Rb. Den Haag, 06-07-2015, nr. C-09-488142 - FA RK 15-3475

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 15-3475

Zaaknummer: C/09/488142

Datum beschikking: 6 juli 2015

de vader,

wonende te [woonplaats] (India),

advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

de moeder,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- de brief d.d. 21 mei 2015 van de zijde van de vader, houdende een wijziging van

het verzoek;

- de brief d.d. 1 juni 2015 van de zijde van de moeder;

- de brief d.d. 9 juni 2015 van de zijde van de vader;

- de brief d.d. 16 juni 2015, met bijlagen, van de zijde van de vader;

- het f-formulier d.d. 19 juni 2015, met bijlagen, van de zijde van de moeder;

- het aanvullend verweerschrift tevens zelfstandig verzoek van de zijde van de moeder;

- de brief d.d. 19 juni 2015, met bijlagen, van de zijde van de vader;

- het f-formulier d.d. 22 juni 2015, met bijlagen, van de zijde van de vader.

Op 21 mei 2015 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van de tolk mevrouw [naam] , alsmede de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Het betrof hier een regiezitting met het oog op crossborder-mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. A.C. Olland. De behandeling ter terechtzitting is aangehouden.

Na genoemde regiezitting hebben de vader en de moeder getracht door middel van crossborder-mediation, gefaciliteerd door het Mediation Bureau van het Centrum Internationale Kinderontvoering, tot een minnelijke regeling te komen. Op 1 juni 2015 heeft het Mediation Bureau de rechtbank bericht dat de mediation tussen partijen niet is geslaagd.

Door de moeder is verzocht om het horen van haar dochter uit een eerdere relatie, [de minderjarige 2] , door de meervoudige kamer. De vader heeft zich tegen dit verzoek verzet. De meervoudige kamer heeft het verzoek van de moeder afgewezen. De griffier heeft dit telefonisch aan de advocaten van partijen bericht.

Op 22 juni 2015 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van de tolk mevrouw [naam] , de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede de Raad voor de Kinderbescherming in de persoon van mevrouw [naam] .

Verzoek en verweer

Het verzoek van de vader luidt – na wijziging waartegen de moeder zich niet heeft verzet – thans:

 de onmiddellijke terugkeer van na te melden minderjarige [de minderjarige 1] naar India te bevelen, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, waarbij de rechtbank zal bepalen op welke datum de moeder de minderjarige [de minderjarige 1] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat hij de minderjarige [de minderjarige 1] zelf mee terug kan nemen naar India, dan wel (subsidiair) te bepalen dat de moeder de minderjarige [de minderjarige 1] dient terug te brengen naar India;

 te bepalen dat het paspoort van de minderjarige [de minderjarige 1] aan de vader wordt afgegeven bij toewijzing van het teruggeleidingsverzoek, zodat hij het benodigde visum voor de minderjarige [de minderjarige 1] kan regelen (PIO kaart), waarbij het paspoort van de moeder aan haar zal worden geretourneerd en bij afwijzing van het teruggeleidingsverzoek te bepalen dat de paspoorten van zowel de moeder als de minderjarige [de minderjarige 1] in beheer blijven tot in de onderhavige HKOV-procedure onherroepelijk is beslist en alsdan bij toewijzing, idem als hiervoor verzocht;

 te bepalen dat de moeder wordt veroordeeld in de kosten van de door de vader in verband met de ontvoering en teruggeleiding gemaakte kosten ingevolge artikel 26 lid 4 HKOV en artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet, tot dusver begroot (en nog nader aan te vullen) als volgt:

- griffierechten ad € 285,--;

- kosten tolk € 245,-- + PM;

- kosten vertaling € 2.030,-- + PM;

- reiskosten vader € 3.100,-- + PM;

- kosten verblijf NL hotel en autohuur € 1.300,-- + PM;

- kosten crossborder mediation PM;

- kosten SmeetsGijbels € 9.010,-- (30 uur + kantoorkosten) + PM;

€ 15.970,-- in totaal (nog exclusief PM posten).

De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Tevens heeft de moeder zelfstandig verzocht te bepalen dat:

 de paspoorten van de minderjarige [de minderjarige 1] en van de moeder, zoals deze zich bevinden ten kantore van Smeets Gijbels BV aan de Westersingel 84 te Rotterdam aan de moeder worden afgegeven vanaf de datum van de te wijzen beschikking;

 de vader uit hoofde van misbruik van procesrecht wordt veroordeeld in de proceskosten van de moeder , tot dusver begroot op € 285,-- ter zake van griffierechten, € 1.197,-- ter zake van crossborder mediation en € 6.483,18 (28 uur inclusief btw) en PM aan advocaatkosten;

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

- Partijen zijn gehuwd op [datum huwelijk] te [plaats huwelijk] (India).

- Zij zijn de ouders van het volgende thans nog minderjarige kind:

- [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

- De moeder is voorts ouder van het volgende nog minderjarige kind uit een eerder huwelijk:

- [de minderjarige 2] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

- Op 7 december 2014 is de moeder met de minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] vanuit [plaats] (India) naar Nederland vertrokken.

- De vader heeft de Indiase nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit en de minderjarige [de minderjarige 1] heeft de Nederlandse nationaliteit.

- De vader heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit.

De vader heeft zijn verzoek gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Hoewel India geen partij is bij het Verdrag, is volgens artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) deze wet tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst.

Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.

De rechtbank ziet in het bepaalde in artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet aanleiding de regels van het Verdrag naar analogie toe te passen.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Tussen partijen is in geschil wat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] was voorafgaande aan de gestelde onrechtmatige overbrenging of achterhouding en of de vader (mede) het gezag heeft over [de minderjarige 1] .

De vader stelt dat vanaf 16 december 2014 sprake is van ongeoorloofde achterhouding en dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] daaraan voorafgaand in India was gelegen.

De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van ongeoorloofde achterhouding, nu haar gewone verblijfplaats en die van [de minderjarige 1] , alsook [de minderjarige 2] , altijd in Nederland is geweest. Ter terechtzitting heeft de moeder verklaard dat haar pas na de gezamenlijke paasvakantie van april 2015 duidelijk werd dat de vader niet langer wilde dat zij met [de minderjarige 1] in Nederland woonde.

Het begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid onder a, van het Verdrag is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging of achterhouding maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een staat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Ook de leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind, zoals [de minderjarige 1] , in wezen de familiale omgeving en daarvoor is (of zijn) de persoon (of personen) bij wie het kind woont en die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen, bepalend.

Bij de beoordeling neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de stellingen van partijen over en weer volgt dat [de minderjarige 2] , de dochter van de moeder uit een eerdere relatie, mede tot hun gezin behoort. Partijen zijn in [plaats] getrouwd en hebben daar, anders dan in Nederland, een gezinswoning. Niet relevant in dit verband is dat de vader deze woning al had voorafgaand aan het huwelijk van partijen. Het gaat erom dat het gezin in [plaats] een eigen plek had. De vader is aldaar werkzaam als CEO van de [naam] , waarvan hij medeaandeelhouder is. Totdat [de minderjarige 2] door de moeder op 7 december 2014 werd meegenomen naar Nederland volgde zij al anderhalf jaar onderwijs op de [naam] . Het bovenstaande in ogenschouw nemend is de rechtbank van oordeel dat de sociale en familiale omgeving van het gezin – en daarmee van [de minderjarige 1] – zich in India bevond. Daarmee stelt de rechtbank vast dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] tot 7 december 2014 in elk geval in India was.

Partijen zijn het erover eens dat de moeder met de kinderen op 7 december 2014 naar Nederland is gereisd voor een tijdelijk verblijf van ongeveer twee weken om [de minderjarige 1] in Nederland te laten vaccineren. Echter, ter terechtzitting heeft de vader erkend dat hij – zij het met tegenzin – met een langer verblijf van [de minderjarige 1] in Nederland heeft ingestemd. Dit hield verband met het feit dat pas na de komst van de moeder met [de minderjarige 1] naar Nederland bleek dat de vaccinatie pas na een incubatietijd van twee maanden kon plaatsvinden.

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de vader het gezag over [de minderjarige 1] heeft – wat de moeder betwist – dan is er op 16 december 2015 gelet op de instemming van de vader met een langer verblijf geen sprake van achterhouding in de zin van het Verdrag.

Uit de e‑mail van 15 april 2015 van de vader aan de moeder blijkt dat de vader in ieder geval vanaf die datum niet langer heeft ingestemd met het verblijf van [de minderjarige 1] in Nederland.

De rechtbank kan uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen niet afleiden dat de vader reeds eerder zijn toestemming met het verblijf van [de minderjarige 1] in Nederland heeft ingetrokken. De vader beroept zich op de door hem overgelegde e-mails d.d. 13 februari 2015 en 16 maart 2015, die de moeder overigens ontkent te hebben ontvangen, waarin hij de moeder heeft verzocht terug te komen naar India. De rechtbank leest deze mails meer als verzoeken van de man aan de vrouw dan als intrekking van zijn toestemming voor een langer verblijf van [de minderjarige 1] in Nederland. In de eerste mail schrijft hij immers: "I'm missing you and the children. (…) I'm requesting you to come back home with the kids. I love you and both the children. The home stares at me and its getting lonely (…)" en in de tweede mail: "(…) You are there with the kids and I don't really know where we stand and what's going to happen. This is honestly not the way and I'm again folding my hands and requesting you to come home (…). The past is behind us and I'm sure common sense will prevail. Let me know what's to be done (…)". Hieruit volgt naar de mening van de rechtbank duidelijk dat de moeder volgens de vader de keuze had om al of niet op zijn verzoeken in te gaan. Ook na de vakantie van partijen naar Dubai in april 2015 heeft de vader de moeder nog toestemming gegeven om met [de minderjarige 1] naar Nederland terug te keren. Ter terechtzitting heeft hij hierover verklaard dat hij tijdens de vakantie heeft geprobeerd de vrouw te overtuigen om met hem terug te keren naar India, maar dat hij – toen dat niet lukte – maar toestemming heeft gegeven voor de terugkeer naar Nederland met de kinderen. Hij merkt nog wel op dat hierbij van belang was dat op dat moment [de minderjarige 1] niet naar India kon reizen omdat haar visum op 6 april 2015 was verlopen, maar dit onderstreept slechts dat de vader kennelijk voorafgaand aan de reis naar Dubai geen aanleiding had gezien actie te ondernemen voor de verlenging van dit visum en dus niet uitging van terugkeer naar India na de vakantie.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank, teneinde het antwoord te kunnen geven op de vraag of er sprake is van ongeoorloofde achterhouding, ervan uitgaan dat de vader eerst op 15 april 2015 niet langer heeft ingestemd met een langer verblijf van [de minderjarige 1] in Nederland.

De moeder heeft ter terechtzitting gesteld dat de vader tijdens Kerst 2014 met het plan kwam om als gezin definitief in Nederland te gaan wonen, welke plan al langer bij partijen leefde. De vader betwist dat gemotiveerd. Gelet op deze stelling van de moeder zal de rechtbank beoordelen of de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] in de periode van 8 december 2014 tot 15 april 2015, derhalve vóór het moment dat de toestemming van de vader met een langer verblijf is komen te vervallen, is gewijzigd in Nederland.

De rechtbank acht in dat verband de navolgende feiten en omstandigheden van belang.

De vader heeft op 29 december 2014 de International School of Amsterdam (hierna: ISA) een e-mail gestuurd ten behoeve van de inschrijving van [de minderjarige 2] . In deze e-mail schrijft hij onder meer het volgende: “However, due to occurence events professionally, we have decided to change domicile to [plaats] with effect from 1st January 2015. We are looking at enrolling [de minderjarige 2] with the International School of Amsterdam to complete the residual period of her school year 14-15.” Blijkens het inschrijfformulier d.d. 20 januari 2015 was de geplande plaatsing van [de minderjarige 2] op genoemde school 2 februari 2015. Partijen hebben naderhand de “Letter of Acceptance” ondertekend voor plaatsing van [de minderjarige 2] voor het schooljaar 2014-2015 op genoemde school. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat het slechts de bedoeling was dat [de minderjarige 2] alleen in februari 2015 naar deze school zou gaan zo de vader ter terechtzitting heeft doen voorkomen. Dit strookt ook met de e-mail van de moeder van 16 maart 2015 waarin zij de school van [de minderjarige 2] in [plaats] laat weten; “(..) we have withdrawn [de minderjarige 2] from the ASB. Because of medical background and vaccinations (..) we have relocated to The Netherlands since December 2014. (..) I would like to request you to give us refund of the fees if possible.” De rechtbank gaat er derhalve van uit dat het de bedoeling was dat [de minderjarige 2] het lopende schooljaar in Nederland zou afmaken en gaat dan ook voorbij aan de stelling van de vader dat hij de wijziging van het domicilie in zijn mail aan ISA enkel heeft genoemd omdat dit de enige manier zou zijn om ervoor te zorgen dat [de minderjarige 2] een tijdelijke plek op de ISA zou krijgen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat de incubatietijd van twee maanden voor [de minderjarige 1] 's vaccinatie begin februari 2015 nagenoeg verlopen was en [de minderjarige 1] dus hiervoor niet langer in Nederland hoefde te verblijven.

Voorts blijkt uit de overgelegde stukken van het Nederlandse accountantsbureau BDO dat de vader bezig was een Nederlandse vestiging van “ [naam] ” op te richten. Het was volgens deze stukken de bedoeling dat de moeder alsdan benoemd zou worden tot directeur binnen deze vestiging, althans werkneemster zou worden binnen deze vestiging. De vader heeft weliswaar betwist dat de moeder tot directeur benoemd zou worden of werkneemster zou worden, maar in de brief van BDO d.d. 23 januari 2015 schrijft BDO op basis van een eerder met de vader gevoerd gesprek: “We understand that you intend to appoint Mrs. [de moeder] as director of the Company, alternative Mrs. [de moeder] would become employee of the Company.” Bij e-mail van 18 februari 2015 heeft BDO weliswaar een gewijzigd voorstel aan de vader toegezonden, maar niet wat betreft de aanstelling van de moeder als directeur van de vestiging. De rechtbank heeft dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat hetgeen in de brief van het accountantskantoor BDO staat vermeld onjuist is.

Uit de door de moeder overgelegde e-mails tussen partijen en enkele makelaars blijkt verder dat partijen op zoek waren naar huizen in en rond [plaats] en dat er ook daadwerkelijk bezichtigingen hebben plaatsgevonden. In een e-mail van de vader d.d. 20 februari 2015 aan een makelaar is onder meer het volgende vermeld: “(…) please let us know if you have apartments for rentals 2/3 bedroom or larger in the Zuidas area or new [plaats] building, for immediate rentals for 1 year (12 months). De rechtbank volgt de vader niet in zijn stelling dat deze bezichtigde woningen niet voor zijn gezin maar voor werknemers van zijn bedrijf bedoeld waren. Andere werknemers dan de vader en de moeder waren op dat moment immers niet in Nederland, dus voor hen was (nog) geen behoefte aan onmiddellijke ingang van de huur. Verder duidt een door de vader aan de moeder verzonden app-bericht van 19 december 2014 (productie 34 bij aanvullend verweerschrift) erop dat het de bedoeling was dat de moeder een contract bij het bedrijf zou krijgen en het bedrijf zou betalen voor onder meer de woning: “I will structure it in such a way that u get a contract from the company (..) plus the company pays for the house rentals + car + schoolfees.” De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen in de eerste maanden van 2015 op zoek waren naar een woning gericht op een langer verblijf van hen in Nederland.

Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang gezien, leidt de rechtbank af dat partijen daadwerkelijk de intentie hadden om zich voor langere duur te vestigen in Nederland en daartoe ook uitvoeringshandelingen hebben verricht. Een en ander, bezien in samenhang met de mededeling van de vader aan de ISA over de verplaatsing van het domicilie van het gezin naar Amsterdam met ingang van 1 januari 2015 en het feit dat [de minderjarige 2] vanaf begin februari 2015 onderwijs aan deze school volgt, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige 1] in de periode tussen 8 december 2015 en 15 april 2015 van India is verplaatst naar Nederland. Dit maakt dat er geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Gelet hierop zal de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige 1] naar India afwijzen.

Gelet op het bovenstaande behoeven de overige verweren van de moeder met betrekking tot het gezag over de minderjarige en de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13, leden 1 en 2, en artikel 20 van het Verdrag geen bespreking meer.

Paspoorten

De rechtbank zal het verzoek van de vader met betrekking tot de paspoorten afwijzen, nu het teruggeleidingsverzoek zal worden afgewezen en er naar het oordeel van de rechtbank geen vrees bestaat dat de moeder met [de minderjarige 1] Nederland zal verlaten.

Het verzoek van de moeder met betrekking tot de paspoorten, die in bewaring zijn gegeven bij de advocaat van de vader ter afwending van een kort geding, zal eveneens worden afgewezen, nu dit verzoek onvoldoende samenhang heeft met het teruggeleidingsverzoek.

Kosten

De rechtbank zal het verzoek van de vader tot veroordeling van de moeder in de door hem gemaakte noodzakelijke kosten in de onderhavige procedure afwijzen, nu op grond van artikel 26, vierde lid, van het Verdrag voorwaarde bij een dergelijke kostenveroordeling is dat de terugkeer van het kind wordt gelast, hetgeen hier thans niet het geval is.

De rechtbank zal het verzoek van de moeder tot veroordeling van de vader in de volledige proceskosten eveneens afwijzen. Van misbruik van procesrecht kan sprake zijn als het indienen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de moeder achterwege had behoren te blijven. Anders dan de vrouw stelt is niet komen vast te staan dat de vader tegen beter weten in heeft gesteld dat er sprake is van kinderontvoering. De verklaring van de oom van de moeder dat de vader tegenover hem zou hebben toegegeven dat van kinderontvoering geen sprake is, welke uitlating de vader overigens volgens de overgelegde verklaring van deze oom in een hevige emotionele toestand zou hebben gedaan, is in elk geval onvoldoende om vast te stellen dat de vader misbruik heeft gemaakt van zijn recht om een verzoek op grond van het Verdrag jegens de moeder in te dienen.

Nu het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal de rechtbank de proceskosten compenseren als na te melden.

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [de minderjarige 1] [de moeder] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , naar India.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.