Hof Den Haag, 11-10-2022, nr. 200.301.008/01

Bij tussenbeschikking van 10 mei 2022 heeft het hof overwogen voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen en partijen in gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst en de modaliteiten waaronder dit zou dienen plaats te vinden.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

Herstel arbeidsovereenkomst: door het hof of door veroordeling GVB?

1. GVB voert aan dat [verzoeker] het hof niet heeft verzocht zelf de arbeidsovereenkomst te herstellen en dat dit noodzakelijk is om daartoe over te gaan. In r.o. 10 van de tussenbeschikking is geoordeeld dat het hof de verzoeken van [verzoeker] zo begrijpt dat deze ook zien op herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is verwezen naar de toelichting op grief 11 en de verzoeken (iii) en (iv). Het eerste verzoek ziet op toelating tot de werkvloer op straffe van verbeurte van een dwangsom en het tweede verzoek op het betalen van – kort gezegd – loon. In deze verzoeken is niet te lezen dat wordt verzocht dat de rechter de arbeidsovereenkomst zelf herstelt. Aangezien die mogelijkheid een uitzondering is op de (hoofd)regel dat de werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, dient een verzoek dat de rechter daartoe zelf overgaat op grond van art. 3:300 BW expliciet te worden gedaan1.. Dat is hier niet het geval. Het hof komt daarom terug op zijn voornemen en zal GVB veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden omdat daar niet om is verzocht.

2. Bij deze stand van zaken heeft [verzoeker] geen redelijk belang bij de beoordeling van de verzochte verklaring voor recht die inhoudt dat er geen verwijtbare verstoorde arbeidsverhouding is en evenmin bij de beoordeling van de subsidiaire verzoeken.

Datum van herstel van de arbeidsovereenkomst

3. Het hof ziet aanleiding de arbeidsovereenkomst te (doen) herstellen door GVB, per1 november 2018. De arbeidsovereenkomst is per die datum ten onrechte ontbonden. De praktische bezwaren van GVB tegen deze hersteldatum wegen niet op tegen het redelijke belang van [verzoeker] om financieel gezien zoveel als redelijkerwijs mogelijk in een positie te komen alsof de ontbinding niet heeft plaatsgevonden. De financiële gevolgen voor GVB zijn naar het oordeel van het hof ook niet onevenredig in verhouding tot het belang van [verzoeker]. Aangezien GVB ook eigen risicodrager is voor de WW, komt de WW-uitkering over de periode dat [verzoeker] werkloos is geweest ook voor rekening van GVB. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen mag zij dit verrekenen met de loonvordering van [verzoeker]. Het hof verwerpt ook het verweer van GVB, dat herstel per 1 november 2018 niet in de rede ligt gelet op de ernst van het aan [verzoeker] te maken verwijt. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen in de tussenbeschikking van 10 mei 2022 is overwogen over de beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] (r.o. 24 tot en met 26.4).

Betaling van loon, emolumenten en pensioenpremies

4. [verzoeker] heeft recht op betaling van loon, met de daarover van toepassing zijnde cao- verhogingen en emolumenten, en op de afdracht van pensioenpremies, een en ander te berekenen vanaf 1 november 2018. Voor zover moet worden aangenomen dat [verzoeker] gedurende de periode dat hij bij Securitas in dienst is getreden (vanaf 6 januari 2021) niet beschikbaar was voor de arbeid bij GVB, ligt dit in de gegeven omstandigheden, gelet op de onterechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in de risicosfeer van GVB. Het hof zal met het loon dat [verzoeker] van Securitas heeft genoten wel rekening houden door te bepalen dat dit loon in mindering strekt op wat GVB aan hem dient te betalen.

5. Over dit loon c.a. is geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd, omdat de betalingsverplichting van GVB pas na herstel van de arbeidsovereenkomst ontstaat. Er is dus nog geen sprake van een vertraging in de betaling van loon in de zin vanart. 7:625 lid 1 BW en ook nog geen verzuim in de zin van art. 6:119 BW.

6. Op wat GVB op de in r.o. 4 genoemde grondslag aan [verzoeker] bruto als loon c.a. dient te betalen strekt in mindering wat [verzoeker] bruto aan (i) WW- uitkeringen en (ii) aan loon bij Securitas heeft ontvangen. De van de gemeente ontvangen bijstandsuitkering komt niet voor verrekening in aanmerking, nu het gelet op de aard van deze uitkering in de lijn der verwachting ligt dat [verzoeker] deze volledig zal moeten terugbetalen, gelet op het oordeel van het hof dat hij met terugwerkende kracht vanaf datum ontslag recht heeft op loon.

7. GVB is eigenrisicodrager ter zake van de WW en moet in staat worden geacht om in overleg met [verzoeker] vast te stellen welk bedrag aan WW- uitkering in mindering dient te strekken.

8. [verzoeker] zal in verband met de verrekening over het loon dat hij van Securitas heeft ontvangen aan GVB openheid van zaken moeten geven. Hij heeft weliswaar een aantal loonstroken en een jaaropgave van Securitas over het jaar 2021 verstrekt, maar hij zal volledige openheid moeten geven tot datum herstel.

9. Indien [verzoeker] aantoont dat hij een bedrag van € 640,-- aan studiekosten aan Securitas heeft betaald (al dan niet op basis van verrekening), dan komt dit netto voor rekening van GVB.

10. GVB dient bruto/netto-specificaties van de (uiteindelijke) nabetalingen te verstrekken, evenals jaaropgaven over de verstreken jaren

Transitievergoeding

11. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] zoveel als redelijkerwijs mogelijk qua inkomen wordt gebracht alsof hij nooit uit dienst is geweest. Tegen deze achtergrond acht het hof het passend dat [verzoeker] de aan hem uitgekeerde transitievergoeding moet terugbetalen, in die zin dat die vergoeding bruto in mindering wordt gebracht op wat [verzoeker] nog bruto van GVB dient te ontvangen. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [verzoeker] hiervan netto geen nadeel ondervindt en dat GVB bij de verrekening van een en ander daarmee rekening zal houden.

Rectificatie

12. Het verzoek om rectificatie houdt in dat GVB “intern communiceert dat [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld en GVB het bij het verkeerde einde heeft gehad”. Dit verzoek wordt afgewezen. Het verzoek is pas in de laatste akte gedaan. Een dergelijk verzoek kan niet meer in dit late stadium van het geding worden gedaan. Ten overvloede merkt het hof op dat bovendien niet juist is dat [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld. Er was sprake van verwijtbaarheid van [verzoeker], maar deze was niet zodanig ernstig dat van GVB niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (zie r.o. 26 tot en met 26.4 van de tussenbeschikking).

Werkhervatting

13. [verzoeker] heeft verzocht om wedertewerkstelling. Dit verzoek is toewijsbaar. Volgens GVB kan dat alleen na het succesvol doorlopen van opleidingen en keuringen. Het hof is van oordeel dat GVB deze voorwaarde kan stellen, gelet op de periode dat [verzoeker] geen werkzaamheden meer heeft verricht. Het moet uiteraard wel gaan om opleidingen en keuringen die daadwerkelijk noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie op grond van wet- of regelgeving. Van GVB mag als goed werkgever worden verlangd [verzoeker] de nodige tijd en gelegenheid te geven om aan deze (noodzakelijke) eisen te voldoen. Van [verzoeker] mag als goed werknemer worden verlangd zich er volledig voor in te zetten dat hij zo spoedig mogelijk aan deze eisen gaat voldoen.

14. Anders dan GVB heeft bepleit betekent het voorgaande niet dat het hof GVB toestaat om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te herstellen aangezien een dergelijke constructie niet past in het gesloten stelsel van ontslagrecht. Gedurende de benodigde opleiding- en keuringsperiode is GVB het loon c.a. aan [verzoeker] verschuldigd nu die omstandigheid naar het oordeel van het hof voor risico van GVB komt.

14. GVB vindt het van belang dat er voor herstel van de arbeidsovereenkomst een open en reëel gesprek plaatsvindt. Het hof gaat ervan uit dat [verzoeker] aan een dergelijke gesprek zijn medewerking zal verlenen.

Procedure bij de Centrale Raad van Beroep

16. GVB heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de Centrale Raad van Beroep over de WW- uitkering van [verzoeker]. [verzoeker] wenst dat deze procedure wordt ingetrokken. GVB zegt dat zij dat inmiddels heeft gedaan. Daarop heeft [verzoeker] nog niet kunnen reageren. Het hof vertrouwt er gezien de overgelegde intrekkingsbrief op dat GVB deze procedure heeft ingetrokken, maar als dat niet zo is, dit alsnog gebeurt.

Buitengerechtelijke incassokosten

17. [verzoeker] heeft ook de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten verzocht. Dit verzoek wordt afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd. Er is door [verzoeker] ook geen bedrag genoemd.

Slotsom

18. Uit het voorgaande volgt dat GVB in het principaal hoger beroep zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 november 2018 en [verzoeker] toe te laten tot het hervatten zijn werkzaamheden. Het hof zal de door [verzoeker] verzochte dwangsom in verband met de toelating tot het werk afwijzen om executiegeschillen in verband met de modaliteiten van het herstel van de arbeidsovereenkomst – als hiervoor bepaald –zoveel mogelijk te voorkomen. Verder zal worden beslist dat de modaliteiten gelden als hiervoor overwogen, en dat de overige verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat GVB wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. Op het punt van het compenseren van de proceskosten in eerste aanleg zal de bestreden beschikking van de kantonrechter worden vernietigd. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.

18. In het incidenteel hoger beroep betoogt GVB dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding, de kantonrechter een verkeerde ontbindingsdatum heeft gehanteerd en dat [verzoeker] dient te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Dit incidenteel hoger beroep faalt omdat er geen grond is voor ontbinding, GVB zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de door [verzoeker] ontvangen transitievergoeding dient te worden verrekend met wat GVB aan [verzoeker] dient te betalen vanaf 1 november 2018, en GVB zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Bij deze uitkomst past dat GVB wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter van derechtbank Amsterdam van 18 september 2018, voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en F.J. Lourens en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.301.008/01

Zaaknummer Hoge Raad : 19/04124

Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam : 200.251.524/01

Zaaknummer Rechtbank Amsterdam : ea18-545

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. D.J. Prins te Leiden,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: GVB,

advocaat: mr. K. Hakvoort te Amsterdam.

Deze zaak is eerst door de Hoge Raad beoordeeld. Het hof zal beoordelen of er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen van een metrobestuurder, dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De metrobestuurder wordt verweten dat hij in strijd met veiligheidsregels met de metro is opgetrokken, terwijl een reiziger met zijn arm klem zat tussen de deuren van het metrostel. De vraag daarbij is of gemaakte camerabeelden mogen worden gebruikt.

Met een verzoekschrift van 5 oktober 2021, bij het hof binnengekomen op 6 oktober 2021, heeft [verzoeker] verzocht voort te procederen bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij beschikking van26 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:441) de beschikking van het hof te Amsterdam van4 juni 2019 had vernietigd.

GVB heeft bij verweerschrift van 18 januari 2022, bij het hof binnengekomen op19 januari 2022, verzocht om de verzoeken van [verzoeker] in het principaal hoger beroep af te wijzen en haar verzoeken in incidenteel hoger beroep toe te wijzen.

Bij akte van 7 maart 2022 bij het hof binnengekomen heeft [verzoeker] zijn verzoek voorwaardelijk vermeerderd en producties overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft op 15 maart 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn toen bijgestaan door genoemde advocaten. Door de advocaten is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn camerabeelden bekeken. Van de mondelinge behandeling is proces verbaal gemaakt. Daarop heeft GVB gereageerd bij brief van 21 april 2022. [verzoeker] heeft daar weer op gereageerd bij brief van22 april 2022. Voor het hof is er geen aanleiding het proces-verbaal aan te passen.

Uitspraak is bepaald op heden.

“Artikel 8

[…]

2. De metro/trambestuurder mag de trein pas in beweging zetten nadat hij er zich tenminste van overtuigd heeft dat:

het uitrijsein vertrekken toestaat;

het in- en uitstappen van de passagiers is beëindigd;

de deuren gesloten en vergrendeld zijn;

er zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden.

[…]

1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Dit houdt in:

kijken of het uitrijsein vertrekken toestaat;

via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt. Anderhalve seconde later sluiten de deuren daadwerkelijk. […];

tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken. Is dat het geval dan moeten de deuren worden geopend;

controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;

rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. De machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1. en 1.5. en daarna rijcommando geven.”

Op 22 maart 2018 heeft een reconstructie van het incident plaatsgevonden. Een onderzoeker van de afdeling Veiligheid van GVB is naar aanleiding hiervan in een toedrachtsanalyse tot de volgende conclusies gekomen:

“Bevindingen:

Er is geen aanleiding te twijfelen aan het normaal functioneren van de deuren en van de technische hulpmiddelen die de personenvervoerder zicht geven over het perron gedurende het vertrekproces

[…].

Uit de reconstructie blijkt dat de bij het incident betrokken personenvervoerder de passagier bij de achterste deur voor en tijdens het vertrek van de metro heeft moeten kunnen zien. De beschrijving van het incident door de personenvervoerder wijkt af van de cameraregistraties.

Er stond al vijf seconden een persoon binnen het profiel van vrije ruimte (PVR) van de metro, voordat de metro zich in beweging zette. Daarnaast

heeft de passagier niet op de klaptrede gestaan, maar zat vastgeklemd tussen de deuren.

[…]

Het ongeval is veroorzaakt door menselijk falen van de personenvervoerder […]. Hij heeft via de trein-TV-monitor onbelemmerd zicht kunnen hebben op de tussen de deuren ingeklemde reiziger.

Hij is vertrokken terwijl een reiziger zich al vijf seconden binnen het profiel van de vrije ruimte bevond. Hij heeft gedurende vier seconden de

metro laten rijden, terwijl de passagier tussen de deuren geklemd zat.

De personenvervoerder heeft door het niet correct toepassen van de vertrekprocedure een reiziger in gevaar gebracht. Wanneer zich bij het vertrek van een metro vanaf een halte een incident voordoet waarbij de veiligheid van een persoon in gevaar is geweest, dan dient de personenvervoerder dit incident te melden bij de verkeersleiding.

De personenvervoerder heeft het incident niet zelf bij de verkeersleiding gemeld.”

Bij brief van 5 april 2018 heeft GVB aan [verzoeker] , onder verwijzing naar eerdere waarschuwingen voor het niet naleven van bedrijfsregels, laten weten dat zij zijn gedrag zodanig ernstig verwijtbaar vindt dat zij een ontslagprocedure zal starten om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen.

[verzoeker] heeft bij brief van 1 mei 2018 GVB verzocht dit besluit te heroverwegen. De directeur van het GVB heeft vervolgens, overeenkomstig het advies van de Heroverwegingscommissie, besloten het ontslagvoornemen te handhaven. Het advies van de Heroverwegingscommissie luidde, voor zover relevant:

“Vastgesteld moet echter worden dat [verzoeker] zich op 8 februari 2018 niet heeft gehouden aan de vertrekprocedure. De verklaring van [verzoeker] is in de transcriptie tussen het gesprek van hem met de verkeersleider, kort na het incident, dat de reiziger op een klaptrede had gestaan en dat hij weer optrok tegenstrijdig met wat is onderzocht in de toedracht-analyse en de andere verklaringen van de reiziger. Het is weliswaar merkwaardig dat er een groene lus werd gegeven terwijl er een arm tussen de deur zat, maar dat betekent dus niet dat [verzoeker] er op mocht vertrouwen dat hij weg kon rijden. De geldende vertrekprocedure is immers dat de metro bestuurder op de monitor moet kijken of hij veilig weg kan rijden en er zich geen reiziger in de PVR bevindt. Als het al zo was dat [verzoeker] niet goed kon zien op de monitor of het veilig was, dan had hij er volgens de vertrekprocedure voor moeten zorgen dat hij dat wel kon zien, bijvoorbeeld door het raampje open te draaien en daar doorheen te kijken. De arm van de reiziger zat 5 seconden tussen de deur voordat [verzoeker] ging rijden. De commissie begrijpt niet hoe hij dat heeft kunnen missen. Daarnaast is het absoluut niet goed te praten dat [verzoeker] het incident niet heeft gemeld bij de verkeersleiding en hij later heeft geprobeerd om het onder de mat te schuiven. Ook in de situatie dat de reiziger op de traptrede was gaan staan (dat is wat [verzoeker] heeft verklaard) had [verzoeker] dat moeten melden. [verzoeker] laat verder op geen enkele manier blijken dat hij het betreurt en lering uit het gebeurde trekt.”

3. In eerste aanleg heeft GVB verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] als bedoeld inart. 7:669 lid 3, onder e, BW.

4. [verzoeker] heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken gedaan. Hij verzocht primair GVB te veroordelen hem weer te werk te stellen in zijn eigen functie. Subsidiair, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzocht hij om toepassing van de juiste opzegtermijn en heeft hij aanspraak gemaakt op een transitievergoeding.

5. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018 ontbonden wegens verwijtbaar handelen, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.268,-- bruto aan [verzoeker] .

6. Het hof Amsterdam heeft de beschikking van de kantonrechter wat betreft de beslissing over de transitievergoeding vernietigd en voor het overige bekrachtigd. Het heeft GVB veroordeeld aan [verzoeker] een (hogere) transitievergoeding te betalen, namelijk een bedrag van € 54.141,32 bruto.

7. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

8. Het hof gaat uit van de verzoeken van [verzoeker] als verwoord in het beroepschrift. Daarbij wordt rekening gehouden met het oordeel van de Hoge Raad.

9. [verzoeker] heeft – samengevat – verzocht (i) de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, (ii) voor recht te verklaren dat er geen verstoorde arbeidsverhouding is welke aan [verzoeker] is te verwijten en hiervoor getuigenverhoren te gelasten, (iii) GVB te veroordelen [verzoeker] toe te laten tot de werkvloer om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (iv) GVB te veroordelen aan [verzoeker] het loon c.a. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, vanaf1 november 2018 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en (v) subsidiair: een herrekende transitievergoeding en een billijke vergoeding aan [verzoeker] toe te kennen, en primair en subsidiair: (vi) GVB te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en (vii) GVB te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over alle bedragen.

10. Tussen partijen is na verwijzing in geschil of [verzoeker] in het beroepschrift ook heeft verzocht de ontbonden arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof begrijpt de verzoeken van [verzoeker] zo dat deze ook zien op herstel van de arbeidsovereenkomst. De toelichting van [verzoeker] op grief 11 wijst daarop en de verzoeken (iii) en (iv) strekken ertoe dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van 1 november 2018. Dit is kenbaar, ook voor GVB. Het enkele feit dat het petitum op dit punt niet expliciet is betreft een kenbaar abuis. Dit abuis staat niet in de weg aan de (eventuele) toewijzing van dit verzoek. Er zijn geen redelijke procesbelangen van GVB die er aan in de weg staan het verzoek tot herstel in dit geding te beoordelen. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan het bezwaar van GVB tegen de voorwaardelijke eisvermeerdering van [verzoeker] .

11. GVB heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegrond opart. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer).

12. Met de principale grieven betoogt [verzoeker] dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

12. GVB stelt dat er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] bij het hierna te bespreken incident, terwijl hij bij herhaling heeft laten zien dat hij geen betrouwbare werknemer is. Daartoe verwijst GVB naar eerdere, ook nader te bespreken gebeurtenissen.

12. Het incident van 8 februari 2018 is de directe aanleiding voor het ontbindingsverzoek. Partijen verschillen van mening over de toedracht van dit incident. In het debat daarover spelen de camerabeelden en de daarop gebaseerde toedrachtsanalyse van de afdeling Veiligheid van GVB een belangrijke rol bij de bewijswaardering.

Toelaatbaarheid camerabeelden als bewijs

15. [verzoeker] heeft aangevoerd dat GVB haar “Protocol Cameratoezicht GVB, Cameratoezicht op stations en haltes”, versie 1.3 (hierna: het cameraprotocol) heeft overtreden door gebruik te maken van deze camerabeelden bij haar ontbindingsverzoek. Hoofdstuk 3 van dit protocol luidt als volgt:

3. Doel cameratoezicht

De OCC [hof: Observatie en Communicatie Centrale] heeft tot taak om de sociale veiligheid op stations en haltes te vergroten. Dit gebeurt met behulp van camera's op stations en haltes, die in verbinding staan met diverse, stationsgebonden computers en monitoren op het hoofdkantoor van GVB.

Het doel van het cameratoezicht vloeit rechtstreeks voort uit de taak van de OCC, die ook wel kernachtig wordt samengevat door de termen Schoon, Heel, Veilig en Service. Het cameratoezicht wordt uitgeoefend teneinde:

 onveilig dan wel ongewenst gedrag van reizigers, die zich bevinden op stations en haltes

 waartoe onder meer doch niet uitsluitend wordt gerekend vandalisme -, zoveel mogelijk te (kunnen) voorkomen;

 onveilig dan wel ongewenst gedrag van reizigers, die zich bevinden op stations en haltes (tijdig) te kunnen herkennen;

 repressief op te kunnen treden tegen geconstateerd onveilig dan wel ongewenst gedrag van reizigers, die zich bevinden op stations en haltes;

 onveilige situaties dan wel incidenten op stations en haltes (tijdig) te kunnen herkennen teneinde de noodzakelijke aanwijzingen te kunnen geven aan medewerkers OV-zorg of de reguliere Noodhulpdiensten;

 de veiligheid van reizigers, die zich bevinden op stations en haltes te vergroten, bijvoorbeeld middels de toepassing van "crowd control";

 de veiligheid van GVB personeel, dat zich bevindt op stations en haltes te vergroten; en toegebrachte schade aan stations en haltes, het daarvan deel uitmakende meubilair en/of materieel van GVB (tijdig) te kunnen herkennen;

Camerabeelden mogen - gelet op het vorenstaande – in termen van de WBP uitsluitend (verder) worden verwerkt ten behoeve van:

a. de opsporing en/of mogelijke vervolging van de dader(s) en/of pleger(s) van een strafbaar feit respectievelijk een onrechtmatige daad;

b. het verhaal van de door GVB, personen werkzaam in dienst van of ten behoeve van GVB of reizigers geleden letsel- of (im)materiële schade op de dader(s) en/of pleger(s) van het strafbare feit respectievelijk de onrechtmatige daad;

c. het geven van een gedegen (verdere) opvolging aan en/of het opheffen van een geconstateerde onregelmatigheid, waartoe onder meer doch niet uitsluitend valt te verstaan geconstateerde schade aan (het meubilair van) stations en haltes en/of GVB materieel: en

d. het geven van onderricht aan functionarissen, die ingevolge de voorschriften in dit protocol zijn betrokken bij de (verdere) verwerking van camerabeelden.

Camerabeelden, die worden verkregen voor andere doeleinden dan die hiervoor worden vermeld mogen niet (verder) worden verwerkt. Beelden mogen niet worden gebruikt ter ondersteuning van disciplinaire maatregelen tegen personeel.”

16. Aan de laatste, vetgedrukte paragraaf verbindt [verzoeker] de conclusie dat de van het incident gemaakte camerabeelden en de daarop gebaseerde toedrachtsanalyse als bewijs in dit geding niet toelaatbaar zijn. Het hof verwerpt dit standpunt om de volgende redenen.

De civiele rechter heeft tot taak om in het kader van waarheidsvinding de toedracht van het incident te onderzoeken en zo mogelijk vast te stellen. Uitgangspunt is dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt en partijen hun stellingen aannemelijk kunnen maken, zwaarder weegt dan het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs. Slechts in geval van bijkomende omstandigheden is uitsluiting van bewijs gerechtvaardigd1.. Uitsluiten van beschikbaar bewijs is uitzondering op de regel. Naar het oordeel van het hof geldt dit ook voor het onderhavige bewijs, dat rechtmatig is verkregen maar waarvan [verzoeker] stelt dat het gebruik daarvan onrechtmatig is, omdat dit in strijd is met het Protocol Cameratoezicht GVB, Cameratoezicht op stations en haltes.

De camerabeelden zijn in eerste instantie gebruikt en verwerkt voor een onderzoek naar de aansprakelijkheid van GVB ten opzichte van de reiziger die met zijn arm tussen de metrodeur beklemd was. Deze reiziger had bij GVB een schadeclaim ingediend. Het gebruik en de verwerking van de camerabeelden had geen ander doel dan deze claim te onderzoeken. Van moedwillige overtreding van privacyregels is daarbij geen sprake geweest. Deze wijze van bewijsvergaring is rechtmatig en niet in strijd met het protocol. Bij deze stand van zaken is onvoldoende onderbouwd dat de camerabeelden in strijd metart. 5 AVG zijn verwerkt.

Het gebruik van dit (rechtmatig vergaarde) bewijs is in dit geval toelaatbaar. Er is sprake van een uitzonderlijke situatie. Het gaat om een incident waar de veiligheid van reizigers evident in het geding is vanwege de handelwijze van de metrobestuurder. Duidelijkheid over de toedracht is dan gewenst. Die duidelijkheid was er niet. Immers, de verklaring van [verzoeker] over de toedracht van het incident was op wezenlijke punten onverenigbaar met de verklaring van de getroffen reiziger en die van de medereiziger die getuige was van het incident. Onder deze omstandigheden is het gerechtvaardigd dat GVB aan de hand van objectief bewijsmateriaal, zoals de camerabeelden, probeert de feitelijke toedracht vast te stellen. Ander objectief, van het getuigenbewijs onafhankelijk bewijsmateriaal was niet voorhanden. Als het dan juist is – waarover hierna meer – dat [verzoeker] in strijd met voorgeschreven veiligheidsregels heeft gehandeld, dan moet GVB hem daarop disciplinair kunnen aanspreken, al dan niet met het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg, ook om herhaling door [verzoeker] te voorkomen. Daarvoor is nodig dat dit bewijsmateriaal wordt onderzocht, en tegen [verzoeker] kan worden gebruikt nu het gaat om het zwaarwegende belang van GVB om de veiligheid van reizigers te bewaken en tegen schending daarvan doelmatig op te treden. Daar komt bij dat het gaat om beeldmateriaal dat is opgenomen op het perron van een metrostation, zodat de inbreuk op de privacy van [verzoeker] , voor zover hiervan sprake is, zeer beperkt is. Dat art. 82 en/of 84 AVG zich tegen het gebruik van de camerabeelden verzetten is onvoldoende onderbouwd.

Het hof realiseert zich dat met het gebruik van de camerabeelden de rechtspositie van [verzoeker] kan worden benadeeld. Het hof acht dit gebruik om bovenstaande redenen proportioneel.

17. Het hof acht het gebruik van de camerabeelden en de daarop gebaseerde toedrachtsanalyse daarom toelaatbaar.

17. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op over de mogelijke manipulatie van de camerabeelden. [verzoeker] heeft ter zitting zijn stelling dat daarvan sprake is, laten varen. In het proces-verbaal is ook vastgelegd dat [verzoeker] geen behoefte heeft aan nader onderzoek naar mogelijke manipulatie en/of ontbreken van beelden. Dit betekent dat het hof alleen al om die reden de integriteit van de camerabeelden niet nader hoeft te onderzoeken en bewijslevering ten aanzien hiervan niet meer aan de orde is.

17. De vraag is dan wat de feitelijke toedracht van het incident was.

De camerabeelden

20. De toedracht is in ieder geval deels, zoals deze door de Hoge Raad is verwoord en hiervoor is weergegeven in r.o. 2.2. De relevante vraag is echter of [verzoeker] kon en moest zien dat de reiziger met zijn onderarm vast zat tussen de deuren van de metro. Alleen in dat geval kunnen de door GVB aan [verzoeker] gemaakte verwijten over het wegrijden van de metro – anders gezegd: het ‘halteergedrag’ – en het daarbij in acht nemen van de regels van de vertrekprocedure opgaan.

20. Niet langer in geschil is dat de bewaarde camerabeelden van camera C7 het incident volledig hebben geregistreerd en de toedracht van het incident daardoor duidelijk is. Dat de camerabeeelden van camera C2 hiaten vertonen is daarom niet relevant.

20. Naar het oordeel van het hof was de situatie waarin de betreffende reiziger met zijn onderarm vast kwam te zitten niet, dan wel uitermate slecht voor [verzoeker] zichtbaar. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 15 maart 2022 is het beeld dat [verzoeker] moet hebben gehad op zijn monitor van camera C2, gesimuleerd. Dat is gebeurd door de in de rechtszaal vertoonde beelden op het scherm op de schaal te brengen van het beeld op de monitor. De monitor was van het formaat van een A4. C2 vormde daarvan de ene helft van het beeld van de monitor en C1 de andere helft, weergegeven in een v-vorm. Verder was op de monitor ook niet het volledige beeld van C2 zichtbaar, maar uitsluitend de metro en het perron tot de braillestreep. Een en ander is vastgelegd in het proces-verbaal.

Aldus was voor [verzoeker] op de monitor in zijn cabine het beeld van C2 beperkt zichtbaar, namelijk van de metro tot aan de braillestreep op het perron, en wel op het formaat van een halve A4.

Het incident vond plaats – gerekend vanaf de cabine van de bestuurder – achteraan bij de laatste deuren aan het einde van de metro. Op C2 is dat – vanwege het perspectief, beginnend bij deze cabine – (ook) achteraan op het spits toelopende beeld. Het beeld was in kleur.

De reiziger droeg lichtgekleurde/lichtgrijze kleding en was niet of nauwelijks voor het hof – en daarmee ook voor [verzoeker] – zichtbaar toen deze klem kwam te zitten en begon met het meelopen met de wegrijdende metro. De persoon die later aan kwam lopen droeg donkere kleding, had een groter postuur en was daardoor wel (vrij snel na aanvang van het vastzitten) goed zichtbaar.

23. Te beoordelen is dan of en in welke mate [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van zijn ‘halteergedrag’, ook gezien de toepasselijke vertrekprocedure.

Verwijtbaar handelen?

24. GVB verwijt [verzoeker] dat hij zich niet heeft gehouden aan de regels van de vertrekprocedure. Op grond van deze regels dient hij in ieder geval te controleren – door op zijn monitor te kijken – of er zich geen personen of obstakels bevinden in de PVR. Mocht de monitor defect zijn of mocht sprake zijn van een onoverzichtelijke situatie dan dient de metrobestuurder op grond van art. 11, 1.3 van het Dienstreglement Spoor (zie r.o. 2.7) uit het raam van de cabinedeur te kijken of hij veilig kan vertrekken. Als [verzoeker] zich ervan had vergewist of er zich nog iemand in de PVR bevond dan hij de beklemde reiziger gezien en dan had hij niet opgetrokken, aldus nog steeds GVB.

24. De feitelijke gang van zaken bevestigt dat zich nog een reiziger in de PVR bevond toen [verzoeker] optrok. In zoverre is juist dat [verzoeker] een fout heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof is aan [verzoeker] slechts een beperkt verwijt te maken van deze fout. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende.

Het beeld van de beklemde reiziger was voor [verzoeker] in aanvang uiterst slecht zichtbaar. Het hof verklaart dit door de omstandigheid dat de reiziger zich aan het einde van een lange metro bevond, het daardoor beperkte beeld van de reiziger op de monitor van [verzoeker] – zie hiervoor r.o. 22.2 tot en met 22.4 – in combinatie met het feit dat de beklemde reiziger lichtgekleurde/lichtgrijze kleding droeg. De reiziger was op de ter zitting bekeken camerabeelden vanuit het perspectief van de bestuurder (camera C2) zeer kort zichtbaar toen hij naar de metro toe rende, en toen hij zich eenmaal in de PVR zone bevond was hij tegen de achtergrond van de lichtgrijze braillestreep op het perron nauwelijks zichtbaar op de camerabeelden. Voor zover de reiziger zichtbaar was, was niet te onderscheiden dat hij zijn arm tussen de deuren stak.

Pas toen de andere reiziger met zwarte kleding verscheen – een of twee seconden later – en de beklemde passagier meer bewegingen maakte werd de situatie naar het oordeel van het hof duidelijk voor [verzoeker] zichtbaar. Er mag van worden uitgegaan dat [verzoeker] om en nabij dat moment kon zien dat er ‘iets’ aan de hand was. Toen is [verzoeker] ook gestopt. [verzoeker] is – en dat blijkt duidelijk uit de beelden van C7 – enige seconden nadat de reiziger klem kwam te zitten gaan remmen en even later is de metro tot stilstand gekomen.

Er mag verder van worden uitgegaan dat [verzoeker] , als hij meer tijd had genomen – drie tot vier seconden – om de monitor voor vertrek te bekijken, met moeite had kunnen zien dat de beklemde reiziger zich in de PVR bevond.

Deze tijd had [verzoeker] kunnen en moeten nemen. Dat heeft hij niet gedaan en dat is hem te verwijten.

Het hof verwerpt het verwijt dat [verzoeker] uit het raam van de cabinedeur had moeten kijken. Het hof ziet niet in dat er voor een bestuurder aanleiding is dat te doen als de monitor niet defect is en er ten tijde van het incident van een onoverzichtelijke situatie geen sprake is. Dat de situatie onoverzichtelijk was is door het hof op de camerabeelden niet waargenomen. Het beeld op de monitor op het gedeelte van de PVR waar het in deze zaak om gaat is per definitie minder goed zichtbaar. Dat is inherent aan de lengte van de metro en de wijze waarop het beeld op de monitor is weergegeven. Hierbij komt nog dat het slechts zelden voorkomt dat een passagier op deze manier klem komt te zitten. GVB heeft ter zitting verklaard dat dit naar schatting slechts eens in de twee jaar voorkomt. [verzoeker] hoefde hierop dan ook niet bedacht te zijn.

Aan het gewicht van het [verzoeker] te maken verwijt doet verder af dat – zoals [verzoeker] onweersproken heeft gesteld – de vereiste punctualiteit van het reisschema gezien de alledaagse gang van zaken op stations, waarbij het aan de orde van de dag is dat reizigers zich in strijd met de voor hen geldende regels in de PVR bevinden, omdat zij proberen op het laatste moment nog in de metro te stappen door de deuren van de metro open te houden als zij sluiten. Door deze situatie wordt het tijdig vertrek door de metrobestuurders bemoeilijkt. Anders gezegd: in deze praktijk is het onvermijdelijk dat er zich bij vertrek soms nog reizigers in de PVR bevinden en daarbij soms (menselijke) fouten worden gemaakt om toch tijdig te kunnen vertrekken. In dit verband acht het hof mede van belang dat uit de verslagen van de functioneringsgesprekken blijkt dat [verzoeker] een aantal malen is aangesproken op zijn punctualiteit en er punctualiteitscijfers met de bestuurders worden gedeeld.

Het hof is op dit punt verder van oordeel dat er van uit kan worden gegaan dat technische hulpmiddelen er serieus aan zouden moeten kunnen bijdragen dat incidenten als deze niet meer kunnen gebeuren. GVB heeft verklaard dat er inmiddels – los van dit incident staand – een ‘meesleepbeveiliging’ is aangebracht in alle metrostellen. De metro waarmee [verzoeker] destijds reed was niet voorzien van een dergelijke beveiliging. Een beter en groter beeld van de monitor – met daarop bijvoorbeeld ook het camerabeeld van C7 – zou de veiligheid ook kunnen bevorderen. Deze ook toen denkbare technische voorzieningen die het onderhavige incident hadden kunnen voorkomen, waren er niet ten tijde van het incident. Dit doet ook af aan de mate van verwijtbaarheid van [verzoeker] .

26. Naar het oordeel van het hof is het aan [verzoeker] te maken verwijt niet zodanig ernstig dat van GVB niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren(art. 7:669 lid 3, onder e BW). Het hof licht dit als volgt toe.

Voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst op deze grond dient sprake te zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien het handelen of nalaten van een werknemer aanleiding is voor ontslag, moet het de werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien, waarbij de eisen die de werkgever aan de werknemer mag stellen gangbaar en niet buitensporig zijn2.. Anders gezegd: niet elk verwijt is een ontbindingsgrond. De mate van verwijtbaarheid dient ook te worden beoordeeld in het licht van de overige relevante omstandigheden van het geval.

Het verwijtbaar handelen van [verzoeker] haalt naar het oordeel van het hof deze drempel niet, ook niet in samenhang bezien met de andere door GVB aangevoerde verwijten.

[verzoeker] was ruim 27 jaar in dienst bij GVB toen het incident zich voordeed. De voorgeschiedenis van de arbeidsovereenkomst – zo zijn er diverse conflicten met [verzoeker] geweest in het verleden, waarvoor hij ook een aantal malen (schriftelijk) is gewaarschuwd – zijn van onvoldoende gewicht en betekenis. Deze voorgeschiedenis ziet op andere kwesties dan het hier aan de orde zijnde veiligheidsincident. [verzoeker] is in 2012 eenmaal door een wisselstandsein gereden en daarvoor schriftelijk gewaarschuwd. Voor het overige zien de in het verleden gegeven waarschuwingen op uitlatingen en gedragingen van [verzoeker] , die geen enkele relatie hadden met veiligheid. Dat [verzoeker] over het incident tweemaal een verklaring heeft gegeven die achteraf niet juist blijkt te zijn – zo heeft hij bijvoorbeeld verklaard dat hij tweemaal was gestopt, terwijl hij eenmaal was gestopt – is ook in het licht van de door hem in juli 2015 ontvangen schriftelijke waarschuwing van onvoldoende gewicht en betekenis. Van een vergelijkbaar veiligheidsincident als het onderhavige is in de ruim 27 jaar dat [verzoeker] in dienst is geweest bij GVB geen sprake geweest.

Wel is het zo dat het hof begrijpt en invoelt dat deze voorgeschiedenis de nodige ergernis bij GVB heeft veroorzaakt, maar deze is van onvoldoende gewicht en betekenis om de arbeidsovereenkomst op de grond van verwijtbaar handelen of nalaten te ontbinden, mede gelet op de lange staat van dienst van [verzoeker] .

27. Het hof ziet bij deze stand van zaken geen reden om nadere bewijslevering door middel van getuigen te gelasten. Dat is niet ter zake dienend.

Herstel arbeidsovereenkomst

28. Het hof is dus van oordeel dat het verzoek van GVB om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen(art. 7:683 lid 3 BW). Het hof is voornemens de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen. De bezwaren die GVB tegen het herstel naar voren heeft gebracht kunnen niet tot een ander oordeel leiden, gelet op het grote belang van [verzoeker] bij herstel van zijn arbeidsovereenkomst. De datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst en de modaliteiten waaronder dit zou dienen plaats te vinden hebben geen onderdeel uitgemaakt van het processuele debat. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover alsnog uit te laten door middel van aktes, als hierna bepaald.

28. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en F.J. Lourens en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.