Hof Amsterdam, 04-06-2019, nr. 200.251.524/01

GVB heeft in eerste aanleg ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst, op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (de zogenoemde e-grond) en bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met een opzegtermijn wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . [appellant] heeft zich verweerd en primair verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en GVB te veroordelen hem toe te laten tot zijn werkzaamheden, subsidiair in geval van ontbinding rekening te houden met de opzegtermijn en hem de transitievergoeding berekend op € 45.268,- bruto toe te kennen. GVB heeft verzocht de transitievergoeding niet toe te kennen op grond van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] .

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter heeft daarbij onder andere overwogen dat vastgesteld kan worden op grond van de bewaard gebleven camerabeelden dat een reiziger aan komt hollen en dat deze in de PVR-zone komt en daar circa vijf seconden is voordat de metro gaat rijden, hetgeen betekent dat [appellant] in de vijf seconden tussen het aan komen hollen van de reiziger die bij het wegrijden in de PVR-zone staat en het wegrijden niet meer heeft gekeken op zijn monitor of die beelden heeft genegeerd. De verklaring die [appellant] over de gebeurtenissen heeft gegeven, dat hij twee keer is gestopt, wordt door niets of niemand ondersteund, en het lijkt er daarom op dat [appellant] aldus zijn fout bij de vertrekprocedure heeft willen maskeren, aldus de kantonrechter. Dit te meer omdat [appellant] het incident tegen de voorschriften in niet heeft gemeld. Het gedrag van [appellant] is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet aan te merken als ernstig verwijtbaar, zodat de opzegtermijn in acht zal worden genomen en aan [appellant] de door hem berekende en wat omvang betreft niet bestreden transitievergoeding zal worden toegekend.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op met elf grieven. Deze grieven komen er kort samengevat op neer dat de gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden zoals door GVB is geschetst, dat de kantonrechter ten onrechte is afgegaan op een schriftelijke weergave van wat op de camerabeelden te zien is, dat uit de inmiddels ontvangen camerabeelden blijkt dat daarin hiaten van enkele seconden voorkomen, dat de kantonrechter onvoldoende belang heeft toegekend aan het door [appellant] te zien krijgen van de zogenaamde groene lus, dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld en dat het er op lijkt alsof [appellant] dat heeft geprobeerd te maskeren, dat er ten onrechte geen aangifte is gedaan tegen de passagier die immers strafrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en dat ten onrechte waarde is toegekend aan gebeurtenissen uit het verleden.

GVB heeft in het principaal appel verweer gevoerd en heeft primair verzocht [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzocht de bestreden beslissing te bekrachtigen. GVB heeft haar primaire verweer onderbouwd door er op te wijzen dat voor de afloop van de beroepstermijn op 18 december 2018 om 24.00 uur per fax weliswaar een stuk was ingediend met als opschrift ‘Hoger beroepschrift’, doch dat van de 22 pagina’s tellende fax slechts vijf pagina’s waren bedrukt en de overige zeventien pagina’s blanco waren. Een 22 pagina’s tellend beroepschrift, vergezeld van producties, werd pas op 8 januari 2019 ingediend. De gemachtigde van [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het volledige, op dat moment gereed zijnde beroepschrift van 22 pagina’s op 18 december 2018 omstreeks 23.30 uur te hebben gefaxt, en heeft meegedeeld er geen verklaring voor te hebben waarom van het bericht dat is aangekomen slechts vijf pagina’s tekst bevatten. Haar faxmachine verstrekte haar direct na de verzending het bericht dat 22 pagina’s waren gefaxt.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Nog daargelaten dat reeds de vier wél tekst bevattende bladzijden van de fax op grond van de inhoud daarvan moeten worden aangemerkt als beroepschrift (zodat [appellant] in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep), moet op grond van de ter zitting door mr Seme gegeven toelichting op de gang van zaken het ervoor worden gehouden dat het niet afgedrukt zijn van de overige bladzijden het gevolg is van een technische oorzaak die niet voor rekening van [appellant] behoort te komen. In elk geval kan zodanige mogelijkheid niet worden uitgesloten. Het hof zal daarom acht slaan op het volledige beroepschrift zoals het naderhand bij het hof is ingekomen.

GVB heeft incidenteel appel ingesteld en met vier grieven betoogd dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , met de gevolgen voor de ontbindingsdatum en de transitievergoeding van dien, en [appellant] ten onrechte niet heeft veroordeeld in de proceskosten. [appellant] heeft verzocht het incidenteel beroep te verwerpen.

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

GVB heeft aan het verzoek de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens verwijtbaar handelen te ontbinden kort samengevat ten grondslag gelegd dat [appellant] - na eerder te zijn aangesproken op het niet naleven van veiligheidsvoorschriften alsook op het niet spreken van de waarheid en daartoe ook schriftelijke waarschuwingen te hebben ontvangen - op 8 februari 2018 de voorschriften met betrekking tot het rijden met de metro heeft overtreden, daarmee een passagier in gevaar brengend, hierover niet eigener beweging de verkeersleiding heeft geïnformeerd en, na door de verkeersleiding naar de toedracht van het gebeurde te zijn gevraagd, hierover bij herhaling een onjuiste verklaring heeft gegeven. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat de waarschuwingen uit het verleden bij de beoordeling van de gebeurtenis geen rol meer zouden moeten spelen, dat hij op 8 februari 2018 geen voorschriften heeft overtreden, dat het, voor zover een passagier in gevaar is gekomen, niet aan hem te wijten was, dat hij de verkeersleiding zelf had willen informeren over het gebeurde en dat hij vervolgens aan die verkeersleiding wel een juiste verklaring heeft gegeven. [appellant] heeft niet bestreden dat, indien hetgeen GVB hem verwijt wel komt vast te staan, zulks verwijtbaar handelen oplevert dat grond kan vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft niet weersproken op 15 februari 2013 een schriftelijke waarschuwing te hebben ontvangen vanwege het onbevoegd rijden door een wisselstandsein. Daarmee staat vast dat [appellant] eerder was gewezen op het overtreden van veiligheidsvoorschriften. [appellant] heeft ook niet weersproken er in oktober 2012 op te zijn aangesproken dat hij twee van zijn leidinggevenden ten onrechte ervan beschuldigd had hem op discriminerende wijze te hebben aangesproken. Daarmee staat ook vast dat [appellant] er voor gewaarschuwd was tegenover GVB geen onwaarheden te vertellen. Ten slotte staat vast dat [appellant] in juli 2015 een stuk getiteld ‘laatste schriftelijke waarschuwing’ heeft ontvangen naar aanleiding van een door [appellant] ingediende klacht, en dat deze klacht op een onjuiste weergave van de feitelijke situatie berustte. [appellant] was aldus zowel op het punt van het naleven van veiligheidsvoorschriften als op het tegenover GVB spreken van de waarheid een bij uitstek gewaarschuwd mens. De gebeurtenissen voorafgaand aan februari 2018 spelen naar het oordeel van het hof daarmee een rol van betekenis bij de beoordeling of [appellant] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit grond vormt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg en in zijn beroepschrift gesteld dat, toen hij de metro op 8 februari 2018 op de Jan van Galenstraat in beweging zette, er zich niemand in de PVR-zone bevond: pas toen hij begon te rijden sprong er een passagier in die zone, stak deze zijn arm tussen de bijna gesloten deuren en ging deze op de klaptrede staan.

Nog daargelaten dat [appellant] niet heeft ontkend dat het niet mogelijk is dat een metro met geopende deuren gaat rijden, heeft [appellant] , na ter zitting in hoger beroep de camerabeelden van de betreffende gebeurtenis op 8 februari 2018 diverse malen te hebben gezien, erkend dat de passagier de PVR betrad op een moment dat de metro nog stil stond, dat deze zijn hand tussen de deuren stak op een moment dat die deuren nog enigszins open waren, en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden. Dat de passagier de PVR betrad op een moment dat de metro nog stil stond, dat hij zijn hand tussen de deuren stak op een moment dat die deuren nog enigszins open waren, en dat het vervolgens enige seconden duurde voordat de metro begon te rijden blijkt overigens onmiskenbaar uit de ter zitting diverse malen bekeken camerabeelden. Daarmee staat vast dat [appellant] het voorschrift dat hij met de metro pas mocht vertrekken nadat hij er zich van had vergewist dat zich niemand in die PVR-zone bevond, heeft overtreden. Hieraan doet niet af dat de camerabeelden gezien vanaf de achterkant van de metro tweemaal 2,1 seconden een hiaat vertonen, omdat deze hiaten betrekking hebben op momenten ruim nadat de metro was vertrokken.

Met het overtreden van de veiligheidsvoorschriften heeft [appellant] de veiligheid van de passagier in gevaar gebracht. Op de filmbeelden is onmiskenbaar te zien dat deze, nadat de metro in beweging kwam, met de metro meeholde, kennelijk om te voorkomen dat hij zou omvallen en vervolgens zou worden meegesleurd.

De door [appellant] herhaaldelijk geuite lezing dat de passagier op de klaptrede stond, de metro vervolgens is gestopt, waarna de passagier nogmaals op de klaptrede is gaan staan, waarna de metro nogmaals is gestopt, vindt geen enkele bevestiging in de camerabeelden. Op die beelden is te zien dat de passagier, nadat hij zich heeft weten te bevrijden uit de metro, naar het midden van het perron loopt en dat de metro optrekt. Weliswaar doet zich dan een periode voor van ongeveer zes seconden waarvan camerabeelden ontbreken, maar [appellant] heeft niet gesteld, en het zou ook uiterst onaannemelijk zijn, dat gedurende die zes seconden de passagier weer opnieuw op de rijdende metro is gesprongen, deze metro is gestopt en vervolgens weer is opgetrokken waarna deze binnen deze seconden weer opnieuw op snelheid is gekomen. Aldus staat ook vast dat de lezing die [appellant] bij herhaling, en nog ter zitting in hoger beroep heeft gegeven (‘ik ben twee keer gestopt’) onjuist is.

Vast staat dat [appellant] niet onmiddellijk na het incident GVB hiervan op de hoogte heeft gebracht. Daarentegen is [appellant] door de verkeersleiding enige tijd – volgens [A] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ‘zeker een half uur’ - na het incident gebeld, omdat de betreffende passagier GVB van de gebeurtenissen op de hoogte had gebracht. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld met het doen van een melding te hebben gewacht, omdat hij was aangedaan door de gebeurtenis. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] daarentegen verklaard die melding niet te hebben gedaan omdat er eigenlijk niet veel bijzonders aan de hand was. [appellant] heeft niet weersproken dat hij direct na het incident hiervan aan GVB melding had moeten maken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen aanvaardbare reden gegeven waarom hij dit niet of niet met voldoende voortvarendheid heeft gedaan. Het door GVB aan [appellant] hierover gemaakte verwijt is daarmee terecht.

De gebeurtenissen die door GVB worden genoemd als het verwijtbaar handelen van [appellant] , dat ten grondslag wordt gelegd aan het ontbindingsverzoek, staan daarmee vast. Die gebeurtenissen vormen voldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde e-grond. Gelet op het verwijtbaar handelen van [appellant] ligt herplaatsing niet in de rede. Voor herstel van de arbeidsovereenkomst ontbreekt dan ook een rechtsgrond, evenals voor het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor verdere bewijslevering met betrekking tot genoemde gebeurtenissen is geen aanleiding omdat de vaststaande gebeurtenissen voldoende grond vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek om tot het werk te worden toegelaten, zal worden afgewezen. De door [appellant] aangevoerde grieven in principaal appel falen.

Het hof is van oordeel dat, hoewel het handelen en nalaten van [appellant] verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW, geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder b alsmede in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Van een dergelijk ernstig verwijtbaar handelen kan blijkens de wetsgeschiedenis alleen sprake zijn in uitzonderlijke gevallen. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Daarbij is van belang dat de kern van het verwijt, ook volgens GVB, is dat [appellant] niet op zijn monitor heeft gekeken voordat hij daadwerkelijk vertrok. Van het moedwillig veronachtzamen van de veiligheidsvoorschriften is dan ook niet gebleken. Dit betekent dat de kantonrechter bij het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding eindigt, terecht de opzegtermijn in acht heeft genomen. Evenzo heeft de kantonrechter terecht [appellant] een transitievergoeding toegekend. GVB heeft bij haar tweede grief in incidenteel appel nog betoogd dat de arbeidsovereenkomst ingevolge de cao GVB kan worden opgezegd tegen iedere dag van de maand zodat deze in ieder geval had moeten eindigen tegen 18 oktober 2018 en niet tegen 1 november 2018 zoals de kantonrechter heeft beslist. [appellant] dient (subsidiair) het loon over de tussenliggende periode terug te betalen, aldus GVB. Deze klacht heeft echter geen succes omdat het hof de arbeidsovereenkomst niet tegen een eerdere datum kan ontbinden dan de kantonrechter heeft gedaan. De grieven in incidenteel appel falen.

Hoewel [appellant] geen expliciete grief heeft gericht tegen de hoogte van de aan hem toegekende transitievergoeding, heeft hij, gelet op zijn verzoek in hoger beroep, kennelijk (en ook voor GVK kenbaar) wel bedoeld hiertegen te grieven. In eerste aanleg heeft [appellant] , zonder nadere onderbouwing, subsidiair verzocht hem een transitievergoeding ter grootte van € 45.268,- bruto toe te kennen. Nadat GVB in eerste aanleg niet had gereageerd op de hoogte van dit bedrag, is door de kantonrechter een transitievergoeding conform het verzoek van [appellant] toegekend. In hoger beroep voert [appellant] aan dat moet worden uitgegaan van een maatgevend salaris van € 4.138,19 bruto per maand en van 27,5 dienstjaren en dat dat resulteert in een toe te kennen transitievergoeding van € 54.141,32 bruto. GVB heeft tegen deze berekening als verweer gevoerd dat een vermeerdering van eis niet mogelijk is, nu het door [appellant] in eerste aanleg verzochte bedrag is toegewezen. Anders dan GVB betoogt, is een vermeerdering van eis in hoger beroep echter mogelijk. Hoger beroep dient immers ook om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. GVB heeft geen enkel ander, inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte transitievergoeding. Uitgaande van de door [appellant] vermelde salarisgegevens (een maandsalaris inclusief vakantiegeld en toeslagen van € 4.138,19), welke gegevens door GVB niet zijn betwist, en de vermelding van diensttijd en leeftijd, is de door [appellant] thans overgelegde – en door Arbeidsmarktresearch, Universiteit van Amsterdam opgestelde – berekening van de transitievergoeding, die resulteert in een bedrag van € 54.141,32 correct. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend van € 45.268,- bruto en aan [appellant] zal alsnog een transitievergoeding worden toegekend van € 54.141,32 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 november 2018.

De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd ten aanzien van de hoogte van de toegekende transitievergoeding en dat aan [appellant] alsnog een transitievergoeding zal worden toegekend van € 54.141,32 bruto met wettelijke rente. Er is geen aanleiding de in eerste aanleg uitgesproken compensatie van proceskosten te wijzigen. De bestreden beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Als de in principaal appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten daarvan worden veroordeeld. draagt. GVB zal als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in incidenteel appel worden veroordeeld.