Zie p. 2-3 van de beschikking van 1 december 2011 van de rechtbank 's-Gravenhage en p. 2 van de beschikking van 18 januari 2012 van het hof 's-Gravenhage.
HR, 13-07-2012, nr. 12/00878
ECLI:NL:HR:2012:BW7476
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
13-07-2012
- Zaaknummer
12/00878
- Conclusie
Mr. P. Vlas
- LJN
BW7476
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Internationaal publiekrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BW7476, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑07‑2012
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV5608
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW7476
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV5608
ECLI:NL:HR:2012:BW7476, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑07‑2012; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV5608, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2012:BV5608, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW7476
Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑02‑2012
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2013/257 met annotatie van Th.M. de Boer
JPF 2013/36
Conclusie 13‑07‑2012
Mr. P. Vlas
Partij(en)
Zaak 12/00878
Mr. P. Vlas
Zitting, 1 juni 2012
Conclusie inzake:
[De moeder],
verzoekster tot cassatie
tegen
De Centrale Autoriteit (als bedoeld in art. 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202; hierna: de Centrale Autoriteit) optredend voor zichzelf, alsmede namens [de vader],
Verweerders in cassatie
In deze kinderontvoeringszaak wordt een beroep gedaan op doorbreking van het per 1 januari 2012 geldende cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering.
1. Feiten1. en procesverloop
1.1
Partijen hebben twee kinderen die uit hun huwelijk zijn geboren. [De zoon] is op [geboortedatum] 2000 geboren in Nigeria. [De dochter] is op [geboortedatum] 2002 geboren in Nederland. Beide partijen en de minderjarigen hebben zowel de Nederlandse als de Nigeriaanse nationaliteit.
1.2
Na vanaf 2001 in Nederland te hebben gewoond, zijn partijen in 2009 met de kinderen naar Nigeria verhuisd. In mei 2011 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.
1.3
Bij beschikking van 1 december 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Nigeria te bevelen op grond van art. 13 lid 1 onder b en lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) afgewezen.2. De Centrale Autoriteit, mede optredend namens de vader, heeft hoger beroep ingesteld.
1.4
Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft het hof 's-Gravenhage alsnog de teruggeleiding van de minderjarigen naar Nigeria gelast.
1.5
De moeder heeft op 15 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. Vanwege de op 1 januari 2012 in werking getreden wet van 10 november 2011, waardoor de rol van de Centrale Autoriteit in kinderontvoeringszaken is gewijzigd3., heeft de Centrale Autoriteit bericht in deze procedure niet te zullen verschijnen.4. De vader acht de moeder niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep. Indien de moeder toch ontvankelijk wordt geacht, wenst de vader alsnog in de gelegenheid te worden gesteld een verweerschrift in te dienen.5.
2. Ontvankelijkheid
2.1
De op 1 januari 2012 in werking getreden Wet van 10 november 2011 heeft geleid tot een beperking van het beroep in cassatie in zaken van internationale kinderontvoering. Art. I onderdeel F van genoemde wet heeft aan art. 13 van de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) een nieuw achtste lid toegevoegd, waarin is bepaald dat tegen de beschikking van het gerechtshof geen gewoon rechtsmiddel open staat. Het overgangsrecht is geregeld in art. III van de Wet van 10 november 2011, waarvan - voor zover thans van belang - het derde lid als volgt luidt:
'Artikel 13, achtste lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, zoals dit ingevolge deze wet komt te luiden, is niet van toepassing op procedures waarin het gerechtshof op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet een eindbeslissing heeft gegeven'.
Hieruit volgt dat op beschikkingen van het gerechtshof die dateren van vóór 1 januari 2012 (de datum waarop de Wet van 10 november 2011 in werking is getreden) beroep in cassatie openstaat, maar van beschikkingen gegeven na dat tijdstip niet. Nu de eindbeschikking van het hof in de onderhavige zaak dateert van 18 januari 2012 is daarvan geen beroep in cassatie mogelijk. Vanaf 1 januari 2012 kan nog uitsluitend het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden aangewend.
2.2
Met deze wetswijziging heeft de wetgever in het belang van het kind beoogd de teruggeleidingsprocedures aanmerkelijk te bespoedigen door de mogelijkheid tot het instellen van cassatieberoep te beperken.6. Daarnaast is in teruggeleidingszaken de rechtspraak geconcentreerd in eerste aanleg bij de rechtbank 's-Gravenhage en in hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage. Volgens de MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel leidt concentratie van rechtspraak op dit gebied 'tot een opbouw van expertise en een bundeling van kennis en de contacten (contacten met andere rechters, het openbaar ministerie en andere betrokkenen)'.7. Verder is in de wetswijziging opgenomen dat het hoger beroep in beginsel de tenuitvoerlegging van het bevel tot teruggeleiding schorst (art. 13 lid 5 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) en dat de Centrale Autoriteit niet langer bevoegd is om in rechte op te treden (art. 5 lid 1 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering).
2.3
In het onderhavige cassatieberoep doet de moeder een beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.
2.4
Over het beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod merk ik het volgende op. De strekking van het cassatieverbod kan met zich brengen dat van doorbreking van dat verbod in het geheel geen sprake kan zijn. Zoals gezegd, is het cassatieverbod in de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering ingevoerd in het belang van het kind om de teruggeleidingsprocedure te bespoedigen. Bovendien zijn in teruggeleidingszaken door de concentratie van rechtspraak in eerste aanleg en in hoger beroep de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling voldoende gewaarborgd.8. Wanneer de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling daartoe nopen, kan door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden gehanteerd. Ik zie dan ook eigenlijk geen reden het cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering te doorbreken en meen dat de moeder daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.5
Mocht Uw Raad niet zo ver willen gaan en menen dat de moeder een beroep op doorbreking van het cassatieverbod kan doen, dan ben ik van mening dat in het onderhavige geval dit beroep niet slaagt en dat het cassatieberoep derhalve dient te worden verworpen. Ik licht dit als volgt toe. In het algemeen geldt dat volgens vaste rechtspraak het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken wanneer aan de orde is dat de rechter de regeling waarop het verbod betrekking heeft als zodanig a) ten onrechte heeft toegepast of buiten haar toepassingsgebied is getreden, b) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of c) heeft toegepast met verzuim van fundamentele rechtsbeginselen, zodat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.9. Wanneer deze criteria op de onderhavige zaak worden toegepast, dan moet worden geconstateerd dat het hof terecht de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering heeft toegepast op het verzoek tot teruggeleiding naar Nigeria. Dat Nigeria geen partij is bij het HKOV staat aan de toepassing van de genoemde Uitvoeringswet niet in de weg. Immers, volgens art. 13 lid 3 Uitvoeringswet kan de rechter in de gevallen waarin geen verdrag van toepassing is het verzoek om teruggeleiding afwijzen op de weigeringsgronden genoemd in art. 12 lid 2, art. 13 en art. 20 HKOV. Het hof is derhalve niet buiten het toepassingsgebied van deze wet getreden. Van een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod op grond van veronachtzaming van een fundamenteel rechtsbeginsel kan evenmin sprake zijn. Schending van art. 8 EVRM ('family life'), waarop de moeder zich beroept, is geen reden voor doorbreking van het genoemde verbod.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het door haar ingestelde cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 13‑07‑2012
Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139. Nederland is sedert 1 september 1990 partij bij dit verdrag, Nigeria is daarbij geen partij.
Wet van 10 november 2011 tot wijziging van de Wet van 2 mei 1990 'tot uitvoering van het op 20 mei 1980 te Luxemburg tot stand gekomen Europese verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, uitvoering van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen alsmede algemene bepalingen met betrekking tot verzoeken tot teruggeleiding van ontvoerde kinderen over de Nederlandse grens en de uitvoering daarvan en van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming in verband met de afschaffing van de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de centrale autoriteit in zaken van internationale kinderontvoering en kinderbescherming, alsmede, in teruggeleidingszaken, de concentratie van rechtspraak, introductie van de bevoegdheid van de rechter om te beslissen aan het hoger beroep in teruggeleidingszaken schorsende werking te verlenen, en beperking van het beroep in cassatie', Stb. 2011, 530.
Brief van de advocaat van de Centrale Autoriteit en de vader van 16 maart 2012.
Brief van de advocaat van de vader van 17 april 2012.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 358, nr. 3, p. 1-2.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 358, nr. 3, p. 4.
Zie ook HR 29 januari 2010, LJN: BK5013, NJ 2011/501, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
Vaste rechtspraak sedert HR 29 maart 1985, NJ 1986/242, m.nt. WHH en LWH. Voorts: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 69-70; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 72; R.P.J.L. Tjittes, W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2011, p. 6-7; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 317, p. 285; I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, p. 25-29.
Uitspraak 13‑07‑2012
Partij(en)
13 juli 2012
Eerste Kamer
12/00878
TT/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE, DE DIRECTIE JUSTITIEEL JEUGDBELEID, AFDELING JURIDISCHE EN INTERNATIONALE ZAKEN, VAN HET MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE, BELAST MET DE TAAK VAN CENTRALE AUTORITEIT,
gevestigd te 's-Gravenhage,
zowel optredend voor zichzelf als voor [de vader],
wonende te [woonplaats], Nigeria,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Centrale Autoriteit.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
- a.
de beschikking in de zaak 404763 FA RK 11-7912 van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 december 2011;
- b.
de beschikking in de zaak 200/098.851/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2012.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Centrale Autoriteit heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het door haar ingestelde cassatieberoep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 15 juni 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- (i)
Uit het huwelijk van de moeder en [de vader] (hierna: de vader) zijn twee kinderen geboren.
[De zoon] is op [geboortedatum] 2000 geboren in Nigeria. [De dochter] is op [geboortedatum] 2002 geboren in Nederland. Allen hebben zowel de Nederlandse als de Nigeriaanse nationaliteit.
- (ii)
Vanaf 2001 tot 2009 hebben de moeder, de vader en de kinderen in Nederland gewoond. In 2009 zijn zij naar Nigeria verhuisd. In mei 2011 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.
3.2
De Centrale Autoriteit heeft op de voet van art. 13 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet) de rechtbank verzocht om, kort gezegd, de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Nigeria te bevelen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.
3.3
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en alsnog de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar de plaats van hun gewone verblijf in Nigeria gelast, uiterlijk op 31 januari 2012. Hiertegen richt zich het middel.
3.4
Hoewel art. 13 lid 8 Uitvoeringswet beroep in cassatie tegen beslissingen als de onderhavige uitsluit, is een zodanig beroep niettemin ontvankelijk indien geklaagd wordt dat de rechter in de bestreden uitspraak een bepaalde regeling ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden of bij het nemen van zijn beslissing een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (vgl. HR 22 januari 1999, LJN ZC2824, NJ 1999/243).
3.5
Het middel voert klachten van die strekking aan, zodat de moeder in haar beroep kan worden ontvangen.
Het faalt evenwel. Anders dan het middel betoogt heeft het hof het verzoek om teruggeleiding naar Nigeria, ook al is Nigeria geen partij bij het HKOV, op de voet van art. 13 lid 3 Uitvoeringswet kunnen toetsen aan de afwijzingsgronden als vermeld in art. 12 lid 2, 13 en 20 HKOV, zodat het door toewijzing van dat verzoek niet buiten het toepassingsgebied van de regeling is getreden. Dat van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel als bedoeld hiervoor in 3.4 sprake is, betoogt het middel niet. De gestelde schending van art. 8 EVRM - wat daar verder ook van zij - kan niet een doorbrekingsgrond opleveren.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.
Beroepschrift 15‑02‑2012
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
Verzoekster tot cassatie is mevrouw [de moeder], wonende te [woonplaats] (verder te noemen: de moeder), te dezer zake woonplaats kiezende in 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg (2594 AG) ten kantore van mr. M.E. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die als zodanig verzoekster in deze procedure in cassatie vertegenwoordigt en dit verzoekschrift voor haar indient en heeft ondertekend.
In de vorige instantie(s) zijn als verzoekers/verweerders/belanghebbenden verschenen:
- 1.
De Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie, de directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, gevestigd aan de Schedeldoekshaven 100 (2511 EX) te 's‑Gravenhage (verder te noemen: CA of Centrale autoriteit), voor zichzelf en mede optredend namens
- 2.
de heer [de vader], wonende te [woonplaats],1. Nigeria (verder te noemen: de vader), te dezer zake in de vorige instantie(s) uitdrukkelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de Centrale autoriteit.
Verzoekster stelt cassatieberoep in tegen de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage, gegeven en uitgesproken op 18 januari 2012 onder zaaknr. 200/098.851/01.
Ontvankelijkheid cassatieberoep; doorbreking(sgronden) rechtsmiddelenverbod
Onder het hier toepasselijk, sinds 1 januari 2012 geldend recht staat tegen 's hofs beschikking krachtens art. 13 lid 8 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 1990, 202), zoals gewijzigd bij de wet van 10 november 2011, Stb. 2011, 530 (verder te noemen: Uitvoeringswet) tot uitvoering van het op 25 oktober 1980 te 's‑Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139 (verder te noemen: het HKOV of het verdrag) ‘geen gewoon rechtsmiddel open’.2. Dit laat echter onverlet, dat ook in een geval als het onderhavige geldt dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad3. een cassatieberoep desondanks ontvankelijk is indien de rechter een regel ten onrechte al of niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de betreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Ook kan van doorbreking van een rechtsmiddelenverbod sprake zijn ingeval, mede in het licht van in het EVRM gewaarborgde mensenrechten en fundamentele vrijheden, wordt geklaagd over het niet inachtnemen van essentiële waarborgen (ter bescherming) van een grondrecht.4.
Op de hieronder verder uit te werken (rechts)gronden stelt de moeder zich op het standpunt en klaagt zij met beroep op deze doorbrekingsgronden erover dat het hof, met de rechtbank, ten onrechte, zonder meer en onverkort, toepassing heeft gegeven aan de in het HKOV en de Uitvoeringswet neergelegde regeling meer in het bijzonder het bepaalde in art. 2 gelezen in samenhang met art. 13 lid 3 van deze wet, nu Nigeria niet bij het verdrag is aangesloten, het HKOV om die reden in dit geval toepassing mist en het hof, door op grond van art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet naar analogie en restrictief toepassing te geven aan de in art. 13 HKOV neergelegde weigeringsgronden, in (de omstandigheden van) het onderhavige geval buiten het toepassingsgebied is getreden van de Uitvoeringswet en het verdrag, met schending van het door art. 8 EVRM gewaarborgd grondrecht van de kinderen, die de Nederlandse nationaliteit ook bezitten, op — de wettelijke rechtsbescherming van — hun belangen bij ‘family life’ om, ondanks hun ongeoorloofde overbrenging, met de moeder in Nederland te (ver)blijven.5.
Verzoekster voert tegen de beschikking van het gerechtshof aan het navolgende
Middel van cassatie:
Schending van het recht en/of tot nietigheid leidend verzuim van (wezenlijke) vormen, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de hier ingelast en herhaald te beschouwen beschikking is vermeld en op die gronden heeft recht gedaan als in het dictum van deze beschikking is omschreven, welk dictum als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig (mede) in hun onderlinge verband en samenhang te lezen redenen.
Inleidende opmerkingen omtrent in dit geding vaststaande feiten en het procesverloop
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.6.
- (i)
De moeder en de vader zijn geboren en gehuwd in Nigeria. Uit hun relatie zijn de minderjarige kinderen geboren:
[de zoon], geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] in Nigeria (verder te noemen: [de zoon]) en
[de dochter], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (verder te noemen: [de dochter]).
- (ii)
De moeder en de vader zijn gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast.
- (iii)
Partijen hebben van 2001 tot februari 2009 met de kinderen in Nederland gewoond en hebben in deze periode — alle vier — de Nederlandse nationaliteit verkregen.
- (iv)
In februari 2009 is de vader vanuit Nederland naar Nigeria verhuisd om voor zijn werk, als Shell-medewerker, terug te keren naar [a-plaats], Nigeria.
- (v)
In juli 2009 is de moeder met de kinderen naar Nigeria verhuisd en hebben partijen daar met de kinderen in [a-plaats] samengewoond. De samenwoning is in augustus 2010 verbroken.
(vi) Partijen hebben gedurende het tijdvak van juli 2009 tot de verhuizing van de moeder met de kinderen binnen Nigeria naar [b-plaats] in augustus 2010 steeds gewoond in een beveiligde omgeving waar werd zorg gedragen voor voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen.
- (vii)
De moeder heeft de kinderen op 13 mei 2011, zonder toestemming van de vader, uit Nigeria — waar tot dan toe hun gewone verblijfplaats was — naar Nederland overgebracht.
- (viii)
In Nigeria loopt een door de vader aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure.7.
Bij dit geding inleidend verzoek heeft de centrale autoriteit, na daartoe strekkend verzoek van de vader op 22 juni 2011, de rechtbank gevraagd de teruggeleiding van de kinderen naar hun gewone verblijfplaats in Nigeria met toepassing van art. 13 Uitvoeringswet te bevelen en in goede justitie een datum te bevelen waarop de moeder de kinderen naar Nigeria diende terug te brengen, of te bepalen op welke datum de moeder hen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zou afgeven om deze zelf naar Nigeria te kunnen terugnemen.
De moeder heeft daartegen verweer gevoerd en, voor zover hier van belang, zich primair op het standpunt gesteld dat het HKOV niet van toepassing is nu Nigeria geen verdragspartij is en betoogd dat de Uitvoeringswet weliswaar van toepassing is in zowel verdragszaken als niet-verdragszaken maar dat dit alleen betrekking heeft op de taak en bevoegdheid van de Centrale autoriteit, de relatieve bevoegdheid en de gerechtelijke procedure die hetzelfde is.
Volgens haar verschaft art. 13 lid 3 Uitvoeringswet de rechter een discretionaire bevoegdheid c.q. beslissingsruimte om in een geval als het onderhavige het verzoek tot teruggeleiding van minderjarige kinderen af te wijzen ook op andere weigeringsgronden dan die in het verdrag waardoor de belangen van de kinderen volledig kunnen en moeten worden afgewogen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Samengevat leidde dit, mede gelet op art. 8 EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM, volgens de moeder ertoe dat in een geval als het onderhavige, waarin het land van herkomst géén partij is bij het HKOV en gelet op eigen en buitenlandse reisadviezen een ernstig risico bestaat dat de kinderen door terugkeer worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of anderszins worden gebracht in een ondragelijke toestand (waartegen de kinderen zich verzetten), de rechter de weigeringsgronden van art. 13 HKOV niet zoals bij verdragszaken (restrictief) moet toepassen maar, ongeacht doel en strekking van dit verdrag, na volledige belangenafweging een zodanige beslissing moet nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (art. 1:253a BW).8.
Anders gezegd: volgens de moeder kan het eerst-terug-dan-praten-principe hier niet gelden. De Centrale autoriteit en de vader hebben de verweren van de moeder bestreden.
In haar eindbeschikking wees de rechtbank het primair verweer van de moeder van de hand met verwijzing naar art. 2 Uitvoeringswet en de uit wetgeschiedenis afgeleide bedoeling van de wetgever dat het verdrag in niet-verdragszaken analoog moest worden toegepast, ook voor wat betreft de weigeringsgronden (blz. 3 en 4). Vervolgens honoreerde de rechtbank het subsidiaire betoog van de moeder dat sprake is van verzet van de kinderen, zoals bedoeld in art. 13 lid 2 HKOV waarnaar art. 13 lid 3 Uitvoeringswet verwijst, overwegende (blz. 4–5):
‘De minderjarige [de zoon] heeft in raadkamer verklaard niet te willen terugkeren naar Nigeria, omdat hij erg bang is voor de gevaren aldaar. Hij is onder meer bang voor ontvoeringen en schietincidenten. Deze angst is naar zijn zeggen ontstaan omdat hij zelf schotenwisselingen heeft gehoord — hij is daar 's nachts wakker van geworden — en omdat hij van anderen heeft gehoord van de gevaren die er zijn. Die gevaren maakten het nodig beveiligers in te huren en tevens was er een zogenaamde ‘panic button’ in huis, waarmee direct alarm kan worden geslagen. Hij wil dat zijn vader geregeld naar Nederland komt, zodat ze alsdan in Nederland op een veilige manier contact met elkaar kunnen hebben. De rechtbank is op grond van de feiten van oordeel dat deze angst bij [de zoon] niet irreëel is. De vader heeft weliswaar betoogd dat de minderjarigen veilig zijn in de omgeving waar hij woont, maar hij heeft ook erkend dat hij in huis een panic button heeft laten installeren en de minderjarigen ter zake instructies heeft gegeven en hij heeft evenmin bestreden dat er daadwerkelijk schietincidenten en ontvoeringen plaatsvinden. Dat strookt overigens met hetgeen blijkt uit het door de moeder overgelegde reisadvies voor Nigeria van het ministerie van buitenlandse Zaken ten aanzien van aanslagen en geweldsincidenten. Het feit dat [de zoon] zelfs niet tijdens vakanties naar Nigeria wil gaan, onderstreept naar het oordeel van de rechtbank zijn angst voor een verblijf aldaar. [de zoon] verzet zich blijkens het vorenstaande tegen terugkeer naar Nigeria en de rechtbank is van oordeel dat [de zoon] een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. (…) Zowel de angst als de mening die [de zoon] dientengevolge is toegedaan, zijn naar het oordeel van de rechtbank geworteld in de werkelijkheid. Op grond van het vorenstaande dient de teruggeleiding van [de zoon] naar Nigeria te worden geweigerd.
Ook [de dochter], die bijna 10 jaar is, heeft blijk gegeven van verzet tegen terugkeer naar Nigeria. Zij wil — op gelijke gronden als haar broer — niet naar Nigeria terugkeren. Ook zij heeft verklaard bang te zijn in Nigeria omdat het daar niet veilig is. Zij heeft gehoord dat er mensen worden ontvoerd en dat er wordt geschoten. Dit laatste heeft zij 's nachts ook zelf gehoord. Gezien de verklaringen van de vader ter terechtzitting en voormeld reisadvies van het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de authenticiteit van haar verklaring. [de dochter] heeft op de rechtbank wel een aanzienlijk jongere en terughoudender indruk gemaakt dan haar broer, zodat vraagtekens kunnen worden gezet bij haar mate van rijpheid. Desondanks is de rechtbank van oordeel dat ook teruggeleiding van [de dochter] dient te worden geweigerd. Daartoe is van belang dat de teruggeleiding van [de zoon] op voornoemde gronden zal worden geweigerd, de twee kinderen een goede band hebben en hun hele leven in gezinsverband met elkaar hebben samengeleefd en zij samen ingrijpende gebeurtenissen, zoals het uiteengaan van hun ouders, hebben meegemaakt en [de dochter] niet wil terugkeren naar Nigeria. Rekening houdend met al deze omstandigheden en de ratio van het verdrag dat ziet op respect voor en instandlating van het gezinsleven moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat [de dochter] onder de gegeven omstandigheden in een ondraaglijke toestand wordt gebracht indien zij van haar broer zou worden gescheiden en alleen zou moeten terugkeren naar Nigeria. (…)’
Tegen de afwijzende beschikking van de rechtbank heeft de Centrale autoriteit mede namens de vader hoger beroep ingesteld, onder aanvoering een drietal grieven die ertoe strekten dat, kort samengevat, de angsten van [de zoon] en [de dochter] niet op waarheid berusten en samen met de gevaren van het land geen verzet opleveren in de zin als bedoeld in het verdrag9. (grief 1), zij nog niet de leeftijd en de rijpheid hebben om gevolgen van hun acties te overzien (grief 2) redenen waarom de rechtbank het inleidende verzoek niet had mogen afwijzen (grief 3).
De moeder heeft het hof verzocht het beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen waar nodig onder verbetering van gronden. Binnen dat kader handhaafde en herhaalde zij haar primair verweer over de toepasselijkheid van het HKOV en (de reikwijdte van) de bij weigering aan te leggen maatstaven10. en heeft de moeder de feitelijke grondslag van haar subsidiair verweer aangevuld.11. Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 23 december 2011 zijn de kinderen in raadkamer, achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de moeder en de vader, gehoord; hun gehoor heeft de voorzitter bij de hervatting van de zitting aan partijen verslag gedaan (aanvullend proces-verbaal, blz. 7–8):
‘[de zoon] heeft aangegeven te weten waar het vandaag over gaat. Hij geeft aan dat zijn vader wil dat hij in Nigeria bij hem komt wonen en zijn moeder wil dat hij in Nederland blijft. Toen [de zoon] op een dag in Nigeria uit school kwam, heeft de moeder gezegd dat ze gingen verhuizen naar Nederland. Dat was een verrassing voor [de zoon]. Eerst was hij hier niet zo blij mee omdat veel van zijn vrienden in Nigeria wonen, maar later was hij wel blij met de verhuizing. In de periode dat [de zoon] met zijn vader en [de dochter] in [b-plaats] woonde, heeft hij zijn vader af en toe gezien en ook belden zij veel. De afstand tussen [b-plaats] en [a-plaats], waar de vader nog woonde, is ongeveer 45 minuten. Over de periode dat hij nog in Nigeria woonde verklaart [de zoon] dat hij naar school werd gebracht en ook weer van school werd opgehaald. In de vakantie deed hij samen met zijn ouders leuke dingen, op zaterdag tenniste hij in [a-plaats] en op school deed hij aan wedstrijd zwemmen. Hij kon in Nigeria buiten spelen, maar wel binnen de muren van de woonomgeving, die beveiligd was. Hij mocht niet buiten het hek komen van de beveiliging om bijvoorbeeld een bal te halen. Sinds [de zoon] in Nederland woont, heeft hij zijn vader een paar keer gezien.
Hij vond het niet leuk om de vader te zien omdat hij boos op hem is. [de zoon] geeft aan dat zijn ouders in de periode voordat zij naar Nigeria (terug) verhuisden, veel ruzie hadden. [de zoon] geeft verder aan dat hij bij zijn moeder wil blijven wonen en dat hij dit ook tegen zijn vader heeft gezegd. Als hij met [de dochter] terug moet naar Nigeria, denkt [de zoon] dat zijn moeder in Nederland blijft. [de zoon] geeft aan Nederland beter te vinden dan Nigeria. Het water is daar niet schoon, aldus [de zoon]. Volgens [de zoon] kan het ook gevaarlijk zijn in Nigeria: soms zijn er mensen met pistolen die van automobilisten de auto stelen. [a-plaats] is iets veiliger dan [b-plaats], maar er zijn daar ook slechte mensen. Zijn juffrouw op school in [a-plaats] heeft eens over de ontvoering van een school genoot verteld. Hiervan werd [de zoon] angstig. Hij geeft verder aan in [b-plaats] niets over ontvoeringen te hebben gehoord. Wel heeft hij een keer in een auto moeten wachten totdat mensen met pistolen iets verderop weg waren. [de zoon] geeft aan dat hij in Nigeria soms níet kan slapen van angst en dat hij dan maar een boek ging lezen. Elke keer dat hij in Nigeria een hard geluid hoorde, was hij bang. In Nederland heeft hij dat niet en dat is het verschil, aldus [de zoon]. Verder heeft [de zoon] het idee dat zijn ouders hem niet alles hebben verteld van alle erge dingen die in Nigeria zijn gebeurd/gebeuren omdat hij anders heel bang zou worden. [de zoon] vindt het vervelend dat hij bij het hof weer hetzelfde heeft moeten zeggen als bij de rechtbank.
[de dochter] geeft aan te begrijpen dat zij hier is om aan te geven of zij in Nederland wil blijven of dat zij terug naar Nigeria wil gaan. [de dochter] geeft aan het een beetje leuk te hebben gevonden om vanuit Nederland naar Nigeria te verhuizen omdat zij daar nieuwe vrienden kon maken. In Nigeria zat zij op tennis en dat kon zij een beetje. [de dochter] geeft aan de verhuizing van [a-plaats] naar [b-plaats] in het begin niet zo leuk te hebben gevonden omdat zij op haar nieuwe school veel huiswerk kreeg. Zij ging in [b-plaats] samen met [de zoon] in een auto naar school. [de dochter] vond het leuk toen ze hoorde dat zij samen met [de zoon] en de moeder naar Nederland zou verhuizen omdat het nieuw was. De reden van de verhuizing naar Nederland wist [de dochter] niet. Wel gaf [de dochter] aan dat het in Nigeria niet veilig is en dat daar mensen elkaar dood maken. Dat zag zij op televisie en in de krant. In Nigeria voelde [de dochter] zich in het huis een beetje veilig. Zij is niet blij als zij terug zou moeten naar Nigeria omdat zij Nederland leuker en veiliger vindt. Toen zij in Nigeria aankwamen met het vliegtuig, waren er mensen met pistolen. [de dochter] geeft aan hier nooit aan te zijn gewend. Haar wens is om in Nederland te blijven bij haar vriendinnen. In het geval de moeder terug naar Nigeria zou gaan, geeft [de dochter] aan liever in Nederland bij een vriendin te willen blijven wonen.’
In zijn bestreden beschikking heeft het hof zich verenigd met hetgeen de rechtbank omtrent de toepasselijkheid van het HKOV had overwogen en haar gronden overgenomen en tot het zijne gemaakt waaraan het hof heeft toegevoegd dat — kort gezegd — naar doel en strekking van het verdrag het beoordelingskader in niet-verdragszaken niet ruimer is dan in verdragszaken omdat de weigeringsgronden van het verdrag, dat een wereldwijde werking beoogt te hebben, dan analoog moeten worden toegepast en het te ver voert om met voorbijgaan aan de verdragsbepalingen de belangen van het kind te beoordelen (rov. 4). In rov. 7–8 kwam het hof op de voet van een restrictieve toepassing van de weigeringsgrond van art. 13, eerste lid onder b, HKOV tot de slotsom dat niet was komen vast te staan dat ernstig risico bestaat dat de kinderen aan gevaar in de daar bedoelde zin zouden worden blootgesteld bij terugkeer, dat niet was gebleken dat de kinderen tijdens hun verblijf in Nigeria ooit problemen hebben gehad met de situatie in [a-plaats] of in [b-plaats], en dat het hof geen aanleiding zag aan te nemen dat hun eerder gewaarborgde veiligheid bij een terugkeer anders zou zijn (rov. 9).
Ondanks de herhalingen van de, met die uit de eerste aanleg gelijkluidende, verklaringen van de kinderen op 23 december 2011 heeft het hof in afwijking van de rechtbank geoordeeld dat evenmin sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 13 lid 2 HKOV:
- ‘15.
De minderjarigen zijn in raadkamer gehoord. Het hof heeft ter zitting van dit verhoor uitgebreid verslag gedaan. Het hof is ten aanzien van [de zoon] van oordeel dat hij een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat weliswaar niet onmogelijk is dat sprake is van enige invloed van de moeder, doch dat aannemelijk is dat [de zoon] gezien zijn leeftijd, hij was 11,5 jaar oud op het moment dat hij door het hof werd gehoord, eigen herinneringen heeft aan de tijd waarin hij Nigeria verbleef en dat [de zoon] door het hof in staat wordt geacht zich hierover een eigen mening te vormen. Hij kon zich verbaal goed uitdrukken en zijn gedachten en gevoelens toereikend onder woorden brengen, was consistent in zijn verhaal en kwam het hof in zijn bewoordingen leeftijdsadequaat voor. Met betrekking tot [de dochter] is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het de vraag is of zij een mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden. Los van deze vraag evenwel, is het hof van oordeel dat hetgeen [de dochter] heeft aangegeven, inhoudende onder meer niet naar Nigeria terug te willen keren omdat het in Nederland leuker en veiliger is, op zichzelf niet voldoende is in het licht van de uitzonderingsbepaling van artikel 13 lid 2 van het HKOV. Van verzet tegen haar terugkeer als bedoeld in laatstgemelde bepaling is niet gebleken. Haar leeftijd, 9 jaar, sluit overigens op zichzelf niet uit dat haar verklaringen gewicht in de schaal hebben gelegd.
- 16.
Evenmin is het hof aan de zijde van [de zoon], anders dan de rechtbank, gebleken van verzet als bedoeld in artikel 13 lid 2 van het HKOV. Het hof heeft begrepen dat de grond van het verzet van [de zoon] voornamelijk is gelegen in zijn angst omtrent de (algemene) veiligheidssituatie in Nigeria. Gelet op de daarover in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling aangevoerde feiten en omstandigheden is het hof evenwel van oordeel dat het verzet van [de zoon], voor zover daarop gegrond, onvoldoende weegt om diens terugkeer naar Nigeria te weigeren. De (overige) door [de zoon] geuite bezwaren zijn aan te merken als een wens om liever in Nederland te blijven., aangezien hij de omstandigheden in Nederland veiliger/beter vindt. Uit zijn verklaring komt evenwel ook naar voren dat hij het in Nigeria naar zijn zin had en dat hij aanvankelijk, toen hij vernam te zullen vertrekken naar Nederland, dit niet prettig vond.
Voor zover de moeder nog heeft betoogd dat de minderjarigen ook aan derden, waaronder de maatschappelijk werker van de school, van verzet hebben doen blijken heeft de vader dit betwist. Hij stelt een gesprek te hebben gevoerd met de schoolmaatschappelijk werker: daaruit kwam naar voren dat [de zoon] niet zou hebben gesproken over een al dan niet terugkeren naar Nigeria. De moeder heeft deze stelling ook niet nader onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat bij [de zoon] geen sprake is van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het HKOV.’
Vanwege de navolgende rechts- en motiveringsklachten kan de moeder zich niet verenigen met datgene wat het hof in zijn beschikking, ook overigens, heeft geoordeeld en beslist.
Klachten
Door in row, 4 tot en met 18 en het daarop voortbouwende dictum van zijn beschikking (uitsluitend) op de voet van art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet in verbinding met het bepaalde in art. 12 lid 2, 13 en art. 20 HKOV te oordelen en beslissen op de (gronden en) wijze waarop het hof heeft gedaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel de bestreden beschikking niet met voldoende redenen omkleed om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen en verweren van de moeder in de vorige instanties.
Deze algemene rechts- en motiveringsklachten worden als volgt uitgewerkt en toegelicht.
1.
Mede gelet op het door art. 8 EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM gewaarborgd grondrecht op gezinsleven van de kinderen met de moeder geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof in rov. 4 dat, samengevat, de bepalingen van het HKOV in deze zaak op de door de rechtbank gegeven gronden toepassing vinden ondanks dat Nigeria geen verdragsland is, en het beoordelingskader in niet-verdragszaken als de onderhavige niet ruimer is dan in verdragszaken omdat de bedoeling is geweest ook in niet-verdragszaken (steeds) de weigeringsgronden van het verdrag, dat wereldwijde werking beoogt te hebben, analoog (restrictief) toe te passen en het te ver voert met voorbijgaan aan de verdragsbepalingen de belangen van de kinderen te beoordelen nu het verdrag die belangen beoogt te dienen met het uitgangspunt dat de belangen van een kind er in beginsel niet mee zijn gediend om ongeoorloofd door een ouder te worden meegenomen naar een ander land, en in het land van herkomst dan ook ten gronde moet worden beslist over ouderlijk gezag en hun verblijfplaats.
Toelichting en uitwerking:
Immers, met dit oordeel heeft het hof, net als de rechtbank in haar beschikking (blz. 3–4), miskend dat het bepaalde in art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet naar de letter niet inhoudt en volgens de toelichting (zie o.m. MvT, TK 1987–1988, 20 462, nr. 3, blz. 4 en 14) ook niet ertoe strekt, dat het HKOV ook in niet-verdragszaken steeds‘analoog wordt toegepast’, dat (toewijsbaarheid van) het inleidende verzoek tot teruggeleiding (uitsluitend) moet worden beoordeeld ‘met inachtneming van hetgeen in het Verdrag is bepaald’ en om die reden in een geval als het onderhavige weigeringsgronden, zoals neergelegd in art. 13 HKOV, steeds restrictief moeten worden toegepast.
Art. 2 Uitvoeringswet bepaalt niet dat deze wet ‘toepassing vindt’ in de gevallen van internationale ontvoering die niet door een verdrag worden beheerst, maar alleen dat de Uitvoeringswet in hier bedoelde niet-verdragszaken ‘toepasselijk is’, wat in overeenstemming met de op art. 8 EVRM gevormde rechtspraak van het EHRM12. aan de, met staatsgezag beklede, Nederlandse rechter binnen de hem toekomende ‘margin of appreciation’ een discretionaire bevoegdheid verschaft om het verzoek tot teruggeleiding af te wijzen op andere dan de in het HKOV neergelegde weigeringsgronden, zoals in niet-verdragszaken als de onderhavige waar inbreuk op art. 8 EVRM die het gevolg is van een terugkeerbevel, niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. In lijn hiermee bepaalt art. 13 lid 3 Uitvoeringswet dan ook (slechts) dat in niet-verdragszaken de rechter het inleidende verzoek kan afwijzen ‘op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 van het Haagse verdrag’, wat (niet meer) inhoudt (dan) dat de rechter volgens de wet daartoe niet verplicht is. Deze wetsuitlegging strookt met de door de Haagse Conferentie juist in een niet-verdragszaak als de onderhavige aan de nationale rechter van de aangezochte staat gelaten beslissingsruimte,13. om de belangen van de minderjarige kinderen te laten prevaleren.14.
2.
Daarmee, of daarnaast, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs hiervoor onder 1 bestreden oordeel dat (in een niet-verdragszaak als de onderhavige) ‘het te ver voert met een voorbijgaan aan de’ (kennelijk: in art. 13 lid 3 Uitvoeringswet vermelde) ‘verdragsbepalingen de belangen van het kind te beoordelen’ omdat het HKOV beoogt ook die belangen te dienen met het uitgangspunt dat de belangen van een minderjarige er in beginsel niet mee zijn gediend ongeoorloofd door een ouder meegenomen te worden naar een ander land en in het land van de gewone verblijfplaats (eerst) ten gronde moet worden beslist over gezag en hun verblijf.
Toelichting en uitwerking:
Immers, het hof heeft aldus miskend dat in een geval als het onderhavige waarin de moeder zich beroept op het door art. 8 EVRM gewaarborgde grondrecht van de kinderen op ongestoorde (voortzetting van hun) ‘family life’ met de moeder,15. de rechter het bepaalde in art. 2 in verbinding met 13 lid 3 Uitvoeringswet (en de daarin genoemde overeenkomstige toepassing van art. 12 lid 2, 13 en 20 HKOV) op grond van het bepaalde in art. 94 Grondwet buiten toepassing zal kunnen en moeten verklaren indien en voor zover deze toepassing niet verenigbaar is met het bepaalde in art. 8 EVRM en daarop gevormde rechtspraak van het EHRM.16.
Het hof heeft met zijn hier bestreden oordeel dan ook eraan voorbijgezien dat juist in een niet-verdragszaak als de onderhavige de verdragsbepalingen een rechtstreekse toepassing missen en een volledige, van de weigeringsgronden in het HKOV afwijkende, afweging van de belangen van de minderjarige kinderen niet ‘een voorbijgaan aan de verdragsbepalingen’ inhoudt, maar verband houdt met c.q. voortvloeit uit de (mogelijke) onverenigbaarheid van het bepaalde in art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet met de gelding/werking van het bepaalde art. 8 EVRM.
Hierbij moet in een geval als het onderhavige in aanmerking worden genomen, dat omdat het land van herkomst (Nigeria) niet bij het HKOV is aangesloten, de (bij rechtsinbreuk vereiste) reciprociteit ontbreekt en het verdrag voor het land van herkomst zonder zijn instemming als derde staat géén (verdragsrechtelijke) verplichtingen schept, zoals die welke het HKOV oplegt aan de landen die als verdragsstaat zijn verbonden en wèl gehouden zijn deze verdragsverplichtingen te goeder trouw ten uitvoer te leggen.17.
Met inachtneming hiervan zal het mede in art. 8 EVRM gegarandeerd grondrecht op gezinsleven tussen de overbrengende ouder en de minderjarige kinderen die, zoals in dit geval, naast de (Nigeriaanse) nationaliteit van het land van herkomst de Nederlandse nationaliteit bezitten, meebrengen c.q. ertoe (moeten) leiden dat de door art. 8 EVRM beschermenswaardig te achten (gerechtvaardigde) belangen van de kinderen als ‘best interest of the child’ zullen (kunnen) prevaleren boven die volgens het in de wet en het HKOV neergelegd eerst-terug-dan-praten-principe, waaraan het hof aan het slot van rov. 4 van zijn beschikking (kennelijk) refereert. Daarvoor zijn dan ook in de niet-verdragszaken als de onderhavige bepalend18. de in EHRM 6 juli 2010, NJ 2010, 644 (Neulinger en Schuruk/Zwitserland) samengevatte ‘general principles’, ontwikkeld als gezichtspunten in de rechtspraak over internationale kinderontvoering in het licht van het bepaalde in art. 8 EVRM, waarbij het Hof als uitgangspunt bij zijn beoordeling heeft vooropgesteld:
- ‘100.
(…) that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation. This also applies where domestic law refers to rules of general international law or to international agreements. The Court's role is confined to ascertaining whether those rules are applicable and whether their interpretation is compatible with the Convention (see Waite and Kennedy v. Germany IGCI, no. 26083/94, § 54, ECHR 1999–1, and Korbely v. Hungary IGCI. no. 9174/02, § 72, ECHR 2008-…).’
Deze, in rov. 131–140 vermelde, gezichtspunten werden in EHRM 12 juli 2011, EHRC 2011/145 (Šneersone en Kampanella/Italië) als volgt verkort herhaald:
- ‘85.
(…)
- (i)
The Convention cannot be interpreted in a vacuum, but, in accordance with Article 31 § 3 (c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties (1969), account is to be taken of any relevant rules of international law applicable to the Contracting Parties (see Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98. § 90, ECHR 2001 ID.
- (ii)
The positive obligations that Article 8 of the Convention imposes on States with respect to reuniting parents with their children must therefore be interpreted in the light of the UN Convention and the Hague Convention (see Maire v. Portugal, no. 48206/99, § 72, ECHR 2003 VII, and Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, § 95, ECHR 2000 1).
- (iii)
The Court is competent to review the procedure followed by the domestic courts, in particular to ascertain whether those courts, in applying and interpreting the provisions of the Hague Convention, have secured the guarantees of the Convention and especially those of Article 8 (see, to that effect, Bianchi v. Switzerland, no. 7548/04, § 92. 22 June 2006, and Carlson v. Switzerland, no. 49492/06, § 73, 6 November 2OO8).
- (iv)
In this area the decisive issue is whether a fair balance between the competing interests at stake — those of the child, of the two parents, and of public order — has been struck, within the margin of appreciation afforded to States in such matters (see Maumousseau and Washington, cited above, § 62), bearing in mind, however, that the child's best interests must be the primary consideration (see, to that effect, Gnahore, cited above, § 59).
- (v)
‘The child's interests’ are primarily considered to be the following two: to have his or her ties with his or her family maintained, unless it is proved that such ties are undesirable, and to be allowed to develop in a sound environment (see, among many other authorities, Elsholz v. Germany {GC], no. 25735/94, § 50, ECHR 2000 VIII, and Marsalek v. the Czech Republic, no. 8153/04, § 71, 4 April 2006). The child's best interests, from a personal development perspective, will depend on a variety of individual circumstances, in particular his age and level of maturity, the presence or absence of his parents and his environment and experiences.
- (vi)
A child's return cannot be ordered automatically or mechanically when the Hague Convention is applicable, as is indicated by the recognition in that instrument of a number of exceptions to the obligation to return the child (see, in particular, Articles 12, 13 and 20), based on considerations concerning the actual person of the child and his environment, thus showing that it is for the court hearing the case to adopt an in concreto approach to it (see Maumousseau and Washington, cited above, § 72).
- (vii)
The task to assess those best interests in each individual case is thus primarily one for the domestic authorities, which often have the benefit of direct contact with the persons concerned. To that end they enjoy a certain margin of appreciation, which remains subject, however, to European supervision whereby the Court reviews under the Convention the decisions that those authorities have taken in the exercise of that power (see, for example, Hokkanen v. Finland, 23 September 1994, § 55, Series A no. 299 A, and Kutzner v. Germany, no. 46544/99, §§ 65–66, ECHR 2002 I; see also Tienmnn v. France and Germany (dec.), nos. 47457/99 and 47458/99, ECHR 2000 IV; Bianchi, cited above, § 92; and Carlson, cited above, § 69).
- (vii)
In addition, the Court must ensure that the decision-making process leading to the adoption of the impugned measures by the domestic court was fair and allowed those concerned to present their case fully (see Tiemann, cited above, and Eskinazi and Chelouche v. Turkey (dec.), no. 14600/05, ECHR 2005 XIII (extracts)). To that end the Court must ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with constant concern for determining what the best solution would be for the abducted child in the context of an application for his return to his country of origin (see Maumousseau and Washington, cited above, § 74).’
MARKERINGEN TOEGEVOEGD, ADV.
Met inachtneming van deze rechtspraak van het EHRM heeft het hof niettemin door zijn bestreden oordeel in rov. 4 eraan voorbijgezien, dat de belangen van de kinderen niet slechts in de beoordeling zouden (moeten) worden betrokken, maar dat het hof moest beoordelen c.q. had moeten onderzoeken of (onverkorte) toepassing van het bepaalde in art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet, naar doel en strekking van de daarin vermelde bepalingen van art. 12 lid 2, 13 en 20 HKOV, in de omstandigheden van dit geval verenigbaar was (en is) met ‘guarantees set forth in Article 8 of the Convention, particularly taking into account the child's best interest’.
Dit rechtens te beschermen en in rechte te respecteren belang van het minderjarig kind had het hof meer algemeen, in zijn beoordeling van het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het dit geding inleidend verzoek tot teruggeleiding, als doorslaggevend moeten vooropstellen en voortdurend in het oog houden bij het bepalen welke oplossing voor het kind in het licht van de volledige feitelijke context waarin zijn teruggeleiding naar het land van herkomst wordt verzocht, (ook maatschappelijk bezien) het meest aanvaardbaar is/zal zijn.
Aan hier bedoelde ‘best interests’ van minderjarige kinderen ([de zoon] en [de dochter]) komt in niet-verdragszaken als de onderhavige temeer doorslaggevend gewicht toe vanwege het feit dat het land van herkomst als derde staat verdragsrechtelijk niet is gebonden aan de in het HKOV opgelegde verplichtingen en derhalve niet tot naleving ervan kan worden gehouden om na teruggeleiding de hereniging van het kind te verzekeren met de ouder die het ongeoorloofd had overgebracht.
3.
Door in rov. 4 tot en met 18 van zijn beschikking de bepalingen van (art. 2, 3, 12, 13 en 20) HKOV als zodanig en zonder meer analoog toe te passen op de wijze als het heeft gedaan, heeft het hof de, onder vigeur van art. 8 EVRM in een geval als het onderhavige, beslissende betekenis van de ‘best interests’ van de kinderen [de zoon] en [de dochter] miskend en een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beoordeling van (de toewijsbaarheid van) het inleidende verzoek tot hun teruggeleiding naar Nigeria, als hun land van herkomst dat niet bij het HKOV is aangesloten.
Daartoe had het hof, wegens het ontbreken van toepasselijkheid van het HKOV, in de lijn met de door het Europees Hof op art. 8 EVRM ontwikkelde rechtspraak zich moeten laten bepalen door en beperken tot de beantwoording van de vraag of onder de omstandigheden van het hem voorgelegde geval het in het belang van het kind is
- (i)
dat de banden met zijn familie behouden (dienen te) worden en
- (ii)
dat wordt verzekerd dat zijn persoonlijke ontwikkeling zal plaatsvinden in een veilige omgeving, welke persoonlijke ontwikkeling met name zal afhangen van zijn leeftijd en mate van rijpheid, het al of niet aanwezig zijn van de ouders, zijn omgeving en wat het kind heeft meegemaakt.
Hierbij moest, aldus het Hof, in aanmerking worden genomen c.q. aan grondig onderzoek onderworpen ‘the entire family situation’ en overige, het belang van het kind bepalende, factoren waaronder die ‘of a factual, emotional, psychological, material and medical nature’. Het hof heeft dit een en ander blijkens de motivering in rov. 5 tot en met 18 niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken in de zin van en op de (grondige) wijze als bedoeld in de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het EHRM.
4.
Daarmee, of daarnaast, heeft het hof in rov. 5 tot en met 18 ten onrechte op grond van een onverkorte toepasselijkheid en toepassing van het bepaalde in art. 3, 12 en 13 lid 1 sub b en lid 2 HKOV geoordeeld en beslist als het daar heeft gedaan, terwijl — vanwege de hiervóór gegeven toelichting — op de voet van art. 2 en 13 lid 3 Uitvoeringswet een toepassing naar analogie van deze verdragsbepalingen niet als zodanig en zonder meer ook in een niet-verdragszaak als de onderhavige met zich bracht dat, zoals het hof in rov. 5 en 6 heeft overwogen, de moeder de minderjarigen op 13 mei 2011 ‘ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het HKOV’ had overgebracht naar Nederland waardoor ‘in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen’ naar Nigeria moest volgen ‘zoals bedoeld in artikel 12 van het HKOV’. Aldus heeft het hof miskend wat hiervoor onder 1, 2 en 3 is aangevoerd.
5.
Om de onder 1 tot en met 4 vermelde redenen heeft het hof in rov. 9 tot en met 11 van de beschikking ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor beoordeling van de mate van het risico dat de kinderen [de zoon] en [de dochter] na hun terugkeer in Nigeria aan een lichamelijk of geestelijk gevaar worden blootgesteld dan wel op andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, de in rov. 9 en 10 omschreven beperkte maatstaven aan te leggen die gelden in de gevallen die door het verdrag worden beheerst en waarvoor de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV (juist) vanwege de wèl aanwezige reciprociteit met het land van herkomst als verdragsstaat restrictief kan (en moet) worden toegepast op de wijze als het hof in rov. 9 en 10 voor de beoordeling in verdragszaken uiteenzet. Daarmee heeft het hof voor zijn onderzoek van de gevaren voor (de persoonlijke ontwikkeling van) het minderjarig kind na terugkeer naar het land van herkomst in een geval als het onderhavige de onjuiste, (te) restrictieve, maatstaf aangelegd.
Toelichting en uitwerking:
Zoals onder 2 en 3 toegelicht, had het voor vaststelling van de, maatschappelijk en voor alle betrokkenen (kinderen en ouders), meest aanvaardbare oplossing in het licht van de gehele feitelijke context rond een teruggeleiding van de kinderen [de zoon] en [de dochter] naar Nigeria als niet-verdragsstaat hun ‘best interests’ in het oog moeten houden en — ook hier, gelet op het bepaalde in art. 8 EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het EHRM — in zijn beoordeling moeten vooropstellen en zich bij de beoordeling van (de mate van blootstelling aan) een lichamelijk of geestelijk gevaar en/of de bij terugkeer aanwezige ondragelijke toestand moeten laten bepalen door (grondig onderzoek van) de invloed van de feitelijke situatie op de (verdere) persoonlijke ontwikkeling van de kinderen na de teruggeleiding.
Anders dan het hof in rov. 11 heeft gedaan, had het die ‘gevaren’ en ‘ondragelijke toestand’ niet enkel (objectief) mogen beoordelen op grond van de overgelegde stukken waaronder de reisadviezen van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en de uit vaststaande feiten en omstandigheden gebleken (mate van) veiligheid van hun woon- en leefomgeving, maar had het hof in deze feitelijke context mede in aanmerking moeten nemen en een bijzonder gewicht dienen toe te kennen aan de door [de zoon] en [de dochter] (subjectief) ervaren — mate van — onveiligheid van deze woon- en leefomgeving na terugkeer in Nigeria, welke ervaringen c.q. perceptie immers in het licht van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval van (bepalende) invloed zullen zijn op hun verdere persoonlijke ontwikkeling na teruggeleiding naar het land van herkomst.
Door dit laatste niet in zijn beoordeling te betrekken, legde het hof een onjuiste, te beperkte, maatstaf aan voor vaststelling van ‘lichamelijke of geestelijke gevaren’ en ‘ondragelijke toestand’ in een niet-verdragszaak als de onderhavige, waaraan [de zoon] en [de dochter] na hun (mogelijke) terugkeer naar Nigeria onder de gegeven omstandigheden zouden worden blootgesteld bij verblijf bij de vader in [a-plaats].
6.
Om de onder 1 tot en met 5 vermelde redenen, heeft het hof ook in rov. 12 tot en met 16 van de beschikking blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het, ten overstaan van de rechtbank en het hof geuite, bezwaren van de kinderen [de zoon] en [de dochter] tegen hun (mogelijke) terugkeer naar Nigeria niet aan te merken als gerechtvaardigd verzet tegen teruggeleiding, aan welke ‘best interests’ van de kinderen het hof — anders dan het in afwijking van de rechtbank heeft gedaan — in het licht van de hele feitelijke context na teruggeleiding naar de vader in [a-plaats] beslissende betekenis had moeten toekennen gelet op hun verdere persoonlijke ontwikkeling na een (mogelijke) terugkeer in Nigeria bij verblijf bij de vader.
Toelichting en uitwerking:
Door bij zijn beoordeling van de door de kinderen [de zoon] en [de dochter] in raadkamer afgelegde verklaringen (aanvullend proces-verbaal, blz. 7–8) analoog en restrictief toepassing te geven aan ‘de uitzonderingsbepaling van art. 13 lid 2 van het HKOV’, heeft het hof in rov. 15 en 16 — om de onder 1 tot en met 5 gegeven redenen — een onjuiste maatstaf aangelegd. Op grond van de door het Europees Hof op art. 8 EVRM gevormde rechtspraak had het hof immers aan de door [de zoon] in zijn gehoor aan het verzet ten grondslag gelegde ‘angst omtrent de (algemene) veiligheidssituatie in Nigeria’ (rov. 16) niet enkel (objectief) mogen beoordelen op grond van de (geding)stukken en de tijdens de mondelinge behandeling aangevoerde feiten en omstandigheden, maar had het hof — in navolging van de rechtbank — in het licht van de gehele feitelijke context mede in aanmerking moeten nemen en bijzonder gewicht moeten toekennen aan de door hem (subjectief) ervaren ‘angst’ door de (mate van) onveiligheid van de woon- en leefomgeving na terugkeer in Nigeria, welke ervaringen c.q. perceptie in het licht van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval19. van (bepalende) invloed zullen zijn op hun verdere persoonlijke ontwikkeling na een teruggeleiding naar de vader in [a-plaats].
Anders dan het hof in rov. 15 en 16 heeft gedaan, had het hof binnen dit kader de door [de zoon] en [de dochter] als ‘angsten’ geuite bezwaren tegen (mogelijke) terugkeer naar Nigeria moeten verstaan en begrijpen in verbinding c.q. samenhang met de, ten overstaan van het hof geuite, ‘wens’ van [de zoon] ‘om liever in Nederland te blijven, aangezien hij de omstandigheden in Nederland veiliger/beter vindt’ (rov. 16), en van [de dochter] om ‘niet naar Nigeria terug te willen keren omdat het in Nederland leuker en veiliger is’ (rov. 15), aan welke verklaringen het hof gelet op hun beider leeftijd ‘gewicht’ heeft toegekend (rov. 15, slot).
Gegrondbevinding van één of meerdere klachten van deze (sub)onderdelen brengt mee dat wat het hof in rov. 17 (tweede, zesde, zevende en negende volzin), rov. 18 en in het dictum van zijn beschikking heeft geoordeeld en beslist, niet in stand kan blijven en de beschikking ook in zoverre moet worden vernietigd.
Ook voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat het overwogene in rov. 4 tot en met 17 niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting c.q. het hof niet onjuiste, te restrictieve, maatstaven bij zijn beoordeling van de toewijsbaarheid van de verzochte teruggeleiding heeft aangelegd, worden nog de volgende klachten aangevoerd.
7.
Het oordeel in rov. 11 dat de moeder niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen aan een gevaar in de zin van art. 13 lid 1 sub b HKOV worden blootgesteld in geval van een terugkeer naar Nigeria, waarbij het hof acht sloeg op de ‘stukken, waaronder reisadviezen van het Ministerie van Buitenlandse Zaken’ waaruit weliswaar bleek ‘dat niet-essentiële reizen naar bepaalde gebieden in Nigeria worden ontraden’ maar dat dit ‘geldt vooral voor de afgelegen delen van de Niger Delta en Noord-oost Nigeria en niet voor [a-plaats] en/of [b-plaats], waar de moeder de laatste periode met de minderjarigen (…) verbleef’, is zonder een nadere motivering (die evenwel ontbreekt) onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken zijdens de moeder en meer in het bijzonder haar (essentiële) stelling dat de vader ten onrechte, in strijd met de waarheid, de indruk heeft gewekt dat de situatie in [a-plaats] veilig is, welke stelling de moeder in feitelijke instanties heeft onderbouwd met (aanvullende) reisadviezen van andere landen en nieuwsberichten die verhalen over meerdere kidnappings in [a-plaats]:20.
‘(…) In het reisadvies van de Britische ambassade wordt met betrekking tot [a-plaats] onder meer vermeld: ‘Gewelddadige criminaliteit (gewapende overvallen, kidnappingen, carjackings) komt in vele delen van het land voor, maar vooral in [a-plaats]…’ en ‘Dieven schrikken er in [a-plaats], Abuja en [b-plaats] niet voor terug restaurants, hotels, supermarkten en apotheken binnen te vallen, waar ze de klanten — onder bedreiging van wapens — verplichten geld, juwelen en waardevolle bezittingen af te geven.’ Zie ook de ‘crime section’ van het Canadese reisadvies, waarin staat vermeld: ‘House robberies remain a serious concern in residential areas of [a-plaats] and are on the rise in Abuja.’. Onder de in [a-plaats] gekidnapte personen in 2011 bevindt zich een twee jaar oude dochter van een kolonel. Zij werd nota bene ontvoerd uit een kazerne. Daarnaast werden onder meer ontvoerd een zoon van een miljonair, een zakenman en de vader van Chelsea voetballer Obi Mikel. Allen werden ontvoerd uit zeer goed beveiligde gebouwen in [a-plaats] c.q. de provincie [a-plaats]. (…)’
In het licht van deze gemotiveerde en gedocumenteerde stelling van de moeder is onbegrijpelijk dat het hof, zich beperkend tot reisadviezen van het ministerie van Buitenlandse Zaken, tot zijn hier bestreden oordeel heeft kunnen komen.
8.
Ook is in het licht van de gedingstukken, meer in het bijzonder de stellingen van de moeder en de verklaringen van [de zoon] en [de dochter] ten overstaan van het hof (aanvullend proces-verbaal, blz. 7–8; zoals hiervoor weergegeven), onbegrijpelijk dat het hof in rov. 11 (blz. 5, eerste alinea) heeft kunnen komen tot de slotsom dat niet ‘is gebleken dat de minderjarigen gedurende hun verblijf in Nigeria ooit problemen hebben gehad met de situatie in Nigeria, noch in [a-plaats], noch in [b-plaats]".
De juistheid van de stellingname van de moeder in beide feitelijke instanties21. dat de kinderen bang zijn geworden nadat zij meermalen in [a-plaats] 's nachts wakker werden van geweerschoten, op school hoorden over ontvoeringen bij andere families en nadat zij op straat geconfronteerd zijn met zwaarbewapende mannen, vindt immers met zoveel woorden bevestiging in de verklaring van [de zoon] bij het hof. Uit deze verklaring alsook die van [de dochter] blijkt duidelijk dat de kinderen gedurende hun verblijf in [a-plaats] en [b-plaats] ‘problemen hebben gehad met de situatie in Nigeria’ welke problemen zich uitten in hun (subjectieve) ervaring c.q. perceptie van ‘angst’ voor hun (on)veiligheid in de woon- en leefomgeving.
Voor het hier bestreden oordeel is niet concludent dat, zoals het hof in rov. 11 in aanmerking nam (blz. 5), ‘de panic button tot op heden (…) nog nimmer tot een actie van de beveiligers van de woonomgeving heeft geleid’. Immers deze omstandigheid laat, zoals de moeder heeft betoogd,22. onverlet dat de kinderen, anders dan de vader, in de gegeven situatie géén gevoel van veiligheid ontleenden en door alle maatregelen juist werden geconfronteerd met de constante dreiging van gevaar die bij hen de door hen bij rechtbank en hof geuite ‘angsten’ hebben veroorzaakt.
Ook gelezen in samenhang met de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden ‘dat de minderjarigen gedurende hun bijna tweejarige verblijf in Nigeria ook gewoon een school bezochten, (…) buiten speelden en zij sporten beoefenden’ waarbij ‘de veiligheid van de minderjarigen altijd voldoende gewaarborgd [is] geweest’‘als kinderen van een Shell-medewerker’, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu, in het licht van de door [de zoon] en [de dochter] ten overstaan van het hof afgelegde verklaringen, ook deze omstandigheden niet 's hofs conclusie rechtvaardigen dat niet was gebleken dat zij ‘ooit problemen hebben gehad met de situatie in Nigeria’.
9.
Voorts is in het licht van — de inhoud van — de door [de zoon] bij het hof afgelegde verklaring (in het aanvullende proces-verbaal, blz. 7–8; hiervoor weergegeven) zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 16 tot het oordeel is gekomen dat ‘de grond van het verzet van [de zoon] voornamelijk is gelegen in zijn angst omtrent de (algemene) veiligheidssituatie in Nigeria’ en ‘de overige door [de zoon] geuite bezwaren zijn aan te merken als een wens om liever in Nederland te blijven, aangezien hij de omstandigheden in Nederland veiliger/beter vindt’.
Blijkens het door het hof zelf opgemaakt aanvullend proces-verbaal (blz. 7) heeft [de zoon] bij het hof ‘weer hetzelfde’ gezegd als (op de hoorzitting) bij de rechtbank.
Volgens haar beschikking (blz. 4) heeft [de zoon] zijn angst voor de gevaren in Nigeria niet door de algemene veiligheidssituatie daar maar is die angst naar zijn zeggen ‘ontstaan omdat hij zelf schotenwisselingen heeft gehoord — hij is daar 's nachts wakker van geworden — en omdat hij van anderen heeft gehoord van de gevaren die er zijn’ en de beveiliging van het huis met de ‘panic button’ nodig maakten, reden waarom hij toen heeft verklaard ‘ook geen vakanties in Nigeria te willen doorbrengen’. Deze concrete ervaringen en subjectieve perceptie van ‘angst’ vindt bevestiging in de verklaring van [de zoon] bij het hof dat ‘hij in Nigeria soms niet kan slapen van angst en dat hij dan maar een boek ging lezen. Elke keer dat hij in Nigeria een hard geluid hoorde, was hij bang.’ In het licht hiervan is onbegrijpelijk dat en waarom het hof de angst van [de zoon] voor gevaren in Nigeria heeft beperkt tot een angst omtrent de algemene veiligheidssituatie, nu deze angst volgens zijn verklaringen bij rechtbank en hof werden veroorzaakt door de door [de zoon] gedurende zijn verblijf in Nigeria ervaren incidenten, zoals het 's nachts horen van schotenwisselingen.
10.
Verder is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 16 is voorbijgegaan aan de stelling van de moeder dat de kinderen [de zoon] en [de dochter] ook aan derden, waaronder de maatschappelijk werker van de school, van verzet hebben doen blijken, op de grond dat de moeder (tegenover de betwisting door de vader) deze stelling ‘niet nader onderbouwd’ heeft, terwijl de moeder, zoals het hof in rov. 13 zelf vaststelde, haar stelling niet had beperkt tot uitsluitend de bespreking van de vader met de schoolmaatschappelijk werker ([naam schoolmaatschappelijk werker] van Stichting Voor Welzijn) maar ook heeft gesteld dat in het kader van de ‘crossborder mediation’ in eerste aanleg de kinderen in het ‘kindgesprek’ met de psycholoog-mediator hebben aangegeven niet te willen terugkeren naar Nigeria omdat zij zich daar niet veilig voelen, en dit bij de rechtbank hebben herhaald.23. In het licht van deze aanvullende stellingen is 's hofs oordeel dat de moeder niet nader heeft onderbouwd haar stelling dat de kinderen ook aan derden van verzet hebben doen blijken, onbegrijpelijk.
Bovendien is de beschikking dienaangaande niet toereikend gemotiveerd, nu uit de gegeven motivering niet kan worden opgemaakt dat het hof deze aanvullende stellingen van de moeder in zijn beoordeling heeft betrokken en waarom de hier bedoelde verklaringen van de kinderen tegenover de mediator en de rechtbank niet relevant (zouden) zijn (geweest) voor de beantwoording van de vraag of er bij [de zoon] sprake was van verzet in de zin zoals (ook) bedoeld in art.13 lid 2 HKOV.
De bestreden beschikking is in zoverre niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.
11.
Bij beoordeling van het door het hof zogenoemde ‘aspect van een veilige omgeving’ (rov. 11 in verbinding met rov. 17 negende volzin) en het door [de dochter] geuite verzet tegen een mogelijke teruggeleiding naar Nigeria (rov. 15) heeft het hof ten onrechte dan wel op niet (voldoende) uit de gegeven motivering kenbare wijze gepasseerd de essentiële stelling van de moeder24. dat [de dochter] bij terugkeer in Nigeria ernstig risico zal lopen aan (lichamelijke en geestelijke) gevaar te zullen worden blootgesteld door opkomst van de in steeds meer deelstaten ingevoerde Sharia-wetgeving en de in Nigeria gangbare praktijken als vrouwenbesnijdenis, uithuwelijking en verkrachting waardoor de kans levensgroot aanwezig is dat [de dochter] zal worden geconfronteerd met genderdiscriminatie.
Het hof is in zijn beschikking eveneens ten onrechte dan wel op een niet uit de gegeven motivering (voldoende) kenbare wijze voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van de moeder25. dat de kinderen na terugkeer van haar zullen worden gescheiden, dat de vader haar niet in de gelegenheid zal stellen hen te zien mede omdat hij haar vanwege haar belijdenis van het christelijk geloof niet geschikt acht om in Nigeria voor de kinderen te zorgen en zij met een te verwachten zeer lage alimentatie financieel nauwelijks het hoofd boven water zal kunnen houden.
Door deze, voor de uitkomst van het geding relevante en voor zijn beslissing bepalende, (in appel niet prijsgegeven) stellingen van de moeder niet (afdoende kenbaar) in zijn beoordeling te betrekken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beschikking niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.
Daarmee, of daarnaast, is in het licht van deze stellingen van de moeder zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 17 tot het oordeel is gekomen dat de beslissing van de moeder om niet met de kinderen mee terug te gaan naar Nigeria door het hof werd gezien ‘als een eigen (vrijwillige) keuze van de moeder, nu er zijdens de moeder geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die er aan in de weg staan dat de moeder met de minderjarigen naar Nigeria verhuist’.
Conclusie
Op bovenstaande gronden verzoekt de moeder de Hoge Raad de bestreden beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 januari 2012 zaaknr. 200/098.851/01 te vernietigen, met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
Den Haag, 15 februari 2012
Advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 15‑02‑2012
Enig bekend adres: [A]. [adres] [plaats/district] Nigeria.
Art. 13 lid 8 zou niet van toepassing zijn als voor inwerkingtreding van de wet een eindbeslissing was gegeven (art. III lid 3).
HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont): o.m. HR 9 december 2011, LJN: 7430: HR 10 februari 2012, LJN: BU7255.
Vgl. HR 26 september 2008. NJ 2008, 607 (Bopz; grondrecht op vrijheid ex art. 5 EVRM).
Zie voor een nadere toelichting hierop de onderdelen 1 tot en met 6 van het cassatiemiddel met verdere gegevens.
Zie rov. 1, rov. 5 en rov. 1[…] tweede alinea, eerste t/m vierde volzin, van de bestreden beschikking gelezen in samenhang met de door de rechtbank vastgestelde vaststaande feiten in haar eindbeschikking, blz. 2–3.
De vrouw heeft inmiddels in Nederland een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt.
Zie o.m. aanvullend verweerschrift in eerste aanleg onder 2 e.v. i.h.b. 4–15 (mede in het licht van art. 3 EVRK en onder verwijzing naar House of Lords 16 juni 2005 inzake United Kingdom-Engeland and Wales/Saudi Arabia, Incadat site HC/E/UKc 801); pleitnota zijdens de moeder in eerste aanleg, onder 2 e.v. i.h.b. 8–12; verweerschrift in hoger beroep onder 25–32 en pleitnota in hoger beroep, onder 1.h.
Beroepschrift onder 1–4, verwijzend naar uitspraken in een verdragszaak van Rb Utrecht (BP1552) en hof Amsterdam (zaaknr. 200.079.285) over teruggeleiding naar Guatemala. welke vergelijking niet opgaat (verweerschrift in hoger beroep onder 12).
Verweerschrift in hoger beroep, onder 25–32.
Zie o.m. verweerschrift in hoger beroep, onder 3 e.v.i.h.b.6; pleitnota zijdens de moeder in hoger beroep, onder 1–7.
Zie m.n. EHRM 6 juli 2010, zaaknr. 41615/07, NJ 2010, 644(Neulinger en Schwul/Zwisterland); EHRM 2 november 2010, zaaknr. 7239/08, RvdW 2011, 1528 (Van den Berg en Sarri/Nederland) en EHRM 12 juli 2011, zaaknr. 14737/09, EHRC 2011, 145 (Ŝneersone en Kampanella/Italië).
Zie nader de opinie van prof. Peter Me Ekavy aan de Haagse Conferentie over Privaat internationaal Recht (bijlage 2 bij het aanvullend verweerschrift in eerste aanleg): ‘When a parent seeks the return of a child outside the scope of the Hague Convention, or another international of regional instrument, the court seised will have to decide how to balance the interests of the child with the general international policy of combating the illicet transfer and non- return of children abroad’.
Vgl. House of Lords 16 juni 2005, Incadat site HC/E/UKe 801 (bijlage 3 bij aanvullend verweerschrift in eerste aanleg en geciteerd weergegeven t.a.p. onder 13).
Zie o.m. (uitvoerig) aanvullend verweerschrift in eerste aanleg onder 16–17; verweerschrift in hoger beroep onder 26.
Zie de in voetnoot 12 vermelde rechtspraak.
Zie in deze zin ook het aanvullend verweerschrift in eerste aanleg onder 16 e.v.
Zoals het feit dat de minderjarige kinderen in Nederland zijn opgegroeid en een Nederlands referentiekader hebben verkregen.
Zie o.m. aanvullend verweerschrift in eerste aanleg onder 18: verweerschrift in hoger beroep onder 6 verwijzend naar bijlage 1.
Zie. o.m. aanvullend verweerschrift in eerste aanleg onder 18: verweerschrift in hoger beroep, onder 11.
Zie o.m. verweerschrift in hoger beroep, onder 7.
Verweerschrift in hoger beroep, onder 18–21.
Zie o.m. aanvullend verweerschrift in eerste aanleg, onder 7 en 19-: pleitnota zijdens de moeder in eerste aanleg onder 22
Zie o.m. aanvullend verweerschrift in eerste aanleg, onder 18 sub 9 en j.