HR, 02-11-2018, nr. 18/00678

Zaaknr: 18/00678

Mr. P. Vlas

Zitting: 14 september 2018

Conclusie inzake:

1. [verzoeker 1] ,

2. [verzoekster 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] , Brazilië,

verzoekers tot cassatie.

In deze zaak komt de vraag aan de orde of het hof op grond van art. 9, aanhef en onder b, Rv (forum necessitatis) had moeten nagaan of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd zou zijn om kennis te nemen van het verzoek van een Nederlandse man en zijn Braziliaanse vrouw tot adoptie naar Nederlands recht van een Braziliaans kind. De man en de vrouw zijn samen met het kind in Brazilië woonachtig en hebben het kind reeds in Brazilië geadopteerd.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [verzoeker 1] (verzoeker), geboren te [geboorteplaats], en [verzoekster 2] (verzoekster), geboren te [geboorteplaats] (Brazilië), zijn op 27 maart 1998 te Delft met elkaar gehuwd.2.Bij beschikking van 1 februari 2002 van de kinder- en jeugdrechter te Maceió is het verzoek van verzoekers tot adoptie van de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) toegewezen waarbij de minderjarige de namen [namen] heeft verkregen. Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit. Verzoekster heeft de Braziliaanse nationaliteit en de minderjarige heeft eveneens de Braziliaanse nationaliteit. Verzoekers wonen met de minderjarige in Brazilië.

1.2 Bij verzoekschrift van 12 april 2016 hebben verzoekers de rechtbank Den Haag verzocht de adoptie naar Nederlands recht uit te spreken door verzoekers van onder meer de minderjarige. De ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag (hierna: de ambtenaar) is als belanghebbende aangemerkt en heeft zich ten aanzien van de adoptie van de minderjarige aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.

1.3 Bij beschikking van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de door de Braziliaanse rechter uitgesproken adoptie van de minderjarige voor erkenning in Nederland in aanmerking komt volgens de ongeschreven regels van het commune Nederlandse internationaal privaatrecht zoals die golden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet conflictenrecht adoptie (hierna WCAd).3.Het verzoek om de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken is bij gebrek aan belang afgewezen.

1.4 Verzoekers zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief hield in dat de rechtbank door tot erkenning van de Braziliaanse adoptie over te gaan, is getreden buiten de grenzen van hetgeen is verzocht, namelijk het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. De tweede grief hield in dat verzoekers wel degelijk een zwaarwegend belang hebben bij het verzoek tot adoptie, welk belang is gelegen in het nationaliteitsgevolg.4.Verzoekers hebben het hof verzocht alsnog de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht uit te spreken. De ambtenaar heeft een verweerschrift ingediend met een reactie op de ingediende grieven. Ten aanzien van het uitspreken van de adoptie heeft de ambtenaar zich gerefereerd aan het oordeel van het hof, nu hij zich ter zake van een adoptie naar Nederlands recht niet als belanghebbende beschouwt.5.

1.5 Bij beschikking van 15 november 2017 heeft het hof de bestreden beschikking voor zover deze de minderjarige betreft, vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard tot kennisneming van het verzoek tot adoptie van de minderjarige. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Door de omstandigheid dat zowel de verzoekers als de minderjarige in Brazilië wonen, dient eerst de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt (rov. 3). Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van art. 3 Rv, meer in het bijzonder art. 3, aanhef en onder c, Rv (rov. 4). De verzoeker is een buiten Nederland verblijvende Nederlander. De verzoekster bezit niet de Nederlandse nationaliteit, net als de minderjarige zelf. De omstandigheid dat de verzoeker wel de Nederlandse nationaliteit bezit en het verzoek erop is gericht te bewerkstelligen dat ook de minderjarige de Nederlandse nationaliteit verwerft, is op zichzelf beschouwd onvoldoende om tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter te leiden. Op basis van de huidige feiten moet worden beoordeeld of er voldoende aanknoping is met de Nederlandse rechtssfeer. De stellingen van verzoekers dat zij in het verleden (volgens het hof: vóór de geboorte van de minderjarige) enige tijd in Nederland hebben gewoond, dat zij zich verbonden voelen met de Nederlandse cultuur en zij dit ook overbrengen op de minderjarige en dat zij – gegeven het feit dat zij een expatgezin zijn en de veiligheid in Brazilië in het geding is – de mogelijkheid willen open houden om zich in de toekomst als gezin in Nederland te vestigen, zijn volgens het hof niet redengevend genoeg en te weinig concreet – als het gaat om hun plannen om in de (nabije) toekomst in Nederland te gaan wonen – voor het aannemen van rechtsmacht. Het hof heeft geoordeeld dat de zaak onvoldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden is in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv (rov. 5).

1.6 Verzoekers hebben tegen de beschikking van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De ambtenaar is als belanghebbende opgeroepen, maar heeft afgezien van het voeren van verweer.

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit één onderdeel. Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5 van de bestreden beschikking dat het hof geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de adoptie naar Nederlands recht van de minderjarige.

Het middel vermeldt uitdrukkelijk dat het niet klaagt over de toepassing door het hof van art. 3, aanhef en onder c, Rv.6.Het middel stelt derhalve niet ter discussie de vraag of de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen. Daarmee moet in het midden blijven of het oordeel van het hof hieromtrent juist is. Weliswaar is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter van openbare orde, maar de Hoge Raad kan op dit punt niet buiten de middelen treden (art. 419 lid 1 Rv).7.

Het middel betoogt in de kern genomen dat het hof, nu het geoordeeld heeft dat het geen rechtsmacht op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv kon aannemen, heeft miskend dat het ambtshalve had moeten nagaan of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van het bepaalde in art. 9, aanhef en onder b, Rv. Volgens het middel is in de onderhavige zaak sprake van een negatief jurisdictieconflict, omdat aannemelijk is dat de Braziliaanse rechter verzoekers niet ontvankelijk zal verklaren bij een hernieuwd verzoek tot adoptie, omdat de Braziliaanse rechter de adoptie al heeft uitgesproken.

Wanneer ter zake van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter geen verdragen of verordeningen van toepassing zijn, dient de rechter zijn rechtsmacht ambtshalve te onderzoeken aan de hand van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, opgenomen in art. 1 t/m 14 Rv.8.

In de onderhavige zaak heeft het hof ambtshalve onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het verzoek tot het uitspreken van de adoptie van de minderjarige naar Nederlands recht. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden buiten de grieven om, maar binnen het door de grieven ontsloten gebied.9.Daartegen is geen klacht gericht. Het middel merkt op dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het ambtshalve moet controleren of en in hoeverre in deze zaak aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.10.Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de zaak onvoldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv. Volgens het middel had het hof ambtshalve moeten vaststellen of rechtsmacht kon worden aangenomen op grond van art. 9, aanhef en onder b, Rv, het absolute forum necessitatis.

Art. 9 Rv luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

‘Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:

(a) (…),

(b) een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of

(c) een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt’.

Art. 9, aanhef en onder b, Rv wordt in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:

‘Onderdeel b is het forum necessitatis in zijn zuiverste vorm. Dat de desbetreffende partij geen toegang heeft tot de rechter in de voor haar zaak relevante jurisdicties, achten wij niet onder alle omstandigheden doorslaggevend. Het is denkbaar dat het voeren van een gerechtelijke procedure elders feitelijk onmogelijk blijkt, hoewel men op zichzelf wel toegang heeft tot de rechter aldaar. Gedacht kan worden aan gevallen van oorlog of natuurrampen die een volstrekte onmogelijkheid opleveren om de vereiste communicatie met het desbetreffende land tot stand te brengen, hoewel het rechterlijke apparaat aldaar nog wel functioneert en men, eenmaal ter plaatse, op zichzelf wel toegang tot de rechter zou hebben in termen van bevoegdheid en ontvankelijkheid’.11.

Aan de toepassing van art. 9, aanhef en onder c, Rv – het relatieve forum necessitatis – worden wel nadere eisen gesteld: het moet gaan om een dagvaardingsprocedure, de zaak moet voldoende met de rechtssfeer van Nederland zijn verbonden en het is onaanvaardbaar van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een buitenlandse rechter onderwerpt.12.Voor beide vormen geldt dat sprake is van een noodbevoegdheid die in uitzonderingsgevallen van toepassing is. In de onderhavige zaak is art. 9, aanhef en onder c, Rv niet aan de orde.

De ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake rechtsmacht betekent niet dat de rechter in zijn uitspraak steeds moet motiveren welke bepalingen hij niet heeft toegepast en waarom die toepassing buiten beschouwing is gebleven.13.De rechter gaat in het Nederlandse procesrecht bij het vaststellen van zijn bevoegdheid immers uit van de stellingen van de eiser in de dagvaarding dan wel in het geval van een verzoekschrift van de stellingen van de verzoeker.14.In de onderhavige zaak hebben verzoekers in het verzoekschrift in eerste aanleg louter aangevoerd dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 3 Rv.15.De rechtbank heeft voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer aanwezig geacht om van het verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft de volgende aanknopingspunten genoemd: de Nederlandse nationaliteit van verzoeker, de stelling van verzoekers dat zij zich mogelijk ooit als gezin in Nederland willen vestigen, dat zij al eerder in Nederland hebben gewoond en dat zij in Nederland zijn gehuwd. Het hof heeft in rov. 5 van de bestreden beschikking deze omstandigheden onvoldoende geacht en de stellingen van verzoekers ‘niet redengevend genoeg en bovendien te weinig concreet’ voor het aannemen van rechtsmacht. Zoals gezegd, wordt hierover in cassatie niet geklaagd. Anders dan het middel betoogt, kan van de rechter in het kader van de ambtshalve toepassing van de bepalingen inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet worden verlangd dat hij treedt in allerlei mogelijke scenario’s van de consequenties waartoe een onbevoegdverklaring aanleiding zou kunnen geven. Hierop stuit het middel mijns inziens af.

Ten overvloede merk ik nog op dat de wens om het recht van een bepaald land toegepast te zien – in casu Nederlands recht op de in Nederland uit te spreken adoptie, zie art. 10:105 lid 1 BW –, geen forum necessitatis oplevert in de zin van art. 9, aanhef en onder b, Rv.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G