomd. Het is namelijk niet doenlijk alle mogelijke aanknopingspunten in de wet op te nemen. Art. 9 onder c Rv heeft een beperktere strekking, namelijk dat er waarschijnlijk een bevoegde buitenlandse rechter is, maar van de rechtzoekende niet kan worden gevergd dat hij zijn zaak bij die rechter aanbrengt. De rechtzoekende kan zich in dat geval tot de Nederlandse rechter wenden, mits zijn zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het vereiste van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer kan dus anders worden uitgelegd in het kader van art. 3 onder c Rv dan in het kader van art. 9 onder c Rv.

In het licht van het voorgaande maak ik enkele opmerkingen over het cassatiemiddel.

In het bestreden arrest heeft het hof rechtsmacht op grond van art. 3 onder a Rv afgewezen, ondanks het feit dat de verzoekster (de moeder) in Nederland haar woonplaats heeft. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het in dit geval niet gaat om de belangen van verzoekster, maar om die van het ontvoerde kind. Daarom gaat de ratio van art. 3 onder a Rv in dit geval niet op, aldus het hof. Zoals uit het voorgaande (nrs. 1.3 e.v.) blijkt, ben ik van mening dat het hof rechtsmacht op grond van art. 3 onder a Rv had moeten aannemen. Voor de toepasselijkheid van die bepaling worden geen andere eisen gesteld dan dat de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het risico dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, heeft de wetgever onder ogen gezien, maar gering geacht.

Zie ik het goed, dan bevat het cassatiemiddel geen klachten die gericht zijn tegen het achterwege laten door het hof van de bevoegdheidsgrondslag van art. 3 onder a Rv. Weliswaar is rechtsmacht van openbare orde, maar de Hoge Raad kan niet buiten de middelen treden (behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering die is gelegen in (thans) art. 24 Verordening Brussel Ibis (de ‘herschikte’ EEX-Verordening)). Het middel kan daarom niet slagen.

Het middel klaagt wél over de toepassing door het hof van art. 3 onder c Rv. Volgens onderdeel I.5 daarvan heeft het hof ten onrechte de eisen van art. 9 onder b Rv (het absolute forum necessitatis) betrokken bij zijn beoordeling in het kader van art. 3 onder c Rv. Ik lees in de bestreden overwegingen van het hof echter niet dat het hof zou hebben getoetst of procederen in het buitenland voor verzoekster feitelijk of juridisch onmogelijk is.

In onderdeel I.5 van het middel kan ook worden gelezen dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de vereisten van art. 9 onder c Rv heeft betrokken in zijn beoordeling. Het middelonderdeel maakt niet duidelijk of het erop doelt dat het hof ten onrechte de eis zou hebben gesteld dat van de rechtzoekende redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn zaak aan de buitenlandse rechter voorlegt, dan wel dat het hof een verkeerde interpretatie van het begrip verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer heeft gehanteerd. Omdat op p. 11 (tweede alinea) van het verzoekschrift wordt geklaagd dat het hof de ‘(on)mogelijkheid om in India een procedure te starten’ ten onrechte bij zijn oordeel heeft betrokken, ga ik uit van het eerste. Ik lees in de bedoelde overweging van het hof (rov. 17) echter niet dat het hof de eis zou hebben gesteld dat procederen in India redelijkerwijs niet van de moeder kon worden gevergd. Het hof heeft bij zijn afweging in het kader van art. 3 onder c Rv geoordeeld dat, mede gelet op reeds lopende procedures bij de Indiase rechter, de zaak meer met India dan met Nederland is verbonden (rov. 20) en dat het daarom niet opportuun is om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen (rov. 21). Daarin is niet te lezen dat het hof ten onrechte de eisen van art. 9 onder c Rv zou hebben betrokken bij de toets in het kader van art. 3 onder c Rv.

De slotsom luidt als volgt. Zoals vermeld, heb ik in mijn conclusie van 5 april 2019 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de moeder in het principale cassatieberoep. Ik blijf bij die conclusie. De omstandigheid dat in feitelijke instanties geen inhoudelijk oordeel over deze zaak is gegeven, maakt niet dat het cassatieberoep ontvankelijk is. De wetgever heeft het cassatieberoep in kinderontvoeringszaken afgeschaft om beslissingen op dit terrein te bespoedigen. Daarmee strookt niet dat over bevoegdheidskwesties toch beroep in cassatie mogelijk is. Dat is nu eenmaal de consequentie van de keuze die de wetgever heeft gemaakt, hoe zeer die keuze in individuele gevallen pijnlijk kan uitvallen. Ik verwijs naar mijn eerdere conclusie onder 2.4. Daarbij komt nog dat de advocaat van de moeder uitdrukkelijk géén beroep heeft gedaan op een doorbrekingsgrond, zodat ook deze strohalm ontbreekt. Mocht Uw Raad toch van oordeel zijn dat het cassatieberoep wel ontvankelijk is, dan meen ik dat het middel niet kan slagen. Het middel klaagt immers niet over het echte pijnpunt in deze zaak, namelijk de vraag of art. 3 onder a Rv buiten toepassing mocht blijven (zie hiervoor onder 3.3). Bij deze stand van zaken behoeft het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep geen bespreking.

Ik handhaaf mijn conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale beroep en verwijs naar mijn eerdere conclusie van 5 april 2019 in deze zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan in het kort van de volgende feiten worden uitgegaan.1.[de moeder] (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) zijn gehuwd op 29 april 2011 te [woonplaats] , India. Zij zijn de ouders van het thans nog minderjarige kind [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige). Uit een eerder huwelijk van de moeder is op [geboortedatum] 2008 [het halfzusje] (hierna: het halfzusje) geboren.2.De vader heeft de Indiase nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De minderjarige heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.

Op 7 december 2014 heeft de moeder de minderjarige en haar halfzusje meegenomen uit [woonplaats] naar Nederland.3.De vader heeft bij de Nederlandse rechter een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar India ingediend. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2015 is dit verzoek afgewezen. Het hof Den Haag heeft bij beschikking van 19 augustus 2015 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.4.

Op 5 mei 2015 heeft de vader een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Family Court te [woonplaats] .

Sinds 29 september 2016 verblijft de minderjarige bij de vader in [woonplaats] .

De moeder heeft zich eind 2016 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit. Op 11 september 2017 heeft de moeder bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend tot teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland. De vader heeft verweer gevoerd en onder meer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist.

Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en de teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland gelast. De rechtbank heeft haar bevoegdheid gebaseerd op art. 3, aanhef en onder a, Rv, omdat de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Bij haar bevoegdheidsoordeel heeft de rechtbank het van belang geacht dat in India geen snelle teruggeleidingsprocedure mogelijk is.

Van deze beschikking is de vader in hoger beroep gekomen. Hij heeft primair verzocht dat het hof zich onbevoegd verklaart om van het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland kennis te nemen. In incidenteel hoger beroep heeft de moeder onder meer verzocht te bepalen dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep dan wel zijn verzoeken af te wijzen.

Bij beschikking van 15 februari 2018 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV)5.is in dit geval niet van toepassing, omdat India daarbij geen partij is. Wel heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het HKOV als ‘punt van oriëntatie’ te hanteren in gevallen die niet door het verdrag worden bestreken. Dit betekent dat de rechter zich bij het beoordelen van teruggeleidingsverzoeken in zulke gevallen zoveel mogelijk dient te richten naar de inhoud van het HKOV (rov. 7). De Hoge Raad heeft voor gevallen onder het HKOV beslist dat de rechter van de verdragsstaat waar het kind zich bevindt, exclusief bevoegd is om van een teruggeleidingsverzoek kennis te nemen.6.Deze exclusieve bevoegdheidsregel van het HKOV kan in deze zaak niet tot uitgangspunt dienen, omdat aan die regel het wederzijds vertrouwen ten grondslag ligt dat verdragsstaten het verdrag zullen naleven. Deze reciprociteit ontbreekt, omdat India geen verdragsstaat is (rov. 8-9). Volgens het commune bevoegdheidsrecht is de woonplaats van de verzoeker (de moeder) weliswaar het primaire aanknopingspunt voor bevoegdheid op grond van art. 3, aanhef en onder a, Rv, maar de ratio die aan deze bevoegdheidsregel ten grondslag ligt, gaat in dit geval niet op, omdat niet het belang van de verzoeker centraal staat maar het belang van het ontvoerde kind, en het teruggeleidingsverzoek in een ander land dan Nederland ten uitvoer zal moeten worden gelegd. In kinderontvoeringszaken zou toepassing van art. 3, aanhef en onder a, Rv ertoe leiden dat de Nederlandse rechter bevoegd is in alle zaken waarin de verzoekende ouder zijn verblijfplaats in Nederland heeft of naar Nederland verplaatst. De Nederlandse rechter zou daarmee een bemoeizuchtig of exorbitant forum worden, zodat de gewone verblijfplaats van de verzoeker en daarmee art. 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is als bevoegdheidsgrondslag voor het verzoek tot teruggeleiding (rov. 10).

Het hof heeft vervolgens onderzocht of bevoegdheid kan worden gebaseerd op art. 3, aanhef en onder c, Rv. De vraag is of de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het hof heeft overwogen dat dit niet het geval is (rov. 11). Het door de vader bij de Nederlandse rechter ingediende teruggeleidingsverzoek is ook in hoger beroep afgewezen, maar deze beslissingen bevatten geen oordeel ten principale over de vraag of de minderjarige haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het is de bodemrechter die hierover in het kader van de gezagsbeslissing een definitief oordeel zal moeten geven (rov. 13).7.De vader is in India een echtscheidingsprocedure gestart, waarin de moeder eigen verzoeken heeft kunnen indienen met betrekking tot het gezag over de minderjarige (rov. 14). Volgens een door de vader overgelegde legal opinion kan de moeder in India een verzoek tot teruggeleiding doen (rov. 15). De advocaat van de moeder heeft ter zitting verklaard dat volgens een beslissing van de Indiase rechter de minderjarige op 27 maart 2018 aan de moeder moet worden overgedragen (rov. 16).8.Uit dit alles heeft het hof afgeleid dat het voeren van een teruggeleidingsprocedure in India mogelijk is en dat de moeder zich door een eigen advocaat heeft kunnen laten vertegenwoordigen in twee procedures bij de Indiase rechter (rov. 17-18). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 12 januari 2018 volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is in de echtscheidingsprocedure. In de in India te voeren echtscheidingsprocedure zal de Indiase rechter, die als eerste is aangezocht, moeten beoordelen of hij tevens bevoegd is kennis te nemen van de gezagsverzoeken in de echtscheidingsprocedure (rov. 19). Het zwaartepunt van de procedures tussen partijen is in India gelegen en niet in Nederland, zodat het niet opportuun is om in dit geval internationale bevoegdheid voor het teruggeleidingsverzoek aan te nemen. De zaak is daarvoor te nauw verbonden met India, waar de moeder zelf een teruggeleidingsverzoek heeft ingediend en waar een eventueel teruggeleidingsbevel zal moeten worden geëffectueerd, zodat het hof onbevoegd is (rov. 21-22).

De moeder heeft tegen deze beschikking (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij stelt zich op het standpunt dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. De moeder heeft zich daartegen verweerd.

In zijn verweerschrift in cassatie heeft de vader betoogd dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. Hij heeft daartoe gewezen op art. 13 lid 8 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet)9., waarin is bepaald dat tegen de beschikking van het gerechtshof geen gewoon rechtsmiddel openstaat. De moeder heeft zich daartegen verweerd en zich op het standpunt gesteld dat art. 13 lid 8 Uitvoeringswet slechts ziet op een inhoudelijke beslissing over de teruggeleiding van een kind en niet op een beslissing dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen. De moeder heeft uitdrukkelijk gesteld dat een beroep op een doorbrekingsgrond dan ook niet nodig is.10.

Ik merk over de ontvankelijkheidskwestie het volgende op. Ingevolge art. 2 Uitvoeringswet is deze wet niet alleen van toepassing op de uitvoering van het HKOV en van het Europese Kinderontvoeringsverdrag11., maar ook op de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Titel 3 van de Uitvoeringswet (art. 11-16) ziet op de rechtspleging in verband met internationale ontvoering van kinderen en het omgangsrecht. Art. 13 Uitvoeringswet heeft betrekking op de rechterlijke procedure in het geval van een gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind. Art. 13 lid 3 Uitvoeringswet bepaalt dat in het geval dat geen verdrag van toepassing is, de rechter het verzoek tot afgifte kan afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 HKOV. De termijn van hoger beroep van een eindbeslissing bedraagt twee weken (art. 13 lid 7 Uitvoeringswet), terwijl tegen de beschikking van het hof geen gewoon rechtsmiddel openstaat (art. 13 lid 8 Uitvoeringswet).

Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet sluit derhalve in internationale kinderontvoeringszaken beroep in cassatie uit. Dit rechtsmiddelenverbod is in de Uitvoeringswet opgenomen naar aanleiding van een (spontaan uitgebracht) advies van de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht.12.Het doel van het cassatieverbod is om de duur van gerechtelijke procedures over teruggeleiding te beperken, zodat zo snel mogelijk duidelijkheid bestaat over de vraag of een kind moet worden teruggeleid of niet.13.Het is vaste rechtspraak dat een rechtsmiddelenverbod slechts kan worden doorbroken als een beroep wordt gedaan op één van de doorbrekingsgronden.14.Deze houden in dat de rechter in de bestreden uitspraak een bepaalde regeling ten onrechte heeft toegepast of niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden of bij het nemen van zijn beslissing een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

De moeder heeft, zoals ik hierboven heb vermeld, uitdrukkelijk geen beroep willen doen op een doorbrekingsgrond, omdat zij zich op het standpunt stelt dat het cassatieverbod geen betrekking heeft op een beschikking waarin de rechter zich onbevoegd heeft verklaard om van het teruggeleidingsverzoek kennis te nemen. Anders gezegd, het cassatieverbod zou alleen betrekking hebben op beslissingen waarin wordt geoordeeld over de teruggeleiding van de minderjarige. Ik meen dat de Uitvoeringswet voor deze opvatting geen steun biedt. Art. 13 lid 8 Uitvoeringswet maakt geen onderscheid tussen beslissingen over bevoegdheidskwesties in het kader van verzoeken tot teruggeleiding en beslissingen over de teruggeleiding zelf. Doel van het cassatieverbod is te voorkomen dat langer dan nodig onzekerheid bestaat over de vraag of een kind moet worden teruggeleid. Zo’n vertraging kan ook worden veroorzaakt doordat, zoals in de onderhavige zaak, cassatieberoep wordt ingesteld tegen een beslissing waarin het hof heeft geoordeeld dat het onbevoegd is om van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen. Wanneer de Hoge Raad zou oordelen dat het hof wél internationaal bevoegd is en de zaak daarom naar het hof moet worden teruggewezen, zou de onzekerheid over de vraag of het kind moet worden teruggeleid voortduren. Ook het omgekeerde geval zou tot onzekerheid leiden: wanneer het hof zich bevoegd heeft geacht en in cassatie over dit bevoegdheidsoordeel wordt geklaagd. Nu art. 2 Uitvoeringswet de bepalingen van deze wet ook van toepassing verklaart in het geval dat de internationale ontvoering van kinderen niet door een verdrag wordt beheerst, is er naar mijn mening geen reden om aan te nemen dat het cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet niet zou gelden in de zaak die thans in cassatie aan de orde is. Van strijd met art. 6 EVRM is geen sprake.15.De slotsom luidt dat de moeder, mede gelet op de omstandigheid dat zij uitdrukkelijk geen beroep heeft gedaan op een doorbrekingsgrond en daarover dus ook niets heeft aangevoerd16., in haar cassatieberoep niet ontvankelijk is.

3. Ten overvloede: rechtsmacht voor teruggeleidingsverzoeken in niet-verdragsgevallen

Met het oog op de rechtsontwikkeling vraag ik de aandacht van Uw Raad voor het volgende. Deze zaak legt een probleem bloot in de rechtspraak over internationale kinderontvoering naar staten die geen partij zijn bij het HKOV. De vraag is op welke grond de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid kan baseren om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind vanuit een niet-verdragsstaat naar Nederland. Voor kinderontvoeringen die onder het formele toepassingsgebied van het HKOV vallen, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 naar aanleiding van een beroep in cassatie in het belang der wet geoordeeld dat

‘een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt’.17.

In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof overwogen dat de beslissing van de Hoge Raad slechts geldt in verdragsgevallen, omdat aan de bevoegdheidsregel duidelijk reciprociteitsoverwegingen ten grondslag liggen. Het hof is daarom van oordeel dat in het geval van een kinderontvoering vanuit Nederland naar een niet-verdragsstaat de bevoegdheidsbepalingen van het commune internationaal privaatrecht (art. 1-14 Rv) van toepassing zijn (rov. 8-10). Over dit oordeel van het hof wordt overigens in cassatie niet geklaagd. Het hof heeft in zijn beschikking vervolgens een uitleg gegeven aan art. 3, aanhef en onder a, Rv, die in het navolgende aan de orde komt. Ik meen dat het de rechtsontwikkeling ten goede zou komen, indien de Hoge Raad thans de gelegenheid te baat zou nemen om duidelijkheid te scheppen over de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat uit Nederland is ontvoerd naar een staat die geen partij is bij het HKOV, en zo ja, op welk bevoegdheidsgrondslag. Ik licht dit als volgt toe.

Het is min of meer vaste rechtspraak van de rechtbank Den Haag dat voor de internationale bevoegdheid van de rechter in zaken van kinderontvoering vanuit Nederland naar staten die geen partij zijn bij het HKOV, niet alleen de eis wordt gesteld dat de verzoeker tot teruggeleiding zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft (art. 3, aanhef en onder a, Rv), maar ook de eis dat procederen in het buitenland onmogelijk is. De beschikking van de rechtbank in de onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld. De rechtbank heeft overwogen:

‘(…) Nu de moeder haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en onder a Rv bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen. De omstandigheid dat (de minderjarige) ten tijde van de indiening van het verzoek feitelijk in India verbleef, kan gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen niet tot een ander oordeel leiden.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of het mogelijk is in India een met een verdragsprocedure vergelijkbare en snelle procedure tot teruggeleiding te voeren’.18.

Ook in andere vergelijkbare zaken heeft de rechtbank deze eis gesteld. Daarbij is niet steeds duidelijk welke bevoegdheidsgrondslag de rechtbank voor ogen heeft gehad. Zo oordeelde de rechtbank in een beschikking van 27 januari 2015 met betrekking tot de ontvoering van minderjarigen vanuit Nederland naar Pakistan, dat zij bevoegd was op grond van art. 3 Rv omdat de zaak voldoende aanknopingspunten met Nederland had, onder meer omdat de verzoeker (de vader) in Nederland woonde.19.Een soortgelijke beslissing werd genomen in een zaak over de ontvoering van een kind vanuit Nederland naar Syrië.20.In een zaak die betrekking had op een ontvoering van kinderen naar Ivoorkust achtte de rechtbank zich onbevoegd (zonder een specifieke bepaling te noemen), omdat in Ivoorkust een rechtsgang mogelijk was.21.

Aan de in deze uitspraken gekozen benadering lijkt de gedachte ten grondslag te liggen dat ook in gevallen waarin een kind is ontvoerd naar een staat die geen partij is bij het HKOV, het in beginsel de autoriteiten van die staat zijn, die over de teruggeleiding van het kind moeten beslissen en waar die teruggeleiding moet worden bewerkstelligd. De exclusieve bevoegdheid van de rechter van het land waar het kind zich bevindt zou dus ook gelden in situaties die niet door het HKOV worden beheerst. Dit lijkt te worden afgeleid uit art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet. Om die reden – zo lees ik de verschillende beschikkingen – acht de rechtbank zich alleen in uitzonderlijke gevallen bevoegd, namelijk als gebleken is dat een (snelle) teruggeleidingsprocedure onmogelijk is in het land waar het kind zich bevindt. Dit blijkt het meest expliciet uit de volgende overwegingen in de beschikking van de rechtbank over de teruggeleiding van een kind uit Ivoorkust:

‘De rechtbank stelt voorop dat Ivoorkust, de staat waar [de minderjarige 3] volgens de vader verblijft, geen partij is bij het Verdrag. Op grond van artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is deze wet tevens van toepassing in gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. De rechtbank ziet in het bepaalde in artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet aanleiding de regels van het Verdrag naar analogie toe te passen.

In het Verdrag is niet geregeld welke rechterlijke autoriteit in geval van een rechtstreeks bij de rechter ingediend verzoek tot teruggeleiding bevoegd is daarvan kennis te nemen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat – gelet op de systematiek van het Verdrag – moet worden aangenomen dat een op het Verdrag gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat, naar zeggen van de verzoekende ouder, ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834).

Vast staat dat [de minderjarige 3] zich in elk geval niet in Nederland bevindt, zodat de Nederlandse rechter in beginsel niet bevoegd is van het teruggeleidingsverzoek kennis te nemen. Deze rechtbank heeft in eerdere uitspraken geoordeeld dat zij niettemin bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat zich niet in Nederland bevindt indien:

(i) dit kind zich bevindt in een niet-verdragsluitende staat,

(ii) vast staat dat in de niet verdragsstaat geen snelle (gerechtelijke) procedure tot teruggeleiding mogelijk is én

(iii) de zaak overigens voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer.

De rechtbank zal in het hiernavolgende bespreken of aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan’.22.

De door de rechtbank gekozen benadering sluit aan bij de heersende opvatting dat de artikelen 11-16 Uitvoeringswet alleen betekenis hebben voor gevallen waarin een kind naar Nederland is ontvoerd, en dat de Nederlandse rechter dus geen rol heeft te vervullen in de gevallen waarin een kind vanuit Nederland is ontvoerd naar een ander land, ongeacht de vraag of dat land partij is bij het HKOV.23.

In de onderhavige beschikking heeft het hof in rov. 10 geoordeeld dat art. 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is voor het aannemen van bevoegdheid van de rechter in het geval van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat uit Nederland is ontvoerd naar een niet-verdragsstaat. Art. 3 onder a Rv bepaalt, kort gezegd, dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een zaak die bij verzoekschrift moet worden ingeleid, als de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.24.Nadere eisen worden niet gesteld. In de wetsgeschiedenis is, zoals het hof in rov. 10 heeft overwogen, opgemerkt dat de Nederlandse rechter in dergelijke gevallen rechtsmacht kan aannemen omdat het de verzoeker is om wiens belangen het in de eerste plaats gaat. In de Memorie van Toelichting valt over art. 3 onder a Rv het volgende te lezen:

‘Dit aan de verzoeker gekoppelde aanknopingspunt voor de rechtsmacht moet in verzoekschriftprocedures het primaire aanknopingspunt zijn, omdat de persoon van de verzoeker in deze zaken het meeste houvast biedt. In verzoekschriftprocedures, die veelal op het personen- en familierecht betrekking hebben, is de verzoeker degene om wiens belangen het doorgaans in de eerste plaats gaat en in wiens woon- of gewone verblijfplaats de maatregelen die in de procedure worden gevraagd, niet zelden moeten worden uitgevoerd. Zelfs is het denkbaar dat in een verzoekschriftprocedure er naast de verzoeker geen andere belanghebbenden zijn. Om al die redenen is ook de kans dat in de zaken waarop de derde titel van toepassing is (vooral zaken op het terrein van het personen- en familierecht) de woonplaats van de verzoeker als aanknopingspunt voor rechtsmacht in andere landen als exorbitant zal worden beschouwd, te verwaarlozen’.25.

Volgens het hof gaat de ratio van art. 3 onder a Rv niet op in het geval van een teruggeleidingsprocedure, omdat het niet om de belangen van de verzoeker gaat maar om die van het kind en het eventuele teruggeleidingsbevel in het land van de werkelijke verblijfplaats van het kind moet worden uitgevoerd (rov. 10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of rechtsmacht kon worden gebaseerd op art. 3 onder c Rv (‘de zaak is anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden’). Het hof heeft geconcludeerd dat daarvan geen sprake is en dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van het verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen (rov. 11-22).

Hoewel aan de benadering van rechtbank en hof de op zichzelf te billijken opvatting ten grondslag ligt dat in zaken van een verzoek tot teruggeleiding van een kind uit een niet-verdragsstaat de Nederlandse rechter in beginsel geen rol heeft te vervullen, omdat de te nemen maatregel nu eenmaal effect moet sorteren in die niet-verdragsstaat, meen ik dat, anders dan het hof heeft gedaan, de toepassing art. 3 onder a Rv niet vraagt om een toetsing van het belang van de verzoeker. De wetgever heeft immers in art. 3 onder a Rv duidelijke criteria voor rechtsmacht gegeven. Wanneer de verzoeker in Nederland woonplaats heeft, is daarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven. In het algemeen heeft de wetgever het risico onder ogen gezien dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, maar dit gering geacht.26.Heeft de verzoeker zijn woonplaats of zijn gewone verblijfplaats in Nederland, dan komen wij aan art. 3 onder c Rv niet toe, tenzij dit artikelonderdeel niet als een aanvullende bevoegdheidsregel (een vangnet)27., maar als een zelfstandige bevoegdheidsregel moet worden beschouwd. Dit laatste is naar mijn mening niet het geval en zou ook in strijd met het wettelijk systeem zijn, niettegenstaande de beslissing van de Hoge Raad van 1 mei 2015 ten aanzien van de bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis.28.Uw Raad oordeelde in die zaak dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 onder c Rv steeds rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis. Aan de omstandigheid dat in die zaak de verzoeker woonplaats in Nederland had en dus de rechtsmacht reeds volgde uit art. 3 onder a Rv, is in de beschikking van de Hoge Raad geen aandacht besteed.29.

Dat de internationale bevoegdheid ten aanzien van een verzoek tot teruggeleiding van een kind dat vanuit Nederland is ontvoerd naar een niet-verdragsstaat kan worden gebaseerd op art. 3 onder a Rv, betekent nog niet dat het verzoek tot teruggeleiding ook kan worden toegewezen. In de wetsgeschiedenis van art. 3 Rv valt het volgende te lezen:

‘Na de rechtsmachttoets komt nog de toetsing aan het beginsel van “point d’intérêt, point d’action”. Bovendien kan het verzoek met betrekking tot minderjarigen volgens Nederlands recht onder meer worden afgewezen omdat het gevraagde niet in het belang van het kind is. Indien een in Nederland wonende verzoeker bijvoorbeeld van de Nederlandse rechter een beslissing vraagt met betrekking tot een kind dat zich in Japan bevindt, zal de discussie daarover moet plaatsvinden in het materieelrechtelijke vlak’.30.

Het komt mij voor dat het zuiverder is de rechtsmacht te bepalen aan de hand van de vaste criteria van de wettelijke bepalingen en de toetsing aan de belangen van de verzoeker of aan die van het kind te verrichten in het kader van het uiteindelijke oordeel over het verzoek tot teruggeleiding. Daarbij kan een rol spelen dat het eventuele bevel tot teruggeleiding een ordemaatregel is die naar zijn aard alleen effect kan sorteren in het land van het werkelijke verblijf van het ontvoerde kind.31.Met het oog op de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad zijn licht laat schijnen over de vraag welke bevoegdheidsgrondslag kan worden gebruikt voor verzoeken tot teruggeleiding van kinderen als waarvan in deze zaak sprake is.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de moeder ontvankelijk is in haar cassatieberoep en dat één of meer van haar klachten slagen. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen bespreking.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G