HR, 26-03-2021, nr. 19/04124

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.11 van de beschikking van 4 juni 2019 van het gerechtshof Amsterdam.1.Kort weergegeven gaat het om het volgende.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 februari in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) GVB en was laatstelijk werkzaam als metrobestuurder tegen een salaris van € 2.957,- bruto per maand en een vaste roostertoeslag van € 644,63 bruto per maand, exclusief verdere emolumenten waaronder vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, op basis van een 36-urige werkweek.

Op 8 februari 2018 heeft zich bij de metrohalte Jan van Galenstraat te Amsterdam omstreeks 9.15 uur een incident (verder: het incident) voorgedaan.2.Uit de van de gebeurtenissen gemaakte camerabeelden blijkt het volgende. Werknemer kwam als bestuurder van de metro aangereden. Nadat passagiers waren uitgestapt en vervolgens passagiers waren ingestapt, kwam om 9.18 uur en 51 seconden (verder weergegeven als 9.18.51) een man aangerend. Om 9.18.52 stak de man zijn rechterarm tussen de zich sluitende deuren. Om 9.18.53 zat de man daarmee met zijn onderarm tussen die deuren, een andere passagier kwam aangerend. Om 9.18.55 zwaaide de man in de richting van de voorkant van de metro. Om 9.18.57 bewoog de metro naar voren. De man, die met zijn onderarm nog tussen de deuren zat, rende mee met de metro die naar voren reed. Om 9.19.01 kwam de man los van de deuren en zette enkele stappen naar achteren. De man heeft van het incident enkele minuten later melding gemaakt bij de verkeersleiding van GVB.

De verkeersleiding van GVB heeft Werknemer enige tijd (volgens Werknemer zelf minimaal een kwartier, volgens de leidinggevende minimaal een half uur) later opgeroepen en Werknemer medegedeeld dat zijn dienst voortijdig zou worden beëindigd. Werknemer heeft die dag omstreeks 12 uur een gesprek gehad met de teammanager. Werknemer heeft een rijverbod opgelegd gekregen.

Op 15 februari 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen enerzijds Werknemer en anderzijds zijn leidinggevende en een senior business partner HR. Werknemer is in dit gesprek gebleven bij de door hem op 8 februari 2018 gegeven verklaring over de gebeurtenis die dag, ook nadat GVB hem confronteerde met de informatie die GVB zei van de betreffende man en een omstander te hebben ontvangen. Van dit gesprek op 15 februari 2018 heeft GVB aan Werknemer op 19 februari 2018 een verslag gestuurd. De toenmalige gemachtigde van Werknemer heeft op 28 februari 2018 gereageerd op het verslag.

Voor metrobestuurders gelden onder andere de volgende veiligheidsregels:

Artikel 8 lid 2 Dienstreglement Lokaal Spoor:

De metro/trambestuurder mag de trein pas in beweging zetten nadat hij er zich van overtuigd heeft dat:

het uitrijsein vertrekken toestaat;

het in- en uitstappen van de passagiers is beëindigd;

de deuren gesloten en vergrendeld zijn;

er zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden.

Artikel 11 Voorschriften voor de Treindienst

Vertrek van een trein van een station/halte

1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Dit houdt in:

kijken of hij uitrijsein vertrekken toestaat;

via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt. Anderhalve seconde later sluiten de deuren daadwerkelijk. (…)

tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken. In dat geval moeten de deuren worden geopend.

controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;

rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. de machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1 en 1.5 en daarna rijcommando geven.

Op 22 maart 2018 heeft een reconstructie van het incident plaatsgevonden. Een onderzoeker van de afdeling Veiligheid van GVB is naar aanleiding hiervan tot de volgende conclusies gekomen:

"Bevindingen:

 Er is geen aanleiding te twijfelen aan het normaal functioneren van de deuren en van de technische hulpmiddelen die de personenvervoerder zicht geven over het perron gedurende het vertrekproces (noot: de metrocombinatie is direct technisch onderzocht door de afdeling railmaterieel van GVB. Er zijn geen afwijkingen aangetroffen (zie bladzijde 5 van de rapportage).

 Uit de reconstructie blijkt dat de bij het incident betrokken personenvervoerder de passagier bij de achterste deur voor en tijdens het vertrek van de metro heeft moeten kunnen zien.

 De beschrijving van het incident door de personenvervoerder wijkt af van de cameraregistraties. Er stond al vijf seconden een persoon binnen het profiel van vrije ruimte (PVR) van de metro, voordat de metro zich in beweging zette. Daarnaast heeft de passagier niet op de klaptrede gestaan, maar zat vastgeklemd tussen de deuren.

 (…)

 Het ongeval is veroorzaakt door menselijk falen van de personenvervoerder van de 50-09. Hij heeft via de trein-TV-monitor onbelemmerd zicht kunnen hebben op de tussen de deuren ingeklemde reiziger. Hij is vertrokken terwijl een reiziger zich al vijf seconden binnen het profiel van de vrije ruimte bevond. Hij heeft gedurende vier seconden de metro laten rijden, terwijl de passagier tussen de deuren geklemd zat.

 De personenvervoerder heeft door het niet correct toepassen van de vertrekprocedure een reiziger in gevaar gebracht.

 Wanneer zich bij het vertrek van een metro vanaf een halte een incident voordoet waarbij de veiligheid van een persoon in gevaar is geweest, dan dient de personenvervoerder dit incident te melden bij de verkeersleiding.

 De personenvervoerder heeft het incident niet zelf bij de verkeersleiding gemeld.”

Bij brief van 5 april 2018 heeft GVB Werknemer laten weten dat zij zijn gedrag zodanig ernstig verwijtbaar vindt dat zij een ontslagprocedure zou starten om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.

Bij brief van 1 mei 2018 heeft Werknemer GVB verzocht dit besluit te heroverwegen. De directeur van het GVB heeft vervolgens, conform het advies van de Heroverwegingscommissie, besloten het ontslagvoornemen te handhaven. Het advies van de heroverwegingscommissie luidde, voor zover relevant:

“Vastgesteld moet echter worden dat [Werknemer] zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de vertrekprocedure. De verklaring van [Werknemer] is in de transcriptie tussen het gesprek van hem en de verkeersleider, kort na het incident, dat de reiziger op de klaptrede had gestaan en dat hij weer optrok tegenstrijdig met wat is onderzocht in de toedracht-analyse en de andere verklaringen van de reiziger. Het is weliswaar merkwaardig dat er een groene lus werd gegeven terwijl er een arm tussen de deur zat, maar dat betekent dus niet dat [Werknemer] er op mocht vertrouwen dat hij weg kon rijden. De geldende vertrekprocedure is immers dat de metro bestuurder op de monitor moet kijken of hij veilig weg kan rijden en er zich geen reiziger in de PVR bevindt. Als het al zo was dat [Werknemer] niet goed kon zien op de monitor of het veilig was, dan had hij er volgens de vertrekprocedure voor moeten zorgen dat hij dat wel kon zien, bijvoorbeeld door het raampje open te draaien en daar doorheen te kijken. De arm van de reiziger zat 5 seconden tussen de deur voordat [Werknemer] ging rijden. De commissie begrijpt niet hoe hij dat heeft kunnen missen. Daarnaast is het absoluut niet goed te praten dat [Werknemer] het incident niet heeft gemeld bij de verkeersleiding en hij later heeft geprobeerd om het onder de mat te schuiven. Ook in de situatie dat de reiziger op de traptrede was gaan staan (dat is wat [Werknemer] heeft verklaard) had [Werknemer] dat moeten melden. [Werknemer] laat verder op geen enkele manier blijken dat hij het betreurt en lering uit het gebeurde trekt."

De in het hiervoor geciteerde advies genoemde ‘groene lus’ is de melding die een bestuurder krijgt dat hij kan vertrekken. Zonder deze melding is het niet mogelijk voor de bestuurder om op te trekken.3.

De metro waarop Werknemer reed was niet voorzien van inklemdetectie of meesleepbeveiliging.4.

Bij inleidend verzoekschrift van 26 juni 2018 heeft GVB verzocht om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van Werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW, nu hij zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de veiligheidsvoorschriften en bovendien het incident niet heeft gemeld aan de verkeersleiding.

Werknemer heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken ingesteld. Werknemer heeft primair verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en veroordeling van GVB om Werknemer weer te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van een dwangsom. Subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft Werknemer verzocht om toepassing van de juiste opzegtermijn en heeft hij aanspraak gemaakt op de transitievergoeding.

Op 28 augustus 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij beschikking van 18 september 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen GVB en Werknemer ontbonden met ingang van 1 november 2018, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.268,- bruto en met de mogelijkheid voor GVB tot intrekking van het verzoek, en met compensatie van de proceskosten.5.

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld.

GVB heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep.

Op 1 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 4 juni 2019 heeft het Hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter van 18 september 2018 vernietigd voor zover daarbij aan Werknemer een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto. GVB is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan Werknemer van € 54.141,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018. Der beschikking van de kantonrechter is voor het overige bekrachtigd.

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en, na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof Amsterdam, een aanvullend verzoekschrift ingediend. GVB heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

Op 15 mei 2020 heb ik een conclusie genomen, waarin ik mij heb beperkt tot bespreking van het incidenteel cassatieberoep.6.Bij tussenbeschikking van 16 oktober 2020 heeft de Hoge Raad het incidenteel cassatieberoep verworpen, de zaak in het principale beroep naar de rol verwezen en mij in de gelegenheid gesteld om in een nadere conclusie alsnog in te gaan op het principale cassatieberoep.7.

Het door Werknemer voorgestelde cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Elk van de onderdelen bevat diverse klachten die niet nader zijn genummerd.

Onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep klaagt er kortgezegd over dat het hof in rov. 2.5 en in rov. 3.9.2-3.9.4 heeft nagelaten een onderscheid te maken tussen de camerabeelden afkomstig van camera C2 (die het perspectief van Werknemer als metrobestuurder toont) en camera C7 (gericht vanaf de achterkant van het treinstel richting de metrobestuurder). Werknemer stelt in cassatie dat er ter zitting alleen of althans voornamelijk de C7-beelden zijn afgespeeld en besproken en niet de C2. Na ontvangst van het proces-verbaal constateert Werknemer dat daarin wordt gezwegen over de ter zitting getoonde video-opnamen en dat het geen beschrijving en onderscheid bevat van hetgeen op opname C2 en C7 is te zien.

Het onderdeel en de aanvulling daarop betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door in het proces-verbaal en in de beschikking geen onderscheid te maken tussen beide camera’s, omdat uit de parlementaire geschiedenis zou voortvloeien dat de inhoud van de ter zitting vertoonde video-opnamen zoveel mogelijk op zodanige wijze dient te worden vastgelegd in het proces-verbaal. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd omdat niet is vastgelegd wat er op opname C2 en op opname C7 te zien was.8.

Dit eerste onderdeel bevat daarnaast nog twee motiveringsklachten.9.Indien het hof zich tot C7 heeft beperkt dan is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk, temeer omdat deze camera niet het perspectief van de metrobestuurder weergaf, aldus Werknemer. Heeft het hof C2 en C7 bedoeld, dan is dat eveneens onbegrijpelijk omdat Werknemer zich in zijn verweer met betrekking tot de hiaten niet heeft beperkt tot C7 maar ook tot C2. Aan dat verweer had het hof niet voorbij mogen gaan omdat alleen C2 het perspectief van de metrobestuurder weergeeft, aldus nog steeds Werknemer met verwijzing naar onderdeel 5.

De camerabeelden zijn door Werknemer in het geding gebracht en overgelegd als productie 9 bij zijn beroepschrift.

Art. 279 lid 4 Rv schrijft ten aanzien van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg voor dat een proces-verbaal wordt opgemaakt van het verhandelde van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen. Op grond van art. 362 Rv is dit voorschrift ook van toepassing op mondelinge behandeling in hoger beroep.

Het is van belang dat het proces-verbaal nauwkeurig wordt opgemaakt, want het is voor derden – daaronder begrepen de Hoge Raad – de enige kennisbron van het verhandelde ter zitting.10.Daarnaast strekken de voorschriften over het opmaken van een proces-verbaal onder meer ertoe dat de procespartijen de inhoud daarvan kunnen betrekken bij hun beslissing of, en zo ja: op welke gronden, een rechtsmiddel zal worden ingesteld.11.

Bij de bespreking van de klachten uit dit onderdeel is voorop te stellen dat in het proces-verbaal weliswaar niet is vermeld dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep camerabeelden zijn getoond, maar dat dit daaruit wel is af te leiden. Zo is te lezen dat de advocaat van GVB, mr. Bouman, heeft gezegd: ‘de deuren waren aan het sluiten want de reiziger was er al op de 51e seconde en op de 52e seconde zijn de deuren volledig dicht’ (p. 2), en dat door Werknemer is opgemerkt: ‘Op de beelden is mijn metro zichtbaar en ik zie dat er wel iemand in de pvr staat op het moment dat de metro gaat rijden’ (p. 3). Ook uit de bestreden beschikking blijkt dat ter zitting camerabeelden zijn vertoond. Zo verwijst het hof in rov. 3.9.2 naar “uit de ter zitting diverse malen bekeken camerabeelden.”

Het zou wenselijk zijn geweest dat er in het proces-verbaal van de zitting bij het hof wél expliciet melding zou zijn maakt van de vertoning van videobeelden. Daarbij had kunnen worden aangegeven om welke beelden het precies ging (bijvoorbeeld door te verwijzen naar de vindplaats van die beelden in de processtukken). Ook had het proces-verbaal een omschrijving van de inhoud van die beelden kunnen bevatten. Dat zou in lijn zijn geweest met de wetsgeschiedenis:12.

“Bewijsmiddelen als geluidsbanden en videofilms ontlenen hun waarde eerst aan hun ‘hantering’, dat wil zeggen deze banden zullen zo nodig ter zitting worden afgedraaid of vertoond, waarbij de inhoud zoveel mogelijk op zodanige wijze zal worden vastgelegd in het proces-verbaal dat de mogelijke betekenis van dit bewijsmiddel voldoende vaststaat.”

Dat dat niet is gebeurd, betekent echter niet dat de beschikking om die reden gecasseerd zou moeten worden. Het is aan het hof om de inhoud van het proces-verbaal vast te stellen.13.Het hof is niet gehouden is om alle waarnemingen die het aan zijn beslissing ten grondslag legt, in het proces-verbaal op te nemen.14.Hier komt bij dat de rechter in zijn uitspraak bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde niet is gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal.15.Een eventuele strijdigheid van de uitspraak met het proces-verbaal maakt de uitspraak dan ook niet zonder meer onbegrijpelijk; dat is pas het geval wanneer de inhoud van het proces-verbaal lijnrecht tegenover de inhoud van de uitspraak staat.16.Dat doet zich hier echter niet voor.

In zoverre falen de klachten uit onderdeel 1.

De kern van de klachten uit onderdeel 1 is dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de beelden afkomstig uit de camera’s C2 en C7. Ook deze klachten kunnen niet slagen. Voor zover het onderscheid tussen de camera’s relevant was – namelijk met betrekking tot de hiaten waarop Werknemer heeft gewezen – heeft het hof dat onderscheid gemaakt. Aan het slot van rov. 3.9.2 besteedt het hof aandacht aan de hiaten van tweemaal 2,1 seconden in de camerabeelden vanaf de achterkant van de metro (dat is C7). In rov. 3.9.4 heeft het hof oog voor de onderbreking van de camerabeelden van ongeveer zes seconden (dat is, in lijn met de stellingen van Werknemer, het geval bij C2).17.

Er was geen reden voor het hof om ook overigens onderscheid te maken tussen de beelden van camera C7 en die van camera C2. Weliswaar zijn de beelden vanuit een ander perspectief genomen, maar dit leidt – afgezien van het hiervoor vermelde – niet tot relevante verschillen in wat er op de beelden te zien is. De beelden kunnen elk afzonderlijk tot de door het hof in rov. 2.5 vastgestelde feiten leiden.

Daarmee falen de klachten uit het eerste onderdeel.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het verweer van Werknemer dat GVB haar eigen protocol heeft overtreden waarin staat dat cameraopnames niet mogen worden gebruikt ‘ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen het personeel’. Het hof had dit verweer moeten bespreken, omdat het gaat om de vraag of gebruik kan worden gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs. Voor de beantwoording van die vraag had het hof de in het arrest Achmea/ […] (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942) omschreven afweging moeten toepassen. Daarbij speelt mee dat het hier gaat om het eigen protocol van GVB, met het doel van zelfregulering, aldus het onderdeel.

In het onderdeel wordt tevens verwezen naar de omstandigheid dat de beelden hiaten bevatten en het met het oog daarop gedane bewijsaanbod van Werknemer. In het aanvullend verzoekschrift wordt hierbij nog verwezen naar de in het proces-verbaal opgenomen betwisting van de authenticiteit van de opnamen door de advocaat van Werknemer. Dit had aanleiding moeten zijn voor het hof om een onderzoek in te stellen naar de authenticiteit van de opnamen, althans had het hof moeten motiveren waarom het daartoe niet overging. Ook had het hof het (tegen)bewijsaanbod van Werknemer niet mogen passeren, nu dat gericht was op het horen van de verwerkers van het beeldmateriaal, aldus nog steeds Werknemer. Zie hierover ook onderdeel 5.

Bij de bespreking van de klachten uit onderdeel 2 kan tot uitgangspunt worden genomen dat de camerabeelden op zichzelf niet op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Werknemer heeft dat ook niet verdedigd.

Echter, ook het gebruik van rechtmatig verkregen bewijs kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Ten aanzien van de verkrijging en het gebruik van bewijs onderscheidt Snijders vier gevalstypen:18.

(i) rechtmatig verkregen en rechtmatig gebruikt bewijs;

(ii) onrechtmatig verkregen maar rechtmatig gebruikt bewijs;

(iii) rechtmatig verkregen maar onrechtmatig gebruikt bewijs;

(iv) onrechtmatig verkregen en onrechtmatig gebruikt bewijs.

In het onderhavige geval heeft Werknemer dus het oog op het geval onder (iii): het bewijs is weliswaar rechtmatig verkregen, maar het gebruik van het bewijs is – naar Werknemer betoogt – onrechtmatig. Dat sluit ook bij de stellingen die hij in feitelijke instanties op dit punt heeft ingenomen en waarnaar in cassatie wordt verwezen. In de toelichting op grief 7 valt het volgende te lezen (vetgedrukt en onderstreping in origineel):

“(…) In onderhavige casus valt op dat GVB desondanks niet schroomt om de eigen richtlijnen en protocollen betreffende het verbod om cameraopnames tegen het eigen personeelslid in te zetten, volledig terzijde schuift en deze expliciet heeft ingezet om het hoogste sanctiemiddel – zijnde een ontslag, toe te kunnen passen (zie productie 4 verweerschrift). Het te pas en te onpas benutten van camerabeelden terwijl hier tegenover geen controlemechanisme wordt getolereerd, maakt dat vastgesteld moet worden dat GVB dienaangaande dubbele standaarden hanteert en haar geloofwaardigheid ernstig aantast, temeer in he ontslagproces vervolgens geen originele camerabeelden, maar gemanipuleerde reconstructies hiervoor zijn ingezet. Dit is onacceptabel en niet rechtvaardig vanuit het perspectief van hoor en wederhoor en wegens het belang van een goede procesorde. (…)”

En in het verweerschrift in eerste aanleg van Werknemer, onder nr. 19:

“19. Voor wat betreft de toedrachtsanalyse die GVB heeft bijgevoegd onder productie 9, wordt primair verzocht deze buiten beschouwing te laten. Hierbij wordt verwezen naar het ‘protocol Cameratoezicht GVB, cameratoezicht op stations en haltes’. Dit reglement is bijgevoegd onder productie 4. Uit dit protocol (pagina 5) vloeit voort dat de beelden niet mogen worden gebruikt ‘ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen het personeel’. Dit is juist wat GVB in dit geval wél placht te doen.’

Het arrest Achmea/ […] heeft betrekking op onrechtmatig verkregen bewijs.19.De Hoge Raad oordeelde dat bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt mag worden, tot uitgangspunt moet worden genomen dat het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, in beginsel zwaarder wegen dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd.

Hiermee heeft de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld.20.Terughoudendheid van bewijsuitsluiting strookt ook met het uitgangspunt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv). Dat uitgangspunt ligt ten grondslag aan het ontbreken van een algemene regel dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijs.21.

Nu het in deze zaak, als gezegd, niet gaat om onrechtmatig verkregen bewijs maar om rechtmatig verkregen bewijs waarvan gesteld wordt dat het gebruik onrechtmatig is, is de maatstaf van Achmea/ […] niet rechtstreeks van toepassing. Snijders stelt echter dat diezelfde maatstaf ook hier kan worden gebruikt, en dat het ook hier gaat om een afweging van enerzijds het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, en anderzijds het belang ‘dat onrechtmatig gedrag niet beloond dient te worden’.22.Deze benadering lijkt mij juist, waaraan dan is toe te voegen dat ook in deze context sprake zal moeten zijn van ‘bijkomende omstandigheden’ (zoals de Hoge Raad het formuleert). Het lijkt mij duidelijker om te zeggen dat het bij de afweging van deze belangen aankomt op de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval.

Voor wat betreft de feiten en omstandigheden van het geval die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs noemt Asser de volgende aandachtspunten:23.

- de strekking van de geschonden norm in verhouding van tot het gebruik van de door de schending verkregen informatie in het proces van de waarheidsvinding;

- gaat het om processuele of buitenprocessuele normen die geschonden zijn;

- gaat het om informatie die afkomstig is van geheimhouders met een verschoningsrecht;

- gaat het om buitenprocessuele normen die strekken tot bescherming van privacy of geheimen maar niet tot een verschoningsrecht leiden;

- gaat het om handelen in strijd met eigen regels die zijn opgesteld om de privacy van een ander te respecteren.

Naar mijn mening zijn deze aandachtspunten ook bruikbaar als het gaat om de vraag of sprake is van het onrechtmatig gebruik van rechtmatig verkregen bewijs.

Een voorbeeld van het laatste aandachtspunt, handelen in strijd met de eigen regels die juist zijn opgesteld ter bescherming van de privacy van betrokken personen, deed zich voor in het hiervoor genoemde arrest Achmea/ […] . In die zaak schond de verzekeraar de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk onderzoek NVvV. Het gebruik van het met schending van deze code (en dus onrechtmatig) verkregen bewijs, achtte het hof onrechtmatig, mede in aanmerking genomen het doel van de Gedragscode. Dat doel was immers juist om verzekerden bescherming te bieden tegen een ongerechtvaardigde of disproportionele inbreuk op hun privacy, in relatie tot de belangen die de verzekeraar kan hebben om bepaalde informatie te achterhalen. Volgens de Hoge Raad gaf dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onvoldoende gemotiveerd.

De onderhavige zaak vertoont hiermee enige overeenkomst, nu het ook hier gaat om door Werknemer gestelde strijd met de eigen regels van GVB. Het protocol is geen recht in de zin van art. 79 RO, zodat het aan de feitenrechter is om het cameraprotocol uit te leggen en te beoordelen of GVB de op haar rustende verplichtingen heeft geschonden. Vervolgens zal dan een afweging moeten worden gemaakt met het belang van waarheidsvinding en het belang dat GVB heeft om in rechte haar stellingen aannemelijk te maken.

In het ‘Protocol Cameratoezicht GVB. Cameratoezicht op stations en haltes. Versie 1.3’ staat onder meer het volgende (p. 5, arcering in origineel):

“Het doel van het cameratoezicht vloeit rechtstreeks voort uit de taak van de OCC [Observatie en Communicatie Centrale, A-G], die ook wel kernachtig wordt samengevat door de termen Schoon, Heel, Veilig en Service. Het cameratoezicht wordt uitgeoefend teneinde(…)

Camerabeelden mogen – gelet op het voorgaande – in termen van de WBP uitsluitend (verder) worden verwerkt ten behoeve vana. de opsporing en/of mogelijke vervolging van de dader(s) en/of pleger(s) van een strafbaar feit respectievelijk een onrechtmatige daad.

b. het verhaal van de door GVB, personen werkzaam in dienst van of ten behoeve van GVB of reizigers geleden letsel- of (im)materiële schade op de dader(s) en of pleger(s) van het strafbare feite respectievelijk de onrechtmatigde daad,

c. het geven van een gedegen (verder) opvolging aan en/of he top[heffen van een geconstateerde onregelmatigheid, waartoe onder meer doch niet uitsluitend valt te verstaan geconstateerde schade aan (het meubilair van) stations en haltes en/of GVB materieel, en

d. het geven van onderricht aan functionarissen, die ingevolge de voorschriften in dit protocol zijn betrokken bij de (verdere) verwerking van camerabeelden.

Beelden mogen niet worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel.”

De stelling van Werknemer dat het gebruik van de beelden door GVB in de ontslagzaak in strijd is met het bepaalde in het Protocol Cameratoezicht – nu daarin staat dat camerabeelden niet mogen worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel – is aan te merken als een essentiële stelling. De camerabeelden spelen immers een cruciale rol bij de bewijsvoering van GVB. Het hof had die stelling dan ook niet onbesproken mogen laten. In zoverre slagen de klachten van onderdeel 2.

Ik merk nog op dat de bezwaren van Werknemer tegen het gebruik van de camerabeelden niet worden ondervangen door de omstandigheid dat het Werknemer zelf is geweest die de beelden in de procedure heeft overgelegd. Het gaat erom dat de stellingen van GVB over het veiligheidsincident, evenals de door GVB uitgevoerde reconstructie/toedrachtsanalyse, in belangrijke mate zijn gebaseerd op de beelden en daarmee ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag, terwijl in het protocol is vermeld dat de camerabeelden niet mogen worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel.

Voor wat betreft het verweer van GVB in cassatie dat het hier om een ongeoorloofd novum gaat, is het volgende op te merken.

Het hiervoor onder 3.19 geciteerde betoog van Werknemer in de toelichting op grief 7 (die inhield dat de rechtbank ten onrechte voorbij was gegaan aan het verwijtbaar handelen van de passagier), moet als een zelfstandige grief worden aangemerkt. Een grief behoeft immers niet aan een bepaald vormvereiste te voldoen en ook de toelichting op een grief kan nadere grieven bevatten.24.Uit het verweer dat GVB heeft gevoerd naar aanleiding van grief 7 blijkt dat zij ook een zelfstandig bezwaar heeft gelezen in het daar door Werknemer gevoerde betoog. Zie de volgende passage uit het verweerschrift in hoger beroep van GVB (onder nr. 83):

“[Werknemer] haalt het protocol Cameratoezicht op stations en haltes aan. GVB zou deze regels niet hebben nageleefd volgens [Werknemer]. GVB ziet niet in wat dit met de grief van [Werknemer] te maken heeft, maar wil daar het volgende over opmerken: in eerste aanleg (zie punt 13 van de pleitnota van GVB) heeft GVB aangegeven dat uitgangspunt is dat de camerabeelden niet gebruikt worden ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen medewerkers. Er is dan ook geen sprake van het te pas en te onpas gebruiken van de beelden zoals [Werknemer] doet voorkomen. Er kan echter sprake zijn van een uitzonderlijke situatie. Dat was wat GVB betreft hier aan de orde, omdat de verklaring van [Werknemer] lijnrecht tegenover die van het slachtoffer en de medereizigster stond. Daarnaast was alle informatie sowieso bekend bij het management van GVB nu de reiziger/het slachtoffer een schadeclaim had neergelegd. Ingeval va een schadeclaim mogen de beelden overigens verwerkt worden (zie hoofdstuk 3 van het cameraprotocol (…)). Uit de stukken die in dit kader in het verzekeringsdossier aanwezig waren, te weten het feitenrelaas zoals dat opgemaakt was aan de hand van de beelden, was al duidelijk geworden dat [Werknemer] niet de waarheid sprak (…).”

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een ongeoorloofd novum in cassatie. Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 komt op tegen de oordelen van het hof in rov. 3.9.2 t/m 3.9.4. Aangevoerd wordt dat niet duidelijk is of de camerabeelden waarop het hof zich in zijn beoordeling baseert ook de beelden of vergelijkbare beelden zijn die Werknemer als metrobestuurder ten tijde van het incident op de monitor in zijn cabine had kunnen zien. Daarbij wijst Werknemer erop dat wat hij vanuit zijn positie redelijkerwijs heeft kunnen waarnemen, relevant is bij de vraag of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Doordat het hof heeft verzuimd dit na te gaan, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder verdere motivering onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk is bovendien dat het hof in rov. 3.9.2 oordeelt dat Werknemer het voorschrift heeft overtreden dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij zich ervan had vergewist dan niemand zich in de PVR-zone bevond, nu niet duidelijk is wat Werknemer op zijn monitor heeft gezien. Dit klemt temeer nu het hof in rov. 3.11 overweegt dat de kern van het verwijt is dat Werknemer niet op zijn monitor zou hebben gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok, aldus Werknemer.

De klachten uit dit onderdeel miskennen dat het hof voor de vraag of Werknemer verwijtbaar heeft gehandeld niet behoefde vast te stellen wat Werknemer redelijkerwijs vanuit zijn positie op zijn monitor heeft kunnen waarnemen. In rov. 3.9.2 overweegt het hof dat vaststaat ‘dat Werknemer het voorschrift dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij er zich van had vergewist dat zich niemand in de PVR-zone bevond, heeft overtreden.’ Zou Werknemer op zijn monitor niet goed hebben kunnen zien wat zich aan de achterzijde van de metro voltrok, dan nog zou Werknemer de veiligheidsvoorschriften hebben geschonden. Het hof heeft immers in rov. 2.8 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de veiligheidsregels onder andere voorschrijven dat de metrobestuurder tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) dient te controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld laten. Dit strookt ook met de stellingen van GVB dat indien de metrobestuurder uit het raam van de cabinedeur dient te kijken of hij veilig kan vertrekken indien de monitor defect is of sprake is van een onoverzichtelijke situatie.25.Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, is het hof van oordeel dat Werknemer deze inhoud van (dit aspect van) de veiligheidsvoorschriften niet voldoende heeft betwist.

Inderdaad overweegt het hof in rov. 3.11 dat de kern van het verwijt is dat Werknemer niet op zijn monitor zou hebben gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok. Uit het vervolg van die overweging blijkt echter dat het hof daarmee alleen tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet gebleken is van het moedwillig veronachtzamen van de veiligheidsvoorschriften, zodat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Uit die overweging valt niet af te leiden dat het hof zijn beoordeling of sprake is van het overtreden van de veiligheidsvoorschriften – in afwijking van rov. 3.9.2 – zou hebben beperkt tot het niet op de monitor kijken.

In het aanvullende verzoekschrift tot cassatie merkt Werknemer bij onderdeel 3 nog op dat, ook gelet op het proces-verbaal, het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.9.2 overweegt dat (i) Werknemer niet heeft ontkend dat het niet mogelijk is dat de metro met geopende deuren gaat rijden, en/of (ii) Werknemer, na ter zitting in hoger beroep de camerabeelden van de betreffende gebeurtenis op 8 februari 2018 diverse malen te hebben gezien, heeft erkend dat de passagier de PVR betrad op het moment dat de metro nog stilstond, dat deze zijn hand tussen de deur stak op het moment dat die deuren nog enigszins open waren en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden.

Werknemer heeft geen belang bij deze motiveringsklacht. Het oordeel van het hof in rov. 3.9.2, dat vaststaat dat Werknemer het veiligheidsvoorschrift heeft overtreden (door te vertrekken zonder zich er eerst van te vergewissen dat zich niemand in de PVR-zone bevond), kan namelijk zelfstandig worden gedragen door de eigen waarnemingen van hof:

“(…) Dat de passagier de PVR betrad op een moment dat de metro nog stil stond, dat hij zijn hand tussen de deuren stak op een moment dat die deuren nog enigszins open waren, en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden blijkt overigens onmiskenbaar uit de ter zitting diverse malen bekeken camerabeelden. Daarmee staat vast dat Werknemer het voorschrift dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij er zich van had vergewist dat zich niemand in die PVR-zone bevond, heeft overtreden.”

In de aanvulling bij onderdeel 3 stelt Werknemer verder nog dat hij, naar aanleiding van de opmerking van de zijde van GVB op p. 3 van het proces-verbaal, navraag heeft gedaan bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) en dat hem is meegedeeld dat de ILT destijds niet betrokken is geweest bij het onderzoek naar het incident in de onderhavige zaak. Dit punt kan onbesproken blijven, nu het geen klacht bevat. Overigens sluit die mededeling van de ILT geenszins uit dat het veiligheidsincident wel aan de ILT is doorgegeven, zoals namens GVB onder meer op de mondelinge behandeling in hoger beroep is verklaard.26.

Hiermee falen de klachten uit onderdeel 3.

Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 3.9.2 t/m 3.10 een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij de toetsing aan de norm van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Daarmee is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft namelijk verschillende feiten en omstandigheden (in het onderdeel aangeduid met de nummers 1 t/m 9) niet, althans niet kenbaar, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Het onderdeel bevat tevens klachten voor het geval het hof van oordeel is dat het zich – uitgaande van de andere verwijten – kon beperken tot het (sec) vaststellen of de veiligheidsvoorschriften waren overtreden. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat een redelijke uitleg van de stellingen van Werknemer met zich meebrengt dat hij zich daartoe niet wenste te beperken, maar juist de aandacht wilde vestigen op alle omstandigheden van het geval.

Bedoeld zal zijn te klagen dat het hof vanuit het perspectief van Werknemer een te lichte maatstaf heeft toegepast,27.waardoor het hof te streng is geweest voor Werknemer.

Voorop te stellen is dat in cassatie is geen plaats voor een nieuwe afweging of de e-grond vervuld is, nu een dergelijke afweging in belangrijke mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard. De rechtsklachten uit onderdeel 4 kunnen alleen slagen indien het hof zou hebben miskend dat het erom gaat of sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub e BW), en dat het daarbij aankomt op een afweging van de omstandigheden van het geval.28.

Het hof heeft zich in rov. 3.7 t/m 3.10 beperkt tot een bespreking van de verwijten die GVB aan Werknemer heeft gemaakt. Weliswaar komen daarbij enkele verweren van Werknemer aan bod, maar het hof staat in zijn uitspraak in het geheel niet stil bij stellingen van Werknemer die betrekking hebben op ándere omstandigheden, die zouden kunnen maken dat in dit specifieke geval geen sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Werknemer heeft dergelijke feiten en omstandigheden echter wel gesteld (zie hierna). Daarmee is niet helemaal duidelijk of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

De vraag of daarmee de rechtsklachten uit het onderdeel slagen kan echter in het midden blijven, nu uit de navolgende bespreking van de motiveringsklacht van onderdeel 4 blijkt dat het onderdeel reeds daarom slaagt.

Volgens die motiveringsklacht heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd nu niet kenbaar is ingegaan op een groot aantal door Werknemer aangevoerde stellingen, die in het verzoekschrift tot cassatie (onder 11) onder punt 1 t/m 9 zijn opgesomd.

Bij stelling 1 en 2 voert Werknemer aan dat het veiligheidssysteem kennelijk niet waterdicht was en dat het moeilijk is om vanaf een monitor waar te kunnen nemen dat er een hand zit tussen de allerlaatste metrodeur.29.

De verwerping van deze stellingen ligt besloten in de beslissing van het hof dat op basis van de camerabeelden vaststaat dat Werknemer in strijd met de veiligheidsvoorschriften is gaan rijden zonder zich ervan te vergewissen dat niemand zich in de PVR-zone bevond (rov. 3.9.2). In dat kader is niet relevant wat werknemer wel of niet precies op zijn monitor kon zien (zie ook onder 3.34).

Bij stelling 3 en 6 betoogt Werknemer dat het een alom bekend verschijnsel binnen het alledaags metroverkeer op de desbetreffende lijndienst is dat personen op het laatste moment meeliften op de klaptrede, en dat dit ook bekend is bij de leiding en het management van GVB. Passagiers proberen daarbij op het laatste moment de (reeds gesloten of sluitende) deuren alsnog van buiten open te maken. Vanuit het perspectief en de observaties van Werknemer is het alleszins redelijk dat hij waarnam dat iemand na de sluiting van de deuren alsnog trachtte mee te liften in plaats van dat de passagier klem zat. Werknemer verwijst hierbij naar verklaringen van zijn collega’s die hij bij zijn beroepschrift heeft overgelegd.30.

Hoewel in rov. 3.9.2 en 3.9.4 besloten ligt dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat geen sprake is van zo’n ‘meelift’-situatie, doet dat er niet aan af dat de stellingen van Werknemer wel degelijk relevante omstandigheden kunnen zijn bij de beoordeling of hij zich zodanig verwijtbaar heeft gedragen dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof had die stellingen dan ook niet onbesproken mogen laten.

Bij de stellingen 4 en 5 beroept Werknemer zich erop dat GVB punctualiteitsdruk op metrobestuurders legt dat metrobestuurders vanwege die druk snel moeten beslissen.31.Ondersteund door overgelegde verklaringen van collega’s stelt Werknemer onder meer dat het beeld op de monitor in de cabine in combinatie met ingebouwde veiligheidssystemen, zoals de groene lus, de metrobestuurder in staat stelt om het moment vast te stellen waarop het rij-commando kan worden gegeven, en dat metrobestuurders erop worden aangesproken wanneer zij niet tijdig vertrekken zodra deze situatie zich voordoet. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de punctualiteitseisen gekoppeld zijn aan een bonus/malussysteem op basis waarvan GVB beloningen ontvangt/misloopt en dat dit zich vertaalt in een strakke sturing op punctualiteit vanuit de leiding. Verder heeft Werknemer gesteld, eveneens ondersteund door verklaringen van collega’s, dat de werkwijze in de praktijk is dat de metrobestuurder de metrodeuren sluit zodra de PVR vrij is en dat vervolgens bij een groene lus en groen sein wordt vertrokken.

In die stellingen ligt besloten, zoals in het verzoekschrift tot cassatie onder 12 terecht wordt opgemerkt, dat de veiligheidsvoorschriften in de praktijk anders worden geïnterpreteerd dan GVB in de procedure stelt.

Het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke ontslaggrond, is in belangrijke mate gebaseerd op de overtreding van de veiligheidsvoorschriften. Het hof heeft in zijn uitspraak echter geen enkele aandacht besteed aan de door Werknemer gestelde punctualiteitsdruk en evenmin aan de door hem geschetste werkwijze in de praktijk. Dat zijn echter wel omstandigheden die zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat hier sprake is van dusdanig verwijtbaar handelen dat van GVB niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te laten voortduren. Daarmee is het oordeel van het hof ook op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Bij stelling 7 wijst Werknemer op de ernstige en verregaande gevolgen van het ontslag, in aanmerking genomen de duur van het dienstverband (28 jaar).32.

In zijn algemeenheid zijn de lengte van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het oordeel of sprake is van de situatie uit art. 7:669 lid 3 sub e BW, zodat ze als essentiële stellingen kunnen worden beschouwd. Daartoe is echter wel vereist dat dergelijke stellingen voldoende duidelijk en onderbouwd zijn gepresenteerd33.en daarvan is hier geen sprake. Werknemer verwijst als vindplaats in de processtukken enkel naar grief 7 en daaruit volgt veeleer dat hier sprake is van een terloopse stelling34.in het kader van Werknemers standpunt dat de camerabeelden niet zouden mogen worden gebruikt. Het hof hoefde dan ook op deze stelling te responderen.

Stelling 8 houdt in dat het vermeende slachtoffer een strafrechtelijke handeling heeft gepleegd door het meeliften, althans dat hij gevaarlijk of onzorgvuldig heeft gehandeld.35.

Het hof heeft deze stelling kennelijk niet relevant geacht voor de beoordeling of werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is niet onbegrijpelijk, want het spreekt voor zich dat de veiligheidsvoorschriften juist zijn geschreven ter voorkoming van gevaarlijke situaties en mede zijn bedoeld om te voorkomen dat mogelijk onveilig gedrag van reizigers tot ongelukken leidt. GVB heeft hier in feitelijke instanties ook op gewezen.36.

Stelling 9 behelst (i) dat GVB het eigen protocol heeft overtreden door gebruik te maken van de cameraopnames, (ii) dat de opnamen hiaten vertonen en (iii) dat de opnamen niet weergeven wat de bestuurder op zijn monitor in de cabine of anderszins had kunnen waarnemen, althans dat dat niet is komen vast te staan.37.

Wat betreft de schending door GVB van het eigen protocol door GVB verwijs ik naar mijn bespreking van onderdeel 2. Het hof heeft deze stellingen van Werknemer niet kenbaar betrokken bij zijn oordeelsvorming en daarmee lijdt de bestreden beschikking ook op dit punt aan een motiveringsgebrek. Wat betreft de stellingen van Werknemer over de hiaten in de opnamen verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 5. Voor stelling (iii) kan worden verwezen naar de bespreking van onderdeel 3.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de motiveringsklacht uit onderdeel 4 slaagt voor zover deze betrekking heeft op de stellingen 3, 4, 5, 6 en 9.

Onderdeel 5 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het passeren van het bewijsaanbod van Werknemer om getuigen te horen, waaronder het vermeende slachtoffer, een andere getuige en de verwerkers van het beeldmateriaal. Hierbij verwijst Werknemer naar zijn stellingen omtrent de hiaten in de camerabeelden en zijn betoog dat de camerabeelden niet authentiek zijn, alsmede naar zijn verweer dat het vermeende slachtoffer niet klem zat en dat het vanuit het perspectief van Werknemer (dat niet noodzakelijkerwijs hetzelfde perspectief was als de camerabeelden) ging om iemand die na sluiting van de deuren trachtte mee te liften

Werknemer spreekt over een betwisting van de authenticiteit van de opnamen.38.Mijns inziens gaat het echter om, in de woorden van Asser, de integriteit van het bewijsmiddel, namelijk: ‘dat het bewijsmiddel als zodanig en de inhoud onaangetast zijn door onbevoegde manipulatie’.39.Asser verstaat onder authenticiteit dat de herkomst van het bewijsmiddel vaststaat en die herkomst is hier niet in geschil.

Partijen hebben in feitelijke instanties gedebatteerd over de integriteit van de camerabeelden. Zo is bij grief 5 het volgende te lezen (onderstreping en arcering in origineel, A-G):

“(…) Alhoewel GVB op basis van haar eigen onderzoeken en reconstructies gebaseerd op het ‘veiliggestelde’ beeldmateriaal een toedrachtsanalyse met bijbehorende feitenrelaas formuleert/schetst, blijkt aan de hand van een juiste doorlichting van de nog resterende camerafragmenten, dat deze zodanig geknipt zijn dat het eigen ‘onderzoek’ hiermee kloppend wordt maar dit niet de werkelijkheid weerspiegeld. Kortom, dit onderzoek blijkt zeer onzorgvuldig verricht te zijn waarbij ondergetekende zich niet aan de gedachte kan onttrekken dat de bewijslevering hiertoe gebaseerd is op creatief knipwerk. De vooralsnog bewerkte informatie is zodanig ‘passend’ gemaakt, dat van een zuivere bewijsaanlevering geenszins sprake geweest kan zijn. Belangrijke opnamemomenten ontbreken, hetgeen door GVB ook nergens op geen enkele wijze in het eigen onderzoek is benoemd. In de bewijsaanlevering van GVB zijn ernstige tijd- en fragmentinbreuken aldus hiaten over de gehele tijdslijn zichtbaar. Voor een goede procesorde dient de rechtmatigheid van de ontslagprocedure gebaseerd op dit beeldmateriaal met twee geanonimiseerde getuigenverklaringen, dan ook uiterst kritisch te worden benaderd. Graag wenst Werknemer als getuige te horen de heer […], die blijkens het afschrift van GVB deze camerabeelden heeft verwerkt (zie productie 7).”

Uit deze passage blijkt dat het bewijsaanbod van Werknemer om de verwerker(s) van de camerabeelden te horen, betrekking heeft op zijn stelling dat de beelden gemanipuleerd zijn.

GVB heeft onderkend dat op de beelden hiaten voorkomen en heeft dit verklaard door erop te wijzen dat de opgenomen beelden verspringen als er onvoldoende bewegingen door de sensoren in de camera kan worden waargenomen.40.In het verweerschrift in hoger beroep heeft GVB daarover het volgende naar voren gebracht (onder 17):

“17. Er is geen sprake van dat het beeldmateriaal gemanipuleerd is door GVB zoals [Werknemer] in het beroepschrift beweert. Werknemer geeft aan dat de opnames op een aantal momenten enkele seconden verspringen. Hier is een technische verklaring voor. De camera’s die op de perrons hangen zijn verbonden met kastjes waarin de door de camera’s opgenomen beelden worden gesplitst. Die splitsing houdt in dat de beelden direct livestream worden doorgegeven aan de TV-monitoren in de bestuurderscabines. (…) Daarnaast worden de beelden doorgegeven aan recorders, die ervoor zorgen dat de beelden bewaard worden en teruggekeken kunnen worden. De recorders nemen echter alleen op als er voldoende beweging is. Ze hebben sensoren om zodoende niet teveel capaciteit van de recorders te gebruiken. Deze zouden anders veel te snel vol zijn. Als gevolg hiervan is het mogelijk dat het bewaarde beeld soms enkele seconden verspringt.”

Werknemer heeft hierop gereageerd in zijn verweer tegen het incidenteel appel. Daarin valt te lezen (onder 7-9):

“7. (…) indien men de genoemde handelingen baseert op camerabeelden waar vervolgens vele essentiële seconden uit blijken te missen. Sterker nog, in een toedrachtsanalyse niet eens benoemen dat er in het benutte materiaal eenvoudigweg hiaten zijn, waardoor er mogelijk niet zuiver geoordeeld kan worden, maakt dat GVB absoluut niet volledig over onmiskenbare defecten in het gerefereerde bronmateriaal is geweest. (…)

8. In tegenstelling tot hetgeen GVB als technische reden voor deze defecten in het registratiesysteem van recorders verklaart in haar verweerschrift (…), is duidelijk te zien dat er meer dan ‘voldoende beweging’ waar te nemen is op de camerabeelden alvorens seconden abrupt ontbreken. De uitleg dat de recorders alleen opnemen als er voldoende beweging is, snijdt dan ook geen hout. (…) Grote groepen mensen verspringen, maar ook bijvoorbeeld vertrekkende metro’s die in samenhang met passagiers gezamenlijk onmiskenbare drukten vormen en/of perronbewegingen afleggen.

9. (…) In ieder geval komt de verklaring van GVB dat de camera’s bij ontbrekende of geringe bewegingen op het perron niet registreren – mede in het licht van de vele actieve bewegingen op het perron (…) – niet plausibel over. Dat GVB de toegevoegde waarde van het (tijdig) verstrekken van het beeldmateriaal waarop zij haar stellingen baseert niet inziet (…), volgt Werknemer gezien het gemoeide rechtsbelang niet”.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn onder meer de volgende uitlatingen van de advocaat van Werknemer opgetekend:

p. 2: “Het zou kunnen dat deze bewust gemanipuleerd zijn en dit benadrukt het belang van de getuigenverklaringen.”

p. 3: “Op de beelden ontbreken momenten en daarin zou kunnen zitten dat Werknemer nog een keer stopt. De beelden zijn niet volledig dus ik betwist dat uit de beelden blijkt dat Werknemer maar een keer gestopt is.”

p. 4: “Ik houd rekening met de mogelijkheid van manipulatie van de camerabeelden en ernstige verwijtbaarheid van de werkgever.”

Van de zijde van GVB is bij deze gelegenheid herhaald dat niet geknipt is in de beelden (p. 4).

Ten aanzien van de hiaten in de beelden van camera C7 heeft het hof in rov. 3.9.2 het volgende overwogen:

“(…) Hieraan doet niet af dat de camerabeelden gezien vanaf de achterkant van de metro tweemaal 2,1 seconden een hiaat vertonen, omdat deze hiaten betrekking hebben op momenten ruim nadat de metro was vertrokken.”

En over de hiaten in de beelden van camera C1 overweegt het hof in rov. 3.9.4 het volgende:

“(…) Weliswaar doet zich dan een periode voor van ongeveer zes seconden waarvan camerabeelden ontbreken, maar Werknemer heeft niet gesteld, en het zou ook uiterst onaannemelijk zijn, dat gedurende die zes seconden de passagier weer opnieuw op de rijdende metro is gesprongen, deze metro is gestopt en vervolgens weer is opgetrokken waarna deze binnen deze seconden weer opnieuw op snelheid is gekomen. (…)”

Het hof is niet ingegaan op de betwisting door Werknemer van de integriteit van de camerabeelden.

Het bewijsaanbod van Werknemer heeft het hof in rov. 3.10 als volgt verworpen:

“De gebeurtenissen die door GVB worden genoemd als het verwijtbaar handelen van Werknemer, dat ten grondslag wordt gelegd aan het ontbindingsverzoek, staan daarmee vast. (…) Voor verdere bewijslevering met betrekking tot genoemde gebeurtenissen is geen aanleiding omdat de vaststaande gebeurtenissen voldoende grond vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. (…)”

Deze overweging is niet sluitend. Immers, wanneer de getuigenverklaringen van de verwerker(s) van de beelden zouden bevestigen dat de beelden zijn gemanipuleerd, staan de feiten waarvan het hof is uitgegaan niet langer vast. Verder wordt er in cassatie terecht op gewezen dat het bewijsaanbod van Werknemer ziet op tegenbewijs, waaraan geen strenge eisen mogen worden gesteld en dat ook kan bestaan uit de ontkrachting van de bewijsmiddelen.41.

Daarmee is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod van Werknemer niet te honoreren, onvoldoende gemotiveerd dan wel getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting.

Van de zijde van GVB is in cassatie nog aangevoerd dat het oordeel van het hof ten aanzien van de redelijke ontslaggrond en de feitenvaststelling zelfstandig kan worden gedragen door de anonieme, schriftelijke verklaringen van een passagier en van het slachtoffer, die door GVB zijn overgelegd.42.Daar kan echter niet op voorhand van worden uitgegaan, nu het hof in zijn beschikking in het geheel niet heeft verwezen naar die verklaringen.

Dat betekent dat ook onderdeel 5 slaagt.

De slotsom is dat de klachten uit de onderdelen 2, 4 en 5 slagen. Daarmee slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 6.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.11 van de beschikking van 4 juni 2019 van het gerechtshof Amsterdam.1.Kort weergegeven gaat het om het volgende.

[Werknemer] (hierna: Werknemer), geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 februari in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) GVB Exploitatie B.V. (hierna: GVB) en was laatstelijk werkzaam als metrobestuurder tegen een salaris van € 2.957,- bruto per maand en een vaste roostertoeslag van € 644,63 bruto per maand, exclusief verdere emolumenten waaronder vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, op basis van een 36-urige werkweek.

Op 8 februari 2018 heeft zich bij de metrohalte Jan van Galenstraat te Amsterdam omstreeks 9.15 uur een incident (verder: het incident) voorgedaan.2.Uit de van de gebeurtenissen gemaakte camerabeelden blijkt het volgende. Werknemer kwam als bestuurder van de metro aangereden. Nadat passagiers waren uitgestapt en vervolgens passagiers waren ingestapt, kwam om 9.18 uur en 51 seconden (verder weergegeven als 9.18.51) een man aangerend. Om 9.18.52 stak de man zijn rechterarm tussen de zich sluitende deuren. Om 9.18.53 zat de man daarmee met zijn onderarm tussen die deuren, een andere passagier kwam aangerend. Om 9.18.55 zwaaide de man in de richting van de voorkant van de metro. Om 9.18.57 bewoog de metro naar voren. De man, die met zijn onderarm nog tussen de deuren zat, rende mee met de metro die naar voren reed. Om 9.19.01 kwam de man los van de deuren en zette enkele stappen naar achteren. De man heeft van het incident enkele minuten later melding gemaakt bij de verkeersleiding van GVB.

De verkeersleiding van GVB heeft Werknemer enige tijd (volgens Werknemer zelf minimaal een kwartier, volgens de leidinggevende minimaal een half uur) later opgeroepen en Werknemer medegedeeld dat zijn dienst voortijdig zou worden beëindigd. Werknemer heeft die dag omstreeks 12 uur een gesprek gehad met de teammanager. Werknemer heeft een rijverbod opgelegd gekregen.

Op 15 februari 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen enerzijds Werknemer en anderzijds zijn leidinggevende en een senior business partner HR. Werknemer is in dit gesprek gebleven bij de door hem op 8 februari 2018 gegeven verklaring over de gebeurtenis die dag, ook nadat GVB hem confronteerde met de informatie die GVB zei van de betreffende man en een omstander te hebben ontvangen. Van dit gesprek op 15 februari 2018 heeft GVB aan Werknemer op 19 februari 2018 een verslag gestuurd. De toenmalige gemachtigde van Werknemer heeft op 28 februari 2018 gereageerd op het verslag.

Voor metrobestuurders gelden onder andere de volgende veiligheidsregels:

Artikel 8 lid 2 Dienstreglement Lokaal Spoor:

De metro/trambestuurder mag de trein pas in beweging zetten nadat hij er zich van overtuigd heeft dat:

het uitrijsein vertrekken toestaat;

het in- en uitstappen van de passagiers is beëindigd;

de deuren gesloten en vergrendeld zijn;

er zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden.

Artikel 11 Voorschriften voor de Treindienst

Vertrek van een trein van een station/halte

1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Dit houdt in:

kijken of hij uitrijsein vertrekken toestaat;

via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt. Anderhalve seconde later sluiten de deuren daadwerkelijk. (…)

tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken. In dat geval moeten de deuren worden geopend.

controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;

rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. de machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1 en 1.5 en daarna rijcommando geven.

Op 22 maart 2018 heeft een reconstructie van het incident plaatsgevonden. Een onderzoeker van de afdeling Veiligheid van GVB is naar aanleiding hiervan tot de volgende conclusies gekomen:

"Bevindingen:

 Er is geen aanleiding te twijfelen aan het normaal functioneren van de deuren en van de technische hulpmiddelen die de personenvervoerder zicht geven over het perron gedurende het vertrekproces (noot: de metrocombinatie is direct technisch onderzocht door de afdeling railmaterieel van GVB. Er zijn geen afwijkingen aangetroffen (zie bladzijde 5 van de rapportage).

 Uit de reconstructie blijkt dat de bij het incident betrokken personenvervoerder de passagier bij de achterste deur voor en tijdens het vertrek van de metro heeft moeten kunnen zien.

 De beschrijving van het incident door de personenvervoerder wijkt af van de cameraregistraties. Er stond al vijf seconden een persoon binnen het profiel van vrije ruimte (PVR) van de metro, voordat de metro zich in beweging zette. Daarnaast heeft de passagier niet op de klaptrede gestaan, maar zat vastgeklemd tussen de deuren.

 (…)

 Het ongeval is veroorzaakt door menselijk falen van de personenvervoerder van de 50-09. Hij heeft via de trein-TV-monitor onbelemmerd zicht kunnen hebben op de tussen de deuren ingeklemde reiziger. Hij is vertrokken terwijl een reiziger zich al vijf seconden binnen het profiel van de vrije ruimte bevond. Hij heeft gedurende vier seconden de metro laten rijden, terwijl de passagier tussen de deuren geklemd zat.

 De personenvervoerder heeft door het niet correct toepassen van de vertrekprocedure een reiziger in gevaar gebracht.

 Wanneer zich bij het vertrek van een metro vanaf een halte een incident voordoet waarbij de veiligheid van een persoon in gevaar is geweest, dan dient de personenvervoerder dit incident te melden bij de verkeersleiding.

 De personenvervoerder heeft het incident niet zelf bij de verkeersleiding gemeld.”

Bij brief van 5 april 2018 heeft GVB Werknemer laten weten dat zij zijn gedrag zodanig ernstig verwijtbaar vindt dat zij een ontslagprocedure zou starten om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.

Bij brief van 1 mei 2018 heeft Werknemer GVB verzocht dit besluit te heroverwegen. De directeur van het GVB heeft vervolgens, conform het advies van de Heroverwegingscommissie, besloten het ontslagvoornemen te handhaven. Het advies van de heroverwegingscommissie luidde, voor zover relevant:

“Vastgesteld moet echter worden dat [Werknemer] zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de vertrekprocedure. De verklaring van [Werknemer] is in de transcriptie tussen het gesprek van hem en de verkeersleider, kort na het incident, dat de reiziger op de klaptrede had gestaan en dat hij weer optrok tegenstrijdig met wat is onderzocht in de toedracht-analyse en de andere verklaringen van de reiziger. Het is weliswaar merkwaardig dat er een groene lus werd gegeven terwijl er een arm tussen de deur zat, maar dat betekent dus niet dat [Werknemer] er op mocht vertrouwen dat hij weg kon rijden. De geldende vertrekprocedure is immers dat de metro bestuurder op de monitor moet kijken of hij veilig weg kan rijden en er zich geen reiziger in de PVR bevindt. Als het al zo was dat [Werknemer] niet goed kon zien op de monitor of het veilig was, dan had hij er volgens de vertrekprocedure voor moeten zorgen dat hij dat wel kon zien, bijvoorbeeld door het raampje open te draaien en daar doorheen te kijken. De arm van de reiziger zat 5 seconden tussen de deur voordat [Werknemer] ging rijden. De commissie begrijpt niet hoe hij dat heeft kunnen missen. Daarnaast is het absoluut niet goed te praten dat [Werknemer] het incident niet heeft gemeld bij de verkeersleiding en hij later heeft geprobeerd om het onder de mat te schuiven. Ook in de situatie dat de reiziger op de traptrede was gaan staan (dat is wat [Werknemer] heeft verklaard) had [Werknemer] dat moeten melden. [Werknemer] laat verder op geen enkele manier blijken dat hij het betreurt en lering uit het gebeurde trekt."

Bij inleidend verzoekschrift van 26 juni 2018 heeft GVB verzocht om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van Werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW, nu hij zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de veiligheidsvoorschriften en bovendien het incident niet heeft gemeld aan de verkeersleiding.

Werknemer heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken ingesteld. Werknemer heeft primair verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en veroordeling van GVB om Werknemer weer te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van een dwangsom. Subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft Werknemer verzocht om toepassing van de juiste opzegtermijn en heeft hij aanspraak gemaakt op de transitievergoeding.

Op 28 augustus 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij beschikking van 18 september 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen GVB en Werknemer ontbonden met ingang van 1 november 2018, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.268,- bruto en met de mogelijkheid voor GVB tot intrekking van het verzoek, en met compensatie van de proceskosten.3.

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld.

GVB heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep.

Op 1 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 4 juni 2019 heeft het Hof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter van 18 september 2018 vernietigd voor zover daarbij aan Werknemer een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto. GVB is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan Werknemer van € 54.141,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018. Der beschikking van de kantonrechter is voor het overige bekrachtigd.

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en, na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof Amsterdam, een aanvullend verzoekschrift ingediend. GVB heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

Het incidenteel cassatieberoep van GVB behandel ik eerst, omdat het tot strekking heeft dat het hof Werknemer ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. Indien dat juist zou zijn, wordt niet toegekomen aan de behandeling van het principaal cassatieberoep.

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Alle klachten richten zich tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.4 GVB heeft in het principaal appel verweer gevoerd en heeft primair verzocht Werknemer in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzocht de bestreden beslissing te bekrachtigen. GVB heeft haar primaire verweer onderbouwd door er op te wijzen dat voor de afloop van de beroepstermijn op 18 december 2018 om 24.00 uur per fax weliswaar een stuk was ingediend met als opschrift ‘Hoger beroepschrift’, doch dat van de 22 pagina’s tellende fax slechts vijf pagina’s waren bedrukt en de overige zeventien pagina’s blanco waren. Een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, werd pas op 8 januari 2019 ingediend. De gemachtigde van Werknemer heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het volledige, op dat moment gereed zijnde beroepschrift van 22 pagina’s op 18 december 2018 omstreeks 23.30 uur te hebben gefaxt, en heeft meegedeeld er geen verklaring voor te hebben waarom van het bericht dat is aangekomen slechts vijf pagina’s tekst bevatten. Haar faxmachine verstrekte haar direct na de verzending het bericht dat 22 pagina’s waren gefaxt. Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep), moet op grond van de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting op de gang van zaken het ervoor worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen. In elk geval kan zodanige mogelijkheid niet worden uitgesloten. Het hof zal daarom acht slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.”

Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat ik rov. 3.4 zo begrijp, dat het hof twee zelfstandige argumenten ten grondslag legt aan zijn beslissing om ‘acht [te] slaan op het volledige beroepschrift zoals dat naderhand bij het hof is ingekomen’. Namelijk (i) dat reeds de vier tekst bevattende bladzijden van de fax moeten worden aangemerkt als beroepschrift, en (ii) dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak, die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen, althans dat zodanige mogelijkheid niet kan worden uitgesloten. Dat betekent dat het incidenteel cassatieberoep alleen kan slagen wanneer beide door het hof gebezigde argumenten niet opgaan. Als ik het goed zie, gaan partijen ook uit van deze lezing.4.

Onderdeel 1: onvolledig beroepschrift

Volgens onderdeel 1 getuigt de beslissing van het hof dat de vier ‘wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep)’, van een onjuiste rechtsopvatting over het in art. 278 lid 1 jo. art. 359 Rv neergelegde vereiste dat een verzoekschrift/beroepschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust dient te bevatten. Het hof heeft dat miskend, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Behoudens vier regels van grief 1, bevat het aan het hof gefaxte document namelijk geen grieven/gronden van het beroep.

Partijen zijn het erover eens dat de tekst van het beroepschrift die het hof per fax heeft bereikt, eindigt met de volgende tekst:5.

“Grieven van het hoger beroep:

Grief 1

Bij r.o. 5 oordeelt de rechtbank ten onrechte dat GVB voldoende heeft bestuurder niet mag afgaan op de groene lus alleen al omdat niet alle metrostellen zijn uitgevoerd met inklemdetectie en meesleepbeveiliging. Hier had de rechtbank niet in moeten meegaan, nu [Werknemer] niet is afgegaan op enkel de groene lus. [Werknemer] heeft als goede werknemer en”

Daarmee staat tussen partijen vast dat de eerste vier pagina’s van het beroepschrift (het beroepschrift heeft geen paginanummering) het hof per fax hebben bereikt. Weliswaar spreekt het hof in rov. 3.4 ook over ‘vijf pagina’s tekst’, maar nu tussen partijen vaststaat dat het einde van de tekst van het beroepschrift die het hof heeft bereikt luidt zoals hiervoor vermeld (wat betekent dat de eerste vier pagina’s van het beroepschrift zijn ontvangen), is een eventuele extra bladzijde waarschijnlijk een aanbiedingsbriefje of V1-indieningsformulier geweest.

De eerste vier pagina’s van het beroepschrift beginnen met de volgende tekst (na de kop en na de aanduiding van partijen, de beschikking waarvan beroep en de gedingstukken):6.

“1. [Werknemer] kan zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank d.d. 18 september 2018 (…)

2. De feiten die de rechtbank zijdens GVB ter beoordeling voorgelegd krijgt op basis van een reconstructie, is niet conform de werkelijkheid. (…)

3. De hierin gepresenteerde feiten heeft de rechtbank als waarheidsgetrouwe informatie moeten aannemen. Dit is ten onrechte. (…)

5. In deze rechtsoverweging [rov. 1.2, A-G] wordt gesteld dat [Werknemer] het optrekken zou zijn begonnen terwijl zich op dat moment nog een reiziger bevond op de PVR-zone. Goede bestudering van de vrijgegeven camerabeelden toont dat deze zone geheel onbemand is geweest waarna [Werknemer] pas is overgegaan tot sluiting van de deuren. Deze stelling van de rechtbank is dan ook niet terecht.

6. Verder blijkt, in tegenstelling tot hetgeen in deze r.o. is vermeldt, dat niet de onderarm van deze persoon ‘beklemd’ is komen zitten tussen de deuren, maar dat hij op het laatste sluitingsmoment zijn hand tussen de deuren steekt. (…)

7. Zoals hierboven betwist, is [Werknemer] niet van mening dat deze persoon heeft ‘klemgezeten’ tussen de deuren. Sterker nog, [Werknemer] weet als jarenlange metrobestuurder (…) uit de praktijk dat laatkomers veelvuldig op deze wijze de deuren trachten te openen en in te stappen. Immers, in tegenstelling tot hetgeen verder in deze r.o. staat, wordt deze persoon niet ‘meegesleurd’ maar tracht hij zijn strafrechtelijke actie, al rennende verder voort te zetten door de deur verder te forceren. (…) Kortom, er is geen sprake van een situatie waarbij deze persoon wordt ‘meegesleept’.

8. Een ander punt dat bij de vaststaande feiten niet goed is belicht is het volgende. (…) Immers, een ander zeer essentieel punt wat niet correct wordt weergegeven is dat indien de camerabeelden beschikbaar waren gesteld, bij normale afspelen niet zou zijn opgevallen dat deze opnamen niet volledig zijn. (…) Hierop zal bij de grieven uitdrukkelijk en gedetailleerd worden ingegaan.

9. (…) De onvolledigheid van deze reconstructie (…). Deze objectieve observaties zijn enkel op de camerabeelden waarneembaar en komen niet tot uitdrukking in de schriftelijke uiteenzetting van dit beeldmateriaal in de ongevalsanalyse van productie 9 van het verzoekschrift.

10. Een ander opvattend punt is het feit dat de rechtbank – zelfs bij de vermelding van de eigen verklaring van [Werknemer] over het vasthouden aan zijn standpunt – uitgaat van de juistheid van de anonieme verklaringen. Dit is ten onrechte en wordt uitdrukkelijk door [Werknemer] betwist. Hoor en wederhoor is noodzakelijk in het belang van een goede procesorde.

11. Kortom, de gepresenteerde feiten die als vaststaand hebben te gelden dan wel als uitgangspunt dienen te gelden volgens de rechtbank, worden hierbij dan ook uitdrukkelijk betwist. Ondergetekende is van mening dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:669 lid 3 onder e BW. (…) Hoewel de motivering waarom niet is voldaan aan de vereisten van voornoemde artikel in het navolgende uitvoering uiteen zal worden gezet, dient hier alvast te worden genoemd dat het bovenstaande dermate verwijtbaar gedrag zijdens GVB oplevert dat de ontbinding in eerste aanleg niet voldragen is.

Grieven van het hoger beroep:

Grief 1

Bij r.o. 5 oordeelt de rechtbank ten onrechte dat GVB voldoende heeft bestuurder niet mag afgaan op de groene lus alleen al omdat niet alle metrostellen zijn uitgevoerd met inklemdetectie en meesleepbeveiliging. Hier had de rechtbank niet in moeten meegaan, nu [Werknemer] niet is afgegaan op enkel de groene lus. [Werknemer] heeft als goede werknemer en”

Het hof gaat er in rov. 3.4 vanuit dat de eerste vier pagina’s moeten worden aangemerkt als een beroepschrift (‘Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep)’). De vraag is of dit oordeel juist is. In dat verband is het volgende van belang.

Hoger beroep wordt ingesteld door indiening van een beroepschrift. Het beroepschrift vermeldt onder meer hetgeen is voorgeschreven in art. 278 lid 1 Rv (art. 359 Rv). Volgens art. 278 lid 1 Rv dient een verzoekschrift – onder meer – een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust te bevatten.

Het vereiste dat een verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust dient te bevatten, houdt in dat uit het verzoekschrift duidelijk moet blijken wát verzoeker aan de rechter verzoekt en waaróp hij dat verzoek baseert.7.

Voor het beroepschrift betekent dit dat het een duidelijke omschrijving moet bevatten van het verzoek dat aan de appelrechter wordt gedaan, zoals het verzoek om de bestreden beschikking te vernietigen en andere beslissingen die van de appelrechter worden verwacht.8.Dat het beroepschrift de gronden moet bevatten, wil zeggen dat vermeld moet zijn tegen welke beschikking hoger beroep wordt ingesteld en welke bezwaren daartegen bestaan.9.Dit betekent dat de gronden (of grieven) in het verzoekschrift moeten zijn vermeld.

Het ontbreken van gronden leidt in beginsel steeds tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep.10.Hierop kan een uitzondering worden aangenomen wanneer de tekst van de bestreden beschikking niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel niet toelaat.11.In dat geval kan hoger beroep worden ingesteld op nader aan te voeren gronden. De goede procesorde brengt dan mee dat dat de rechter de betrokken partij als nog een redelijke termijn gunt om gronden voor het hoger beroep te formuleren.12.De Hoge Raad heeft beslist dat als redelijke termijn een termijn geldt van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de bestreden beschikking (of, in voorkomende gevallen, het proces-verbaal van de zitting).13.Onder bijzondere omstandigheden kan nog een extra termijn nodig zijn om de betrokken partij in staat te stellen de aangevoerde grieven naar behoren toe te lichten en zo nodig aan te vullen.14.Voor het geven van een redelijke termijn is wel vereist dat tijdig hoger beroep is ingesteld.15.

De appelrechter dient de ontvankelijkheid van een partij in haar beroep ambtshalve te beoordelen en zo nodig daartoe een onderzoek instellen naar de feiten.16.Hij is daarbij dus niet afhankelijk van de door partijen ingenomen standpunten.17.

Voor de beoordeling van de klacht in onderdeel 1 betekent dit het volgende.

Uit de eerste vier pagina’s tekst die het hof hebben bereikt (zie onder 3.6 en 3.7) blijkt tegen welke beschikking het hoger beroep zich richt. Voorts blijkt daaruit dat Werknemer bezwaren aanvoert tegen de weergave van de feiten – in het bijzonder: tegen de weergave van de toedracht van het incident – in de bestreden beschikking. Bij die bezwaren ‘tegen de feiten’ is ook een inhoudelijk bezwaar opgenomen, namelijk dat ‘niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:669 lid 3 onder e BW’18.(bedoeld zal zijn art. 7:669). Verder bevat de tekst één halve grief (zie het citaat onder 3.8). In zoverre kan gezegd worden dat de tekst enkele gronden bevat. Het hof heeft zich bij zijn beoordeling echter niet beperkt tot de uit deze tekst te destilleren gronden.

Welk verzoek aan de appelrechter wordt gedaan, blijkt echter in het geheel niet uit de eerste vier pagina’s tekst. Er is geen vernietiging verzocht van de bestreden beschikking. Uit de tekst valt slechts af te leiden dat Werknemer van mening is dat ‘niet is voldaan aan de vereisten van art. 6:669 lid 3 onder e BW’’ en dat ‘de ontbinding in eerste aanleg niet voldragen is’. Dat zegt nog niets over het verzoek dat Werknemer daarmee wenst te doen.

In dat verband is van belang dat in een appelprocedure als de onderhavige geen vernietiging van een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht (art. 7:683 lid 3 BW). Een werknemer die opkomt tegen een door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft twee mogelijkheden:

(i) herstel van de arbeidsovereenkomst (of veroordeling van de werkgever daartoe),19.

(ii) toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.

Het is van wezenlijk belang dat de werknemer in zijn beroepschrift duidelijk maakt welk verzoek aan de appelrechter wordt gedaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat ‘de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat Werknemer in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de per fax ontvangen vier pagina’s tekst niet een duidelijke omschrijving bevatten van het verzoek en slechts in zeer beperkte mate de gronden waarop het verzoek berust. Ook de motiveringsklacht slaagt. Niet valt in te zien waarom de door het hof per fax ontvangen tekst als een beroepschrift kwalificeert, nu het geen omschrijving bevat van het verzoek dat aan de appelrechter wordt gedaan.

Onderdeel 2: datum ontvangst volledige beroepschrift

Onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep bevat een motiveringsklacht en richt zich eveneens tegen een gedeelte van rov. 3.4, namelijk tegen de overweging van het hof dat ‘een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, (…) pas op 8 januari 2019 ingediend werd’. Aangevoerd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van haar stelling dat het beroepschrift met de volledige gronden op 11 januari 2019 (volgens het poststempel van het hof) bij het hof is binnengekomen. GVB verwijst naar haar verweerschrift in hoger beroep, waarin is vermeld (onder 9 en 10): ‘Na een reminder van [betrokkene 3] [administratief medewerker Hof Amsterdam, A-G]20. aan de gemachtigde van Werknemer per e-mail van 28 december 2018 is het beroepschrift met de (volledige) gronden pas op 11 januari 2019 (volgens het poststempel) bij het Hof binnengekomen.’ Ter onderbouwing wordt in het verweerschrift verwezen naar productie 26. Die productie bevat een e-mailwisseling tussen de advocaat van GVB en de griffie van het hof over het (onvolledige) beroepschrift van Werknemer, en een e-mail van de griffie aan de advocaat van Werknemer.

In het procesdossier heb ik geen beroepschrift met poststempel van het hof aangetroffen. Ik heb dan ook niet kunnen vaststellen of het door GVB gestelde juist is. Wel is te constateren dat Werknemer niet is ingegaan op het door GVB in hoger beroep gevoerde ontvankelijkheidsverweer. Werknemer heeft ook niet betwist dat het volledige beroepschrift op 11 januari 2019 (volgens het poststempel) bij het hof is binnengekomen. Ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep – waar het hof vragen heeft gesteld over de inzending van het beroepschrift – blijkt niet dat door Werknemer is gesteld dat het beroepschrift niet op 11 januari maar op 8 januari 2019 is binnengekomen bij het hof. Ten slotte blijkt ook niet dat het hof op basis van eigen onderzoek heeft vastgesteld dat het beroepschrift op 11 januari 2019 bij het hof is binnengekomen. Dat betekent dat niet duidelijk is waarop de overweging van het hof berust, dat ‘een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, (…) pas op 8 januari 2019 [werd] ingediend’.

Hiermee slaagt onderdeel 2.

Onderdeel 3: voortbouwklacht

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Nu de klachten uit onderdeel 1 en 2 slagen, slaagt ook deze klacht.

Onderdeel 4: technische oorzaak ontvangst onvolledig beroepschrift

Onderdeel 4 van het incidenteel cassatieberoep richt zich tegen de beslissing van het hof in rov. 3.4 dat het ‘daarom acht [zal] slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.’

Dit onderdeel bevat diverse rechts- en motiveringsklachten en valt uiteen in drie subonderdelen (a t/m c genummerd).

Subonderdeel 4a houdt in dat de overweging van het hof dat het er ‘op grond van de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting op de gang van zaken (..) voor [moet] worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen’, en dat ’in elk geval (…) zodanige mogelijkheid niet [kan] worden uitgesloten’, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW. Het hof mocht voor het aannemen van een uitzondering op de in die bepaling neergelegde hoofdregel dat een verklaring pas haar werking heeft indien deze de ander heeft bereikt, niet volstaan met de vaststelling dat het niet (tijdig) ontvangen van de verklaring het gevolg is van een omstandigheid die niet voor rekening van de afzender komt of behoort te komen, maar had moeten vaststellen dat het niet (tijdig) ontvangen van die verklaring het gevolg is van een omstandigheid waarvoor het hof als geadresseerde de verantwoordelijkheid draagt. Het subonderdeel vervolgt met de motiveringsklacht dat – zo het hof dit niet zou hebben miskend – het oordeel dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak waarvoor het hof als geadresseerde de verantwoordelijkheid draagt, onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4b houdt in dat het hof met zijn overweging dat ‘in elk geval zodanige omstandigheid niet [kan] worden uitgesloten’, heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een technische oorzaak waardoor blanco pagina’s bij het hof zijn binnengekomen, bij Werknemer liggen.

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

Op grond van art. 359 jo. art. 339 lid 1 Rv bedraagt de appeltermijn drie maanden, te rekenen van de dag van de bestreden beschikking. In het onderhavige geval was 18 december 2018 dus de laatste dag van de appeltermijn.

Zoals besproken is bij onderdeel 1, kunnen de vier pagina’s tekst die op 18 december 2018 bij het hof zijn binnengekomen niet als een beroepschrift worden aangemerkt, omdat deze pagina’s niet een duidelijke omschrijving van het verzoek en de (volledige) gronden waarop het berust bevatten.

Een beroepschrift dat wel beantwoordt aan de wettelijke eisen is hetzij op 8 januari hetzij op 11 januari 2020 (zie bij onderdeel 2) binnengekomen bij het hof. Dat is derhalve buiten de appeltermijn.

Volgens vaste rechtspraak moet aan beroepstermijnen strikt de hand worden gehouden, waarop slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt.21.

De veiligste manier van indiening van een beroepschrift is bezorging daarvan ter griffie van het hof tegen afgifte van een ontvangstbewijs, waarop de datum van indiening is vermeld.22.Indiening per post is ook mogelijk. Ook kan een beroepschrift per fax worden ingediend. In dat geval moet het beroepschrift terstond worden nagezonden per post of worden afgegeven aan de balie. Dat blijkt uit art. 1.1.1.4 van het hier toepasselijke procesreglement:23.

“Indiening van stukken en ontvangstbevestiging

Een beroepschrift, een verzoekschrift in hoger beroep, een verweerschrift in hoger beroep en de overige stukken worden als volgt ingediend:

- door toezending per post aan de griffie van het hof, rekestenadministratie {hyperlink benaming griffie en postadres}, of

- door afgifte aan de balie van de griffie van het hof, ter attentie van de rekestenadministratie {hyperlink adres hof}.

De advocaat die deze stukken indient, doet dat onder bijvoeging van het daarvoor bestemde en behoorlijk ingevulde V-formulier.

Stukken kunnen ook per telefax aan de griffie van het hof worden toegezonden {hyperlink benaming griffie en telefaxnummers}, onder bijvoeging van het daartoe bestemde en behoorlijk ingevulde V-formulier. Na indiening per fax worden de stukken terstond nagezonden per post of afgegeven aan de balie.

Indien een hof meerdere locaties heeft, worden de stukken ingediend bij de griffie van de locatie waar de zaak in behandeling is of zal komen {hyperlink zaaksverdelingsreglementen}.

Indiening van stukken per e-mail is niet mogelijk.

De griffie is op werkdagen telefonisch bereikbaar van 8.30 tot 17.00 uur {hyperlink telefoonnummers}.

De ontvangst van processtukken wordt alleen bevestigd, indien de indiener de processtukken aan de balie van de griffie van het hof afgeeft of indien hij een ontvangstbevestiging met voldoende gefrankeerde antwoordenvelop bijvoegt.”

Art. 33 Rv geeft een algemene regeling voor de elektronische indiening van stukken. Aanvankelijk zag de bepaling uitsluitend op het indienen van stukken per fax. Per 1 september 2008 is zij uitgebreid tot een algemene regeling voor elektronisch berichtenverkeer.24.Op grond van art. 33 lid 1 Rv kunnen verzoeken en mededelingen ook elektronisch worden gedaan, indien van die mogelijkheid blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement.25.Het derde lid van art. 33 Rv bepaalt dat als tijdstip waarop een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Daarbij gelden verzendingen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, als binnen de termijn ingediend.26.

Hiermee is echter niet bedoeld, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat het niet (of niet volledig) ontvangen van een faxbericht per definitie voor risico van het gerecht komt. Aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW zal moeten worden onderzocht of het bericht als ontvangen kan worden beschouwd (zie hierna onder 3.39 e.v.).27.Daarbij zal het erop aankomen of het niet-ontvangen van een bericht het gevolg is van een handeling of omstandigheid die in de risicosfeer ligt van het gerecht, of van een handeling of omstandigheid die ligt in de risicosfeer van de verzender.

Uit art. 33 lid 3 Rv volgt, zo overwoog de Hoge Raad in een beschikking uit 2016,28.dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling; een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient (rov. 3.3.1). Deze beslissing moet gelezen worden in het licht van de feiten en omstandigheden van die zaak: vaststond dat het faxbericht naar het juiste faxnummer was verzonden, dat in een verzendbericht was opgenomen dat de verzending succesvol is geweest, en dat het hof had volstaan met de overweging ‘dat SpeakUp eFax een systeem voor gegevensverwerking betreft waarvoor het hof geen verantwoordelijkheid draagt’, zonder dat het hof enig onderzoek had ingesteld naar het functioneren van het faxapparaat van het hof op het tijdstip van verzending. Uit de beslissing kan dus níet worden afgeleid dat het niet ontvangen van een faxbericht steeds voor risico van de ontvanger komt; dat is slechts aan de orde indien het niet (of niet volledig) ontvangen van het faxbericht het gevolg is van een storing of defect van het faxapparaat van het gerecht.

Als een beroepschrift niet tijdig is ingediend, is de appellerende partij niet-ontvankelijk in haar beroep, tenzij sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Dat laatste is het geval als appellant buiten zijn schuld in het geheel niet op de hoogte was of kon zijn van het tijdstip van aanvang en einde van de appeltermijn,29.bijvoorbeeld indien de rechter in eerste aanleg bij vervroeging uitspraak heeft gedaan en (toekomstig) appellant die beschikking als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na het verstrijken van de appeltermijn heeft ontvangen.30.

Zoals gezegd moet de appelrechter de ontvankelijkheid van een partij in haar beroep ambtshalve beoordelen en daartoe zo nodig een onderzoek instellen naar de feiten, waarbij hij niet afhankelijk is van de door partijen ingenomen standpunten (zie onder 3.14).

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat art. 3:37 lid 3 BW van toepassing is bij de beoordeling of tijdig hoger beroep is ingesteld.31.Dat blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van het hiervoor besproken art. 33 Rv.32.

Art. 3:37 lid 3 BW bevat een genuanceerde ontvangsttheorie. De hoofdregel is dat een tot iemand gerichte verklaring haar werking heeft vanaf het moment waarop het de geadresseerde heeft bereikt. Een verklaring die de geadresseerde niet bereikt, heeft in beginsel geen werking. Het risico dat een processtuk niet ter griffie wordt ontvangen, rust zodoende op de verzender daarvan.33.

Op deze hoofdregel bestaan drie uitzonderingsgevallen, die zijn opgenomen in de tweede volzin van art. 3:37 lid 3 BW. Een verklaring heeft ondanks dat hij de geadresseerde niet of niet tijdig heeft bereikt, namelijk toch werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van (i) een eigen handeling van de geadresseerde, van (ii) de handeling van personen voor wie de geadresseerde aansprakelijk is, of (iii) van andere omstandigheden die de persoon van geadresseerde betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. De bewijslast dat een van deze uitzonderingssituaties zich voordoet, rust op degene die zich op de gevolgen van de verklaring beroept.34.

Het hof diende dus te beoordelen of een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW zich heeft voorgedaan. De stelplicht en bewijslast dat dit zo was, rustten op Werknemer. Aan de hand van de stellingen van Werknemer had het hof zo nodig een onderzoek moeten instellen naar de oorzaak van het niet ontvangen van de ontbrekende pagina’s tekst van het beroepschrift.35.

Uit de vaststelling in rov. 3.4, dat het ‘ervoor moet worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van Werknemer behoort te komen’ blijkt niet dat het hof het hiervoor bedoelde onderzoek heeft verricht. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW. Datzelfde geldt voor de overweging dat ‘In elk geval […] zodanige mogelijkheid niet [kan] worden uitgesloten.’

Zelfs al zou de bestreden overweging zo moet worden gelezen dat daarin besloten ligt dat het niet-ontvangen het gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen en dat dát de reden is waarom het hof overweegt dat dit niet voor rekening van Werknemer behoort te komen,36.dan nog kan dat oordeel in cassatie geen stand houden. Het hof heeft namelijk niet (voldoende begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat het geval is.

Het hof verwijst in de bestreden overweging immers slechts naar ‘de ter zitting door [betrokkene 1] gegeven toelichting’. Die toelichting had geen betrekking op de vraag of het niet-ontvangen het gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, zo leid ik af uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof. Daarin is het volgende te lezen:37.

“Hierna geven advocaten — zakelijk weergegeven - antwoord op de door het hof gestelde vragen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroepschrift.

[betrokkene 1] :

Het ontvankelijkheidsstandpunt dat het GVB inneemt is onjuist. Na het indienen van het complete beroepschrift van 22 pagina’s per fax op 18 december 2018 heb ik een faxbevestiging gehad en daarna is nooit naar mij gecommuniceerd dat deze niet goed was doorgekomen. Er zijn 22 pagina’s gefaxt en 22 bevestigd. Voor de blanco pagina’s heb ik geen verklaring. Op 19 december 2019 heb ik de papieren versie verzonden per gewone post en die is nooit aangekomen. Dat was het exemplaar met cd 1. Toen heb ik eind december een mail gekregen. Toen heb ik daarover gebeld met de griffie van jongens, daar zit een cd in, kunnen we niet even wachten of het nog aankomt, anders kom ik met een nieuw exemplaar. Na overleg bleek dat het er echt niet meer zou komen, toen heb ik alles opnieuw ingediend met mijn eigen cd. (…)

[betrokkene 2] :38.

Ik kan bevestigen dat [betrokkene 1] en ik tot laat in de nacht hebben doorgewerkt om het beroepschrift de volgende avond op tijd te kunnen verzenden.

mr. Bouman:

Ik heb reden om te twijfelen aan het betoog van [betrokkene 1] . Dit is [betrokkene 1] namelijk eerder overkomen in een zaak met het UWV waar mijn collega bij betrokken was. Toen had ze ook een emailadres en gebeurde er precies hetzelfde, de aanvullende gronden waren niet aanwezig op de pagina’s. (…)”

Uit deze verklaring komt niets naar voren over een eventuele storing aan de fax van het hof. Dat [betrokkene 1] geen verklaring heeft voor de blanco pagina’s, is onvoldoende om aan te nemen dat de ontvangst van blanco pagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen. Dat blijft nu juist in het midden.

Daarmee slagen zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van subonderdeel 4a als de klacht van subonderdeel 4b.

Volgens subonderdeel 4c is de beslissing van het hof in rov. 3.4 dat het hof ‘daarom acht [zal] slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen’, onbegrijpelijk omdat het hof daarbij enkel heeft beoordeeld of sprake is van een technische oorzaak die voor rekening van Werknemer behoort te komen en heeft nagelaten andere, relevante omstandigheden waarvan het hof kennis heeft genomen, (kenbaar) bij zijn beoordeling te betrekken. GVB wijst daarbij op de volgende omstandigheden:

(i) de papieren versie die volgens Werknemer op 19 december 2018 per gewone post is verzonden, is nooit aangekomen;

(ii) Werknemer is bij e-mail van 28 december 2018 door een griffiemedewerker van het hof verzocht het beroepschrift “per ommegaande” in vijfvoud aan het hof te doen toekomen, maar het beroepschrift is desondanks niet eerder dan op 8 januari 2019 – dat is: 11 dagen na de reminder en 21 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – of op 11 januari 2019 – dat is: 14 dagen na de reminder en 24 dagen na het verstrijken van de appeltermijn - ingediend; en

(iii) het is [betrokkene 1] – naar mr. Bouwman ter zitting heeft gesteld – eerder overkomen dat de gronden niet aanwezig waren op de pagina’s die waren ingediend.

De door GVB genoemde omstandigheden kunnen niet bijdragen aan de beantwoording van de vraag of een van de risicocorrecties uit art. 3:37 lid 3 BW toepassing dient te vinden, meer specifiek of sprake is geweest van een technische storing aan de fax van het hof. Daarmee faalt de klacht uit subonderdeel 4c.

Onderdeel 5: herstel verzuim?

Onderdeel 5 houdt in dat voor zover in rov. 3.4 of elders in de beschikking van het hof besloten zou liggen dat Werknemer het gebrek aan het beroepschrift tijdig zou hebben hersteld door het indienen van een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, op 8 januari 2019 (of op 11 januari 2019), dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu van een herstel binnen korte tijd geen sprake is. Daarbij wijst GVB erop dat Werknemer bij e-mail van 28 december 2018 door een griffiemedewerker van het hof is verzocht het beroepschrift ‘per ommegaande’ in vijfvoud aan het hof te doen toekomen, waarna het beroepschrift op 8 januari 2019 (naar het hof in rov. 3.4 heeft overwogen) – dat is: 11 dagen na de reminder en 21 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – of (naar GVB heeft aangevoerd, zie onderdeel 2) op 11 januari 2019 – dat is: 14 dagen na de reminder en 24 dagen na het verstrijken van de appeltermijn – is ingediend.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking is niet af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat Werknemer het gebrek aan het beroepschrift tijdig heeft hersteld door het indienen van een volledig beroepschrift op 8 of 11 januari 2019.

Dat het hof op 28 december 2018 per e-mail heeft verzocht om ‘per ommegaande’ het beroepschrift in vijfvoud en het dossier uit de eerste aanleg per post te doen toekomen,39.lijkt geen verband te hebben gehouden met de ontvangst van de blanco pagina’s.40.Ik ga er vanuit dat dit verzoek uitsluitend is gedaan met het oog op art. 1.1.1.4 van het procesreglement (zie hiervoor onder 3.33). In die zin is ook niet relevant of het beroepschrift op 8 danwel op 11 januari 2019 door het hof is ontvangen. Maar zelfs al zou dat anders dan zijn, dan heeft te gelden dat overschrijding van een appeltermijn niet kan worden hersteld door alsnog ‘per ommegaande’ een beroepschrift in te zenden (zie ook hierna onder 3.57 en 3.58).

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.

De bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak zal moeten worden terugverwezen naar het hof Amsterdam. Het hof moet dan alsnog beoordelen of zich een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW heeft voorgedaan, waardoor de ontvangst van blanco pagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen.

Nu Werknemer in hoger beroep geen gemotiveerde stellingname heeft betrokken dat zich een van de gevallen genoemd in art. 3:37 lid 3 BW heeft voorgedaan, zou verdedigbaar zijn dat het hof tot geen andere conclusie had kunnen komen dan dat het beroepschrift het hof niet tijdig heeft bereikt, zodat Werknemer niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. In dat geval zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. Dit is wat mij betreft te rigoureus, omdat ik niet kan uitsluiten dat er (toch) een technische oorzaak is geweest voor het ontvangen van de blanco faxpagina’s en het hof daar zelf ook nog geen onderzoek naar heeft ingesteld. Daar komt nog bij dat het hof zelf niet direct aan de bel heeft getrokken bij de advocaat van Werknemer na ontvangst van de blanco faxpagina’s (waardoor deze advocaat gedwongen was geweest na te gaan wat hier aan de hand is geweest). Daarom vind ik dat de beschikking moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar het hof, zodat dit onderzoek alsnog kan worden ingesteld.

Als komt vast te staan dat de ontvangst van blanco faxpagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, moet ervan uit worden gegaan dat het beroepschrift tijdig is ontvangen door het hof.

Als niet komt vast te staan dat de ontvangst van blanco faxpagina’s een gevolg is van omstandigheden die het hof betreffen, is het beroepschrift buiten de appeltermijn ingediend. Dit is een gebrek dat zich niet laat herstellen, ook niet door Werknemer alsnog een termijn te gunnen. De in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid om een verzuim binnen een door de rechter te stellen termijn (van twee weken)41.in een beroepschrift te herstellen ziet immers niet op het verzuim om binnen de appeltermijn (of cassatietermijn) een beroepschrift (of de procesinleiding in cassatie) in te dienen. Die mogelijkheid bestaat slechts als bijvoorbeeld het beroepschrift niet is ingediend en ondertekend door een advocaat42.of als het beroepschrift een onjuiste aanduiding van de wederpartij bevat.43.

Herstel van een verzuim is echter niet aan de orde als het gaat om wijzigingen in de inhoud van het beroepschrift (of de procesinleiding of het verzoekschrift in cassatie). In het algemeen geldt immers dat een herstelexploot niet kan worden gebruikt om een vergissing in de inhoud van een dagvaarding te herstellen44.en dat een beroepschrift enkel kan worden hersteld door indiening van hetzelfde beroepschrift.45.De enige uitzondering hierop is, zoals hiervoor is besproken (zie onder 3.13), de mogelijkheid om het beroepschrift aan te vullen wanneer de tekst van de beschikking na de uitspraak niet dadelijk beschikbaar is en de appeltermijn verder uitstel van de indiening van het beroepschrift niet toelaat, en wanneer pas later een proces-verbaal van de zitting beschikbaar is. Dit doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.

Slotsom

De slotsom is dat de onderdelen 1, 2, 3, 4a en 4b van het incidentele cassatieberoep slagen. De beschikking moet worden vernietigd en de zaak moet worden terugverwezen naar het hof Amsterdam opdat het hof alsnog een onderzoek kan instellen naar de oorzaak van de ontvangst van blanco faxpagina’s.

Bij deze stand van zaken laat ik het principaal cassatieberoep onbesproken. Uiteraard kan ik een aanvullende conclusie nemen over het principaal cassatieberoep, mocht de Hoge Raad daartoe aanleiding zien.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G